25000-23-36-000-2017-02132-01 — Consejo de Estado

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ELEMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA […] [C]onforme a lo establecido en los artículos 180, numeral 6, de la Ley 1437 de 2011 y 100, numeral 5, del Código General del Proceso, debe el despacho entrar en el análisis de la excepción propuesta. […] El artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 y la Ley 678 de 2001, que refieren a la acción de repetición, establecen para esta acción un conjunto de elementos que no cumplen en las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean la presente controversia. […] Tales elementos son: 1) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; 2) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o particular que cumple funciones públicas; 3) que el pago se haya realizado y 4) la culpa grave o el dolo en cabeza del demandado.

Como es evidente, en el presente asunto solamente se encuentra demostrado el segundo elemento, la calidad del demandado como particular que cumplió funciones públicas, para los efectos que prevé el parágrafo del artículo 2 de la Ley 678 de 2001 así: “el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley”.

De modo que, acertó el Tribunal al declarar no probada la excepción de inepta demanda, sin embargo, como se indicó, dada la previsión del numeral 5 del artículo 100, el estudio de la inepta demanda, debía hacerse a la luz de la indebida acumulación de pretensiones y no de la “indebida escogencia de la acción”. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 142 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 100 NUMERAL 5 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-36-000-2017-02132-01(62391)D Actor: DEFENSORÍA DEL PUEBLO Demandado: AMP MÉNDEZ Y ASOCIADOS PROYECTOS DE INGENIERÍA LTDA. Y OTRO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (LEY 1437 DE 2011) TEMAS: Apelación de Auto / Excepción de inepta demanda/ Artículo 100 numeral 5 Código General del Proceso/ Configuración de inepta demanda por falta de requisitos formales e indebida acumulación de pretensiones/ Inexistencia de acumulación de pretensiones de controversias contractuales y repetición El despacho resuelve el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, contra la decisión emitida el 6 de septiembre de 2018, en la audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en la cual declaró no probada la excepción de inepta demanda 1) por indebida escogencia del medio de control y 2) por no encontrar salvedades en el acta de liquidación. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1. A N T E C E D E N T E S Contenido: 1.1. Demanda. 1.2. Trámite de primera instancia. 1.3. La decisión apelada. 1.4. El recurso de apelación. 1.5. Trámite del recurso. 1.1. Demanda 1. El 14 de noviembre de 2017[1], la Defensoría del Pueblo, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales presentó demanda contra AMP Méndez y Asociados Proyectos de Ingeniería Ltda. (hoy S.A.S.) y la Aseguradora Solidaria de Colombia, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones (se trascribe): “PRETENSIONES PRINCIPALES: (…) PRIMERA: Que se declare que la sociedad AMP MÉNDEZ Y ASOCIADOS PROYECTOS DE INGENIERÍA LTDA (HOY S.A.S.)(…), incumplió el contrato de consultoría No. 303 de 2013 y los pliegos de condiciones definitivos del concurso de méritos No. 004 de 2013.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la sociedad AMP MÉNDEZ Y ASOCIADOS PROYECTOS DE INGENIERÍA LTDA (HOY S.A.S.)(…) al pago de la CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA, establecida en la CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA del contrato de consultoría No. 303 de 2013, equivalente al treinta por ciento (30%) del valor total del contrato, esto es, por el valor de DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTICINCO MIL CIENTO VEINTE PESOS M/CTE ($273.525.120,00).

TERCERA: Que se declare la ocurrencia del siniestro del amparo de calidad del servicio, contenido en la Póliza Única de Cumplimiento para Entidades Estatales No. 376-47-994000001082, emitida por la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, en virtud del contrato de consultoría No. 303 de 2013. CUARTA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, (…) en su calidad de garante, a pagar a favor de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, en calidad de beneficiario, la suma de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA MIL OCHENTA PESOS M/CTE ($182.350.080,00), monto máximo asegurado en la póliza Única de Cumplimiento para Entidades Estatales No. 376-47-994000001082, por concepto del siniestro del amparo de calidad del servicio.

QUINTA: Que se declare que la sociedad AMP MÉNDEZ Y ASOCIADOS PROYECTOS DE INGENIERÍA LTDA (HOY S.A.S.)(…), es responsable de los perjuicios en los conceptos de daños materiales, causados a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, por los atrasos y cantidades de obra no previstas generados al CONTRATO DE OBRA No. 380 de 2015 y los mayores costos en su correspondiente CONTRATO DE INTERVENTORÍA No. 381 de 2015, debido al incumplimiento consistente en las DEFICIENCIAS TÉCNICAS DEL PROYECTO ESTRUCTURAL OBJETO DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA No. 303 de 2013, valores que ascienden a la fecha a las siguientes sumas: (…) SEXTA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, y en la medida que el perjuicio es superior al monto asegurado por el amparo de calidad del servicio en la Póliza Única de Cumplimiento para Entidades Estatales constituida en virtud del contrato de consultoría No. 303 de 2013, se condene a la sociedad AMP MÉNDEZ Y ASOCIADOS PROYECTOS DE INGENIERÍA LTDA (HOY S.A.S.)(…), al pago del mayor valor no compensado con el amparo de calidad del servicio de la póliza antes relacionada, por concepto de los perjuicios materiales ocasionados a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, los cuales a la fecha ascienden a la suma de TRES MIL VEINTIOCHO CUATROCIENTOIS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ($3.028.467.625.65), valores que pueden aumentar a medida que se va ejecutando el contrato de obra e interventoría, donde se han ido identificando las deficiencias técnicas de los estudios y diseños objeto del contrato de consultoría No. 303 de 2013.

SÉPTIMA: Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 21 de diciembre de 2015, mediante el cual LIQUIDÓ Y TERMINÓ el contrato de consultoría No. 303 de 2013 de mutuo acuerdo, declarándose las partes a paz y salvo por todo concepto, toda vez que este acto administrativo no refleja un balance de la ejecución del contrato en forma fidedigna, y no se evidencia una revisión y aval técnico de los estudios y diseños entregados por parte de la entidad.

OCTAVA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, se proceda a liquidar el contrato de consultoría No. 303 de 2013 suscrito entre la DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y AMP MÉNDEZ Y ASOCIADOS PROYECTOS DE INGENIERÍA LTDA (HOY S.A.S.)”. 2. Como fundamento fáctico de las pretensiones, en síntesis, se narraron los siguientes hechos: 3. 1) En el 2013, la Defensoría del Pueblo adelantó el concurso de méritos No. 4, con el objeto de “realizar los estudios y diseños del Bloque A, del Bloque B, del acceso vehicular, de la plazoleta de acceso, de los estacionamientos, del sótano y de los andenes perimetrales, así como tramitar la obtención de las licencias de demolición, de construcción y de intervención y ocupación del espacio público, para dar cumplimiento a la Etapa 2 del Plan de Regularización y Manejo de la Defensoría del Pueblo, Sede Central, localizada en la ciudad de Bogotá D.C.”. 4. 2) Mediante Resolución No.1096 de 26 de julio de 2013, se adjudicó el concurso a la Sociedad AMP Méndez y Asociados Proyectos de Ingeniería Ltda. (HOY S.A.S.). 5. 3) Consecuencia de lo anterior, la Defensoría del Pueblo y la Sociedad referida suscribieron el contrato de consultoría No. 303 de 2013.

Dentro del mismo se estableció como plazo de ejecución el término de 4 meses, desde firma del acta de inicio y el valor correspondía a la suma de $749.970.865. 6. 4) El 21 de diciembre de 2015, las partes suscribieron el acta de liquidación del contrato de consultoría No. 303 de 2013, declarándose a paz y salvo por todo concepto. 7. 5) Con los diseños, estudios y proyecto de pliegos producto del contrato de consultoría descrito, la Defensoría del Pueblo inició la convocatoria para la adjudicación de los contratos de obra e interventoría, que finalizó con la firma de los contratos No. 380 y 381 de 2015, respectivamente.

En ejecución del contrato de obra No. 380 de 2015, que tenía por objeto la “demolición y construcción de las obras de los bloques A y B de la sede del nivel central de la Defensoría del Pueblo ubicadas en la ciudad de Bogotá”, el consorcio presentó varias observaciones a los diseños, ya que estos presentaban anomalías, que finalmente causaron atrasos y sobrecostos en la obra. 8. 8) Las observaciones realizadas por el contratista de la obra, el interventor, el consultor y la entidad, daban cuenta de la defectuosa ejecución del contrato de consultoría por parte de AMP Méndez y Asociados Proyectos de Ingeniería Ltda., que generó afectaciones, especialmente en el área de geotecnia, trayendo como consecuencia retrasos, sobrecostos, trabajos adicionales y mayor permanencia en la obra. 1.2.

Trámite en primera instancia 9. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, a través de Auto de 28 de noviembre de 2017[2] inadmitió la demanda a fin de que la parte actora distinguiera claramente los perjuicios causados por concepto de lucro cesante. 10. Luego de subsanada la demanda[3], el a quo la admitió y ordenó notificar a las demandadas[4]. 11.

El 19 de abril de 2018, AMP Méndez y Asociados Proyectos de Ingeniería S.A.S. contestó la demanda y propuso las excepciones de inepta demanda por 1) falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial; 2) indebida escogencia del medio de control; 3) no existir salvedades en el acta de liquidación de mutuo acuerdo del contrato de consultoría No. 303 de 2013. 1.3.

La decisión apelada[5] 12. En audiencia inicial celebrada el 6 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió (1) declarar no probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, ya que la demandante era una entidad el Estado, respecto de la cual no se exigía este. 13.

Seguidamente, analizó la segunda excepción propuesta por la demandada relacionada con (2) la indebida escogencia del medio de control, según la cual, las pretensiones 5 y 6 de la demanda atendían a la acción de repetición, y, teniendo en cuenta que no existía prueba del pago a las contratistas e interventoras y que el acuerdo de voluntades suscrito con estas no era competencia de AMP Méndez y Asociados Proyectos de Ingeniería S.A.S., no había lugar a solicitar su declaratoria de responsabilidad. 14.

Al efecto, luego de examinar las pretensiones de la demanda, los artículos 2 y 4 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 142 del C.P.A.C.A., el Magistrado sustanciador concluyó que, para la procedencia del medio de control de repetición, era necesario acreditar: 1) existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio en contra de la entidad estatal; 2) el pago de la indemnización por parte de la misma; 3) la calidad del demandado como funcionario o exfuncionario del Estado; 4) la culpa grave o dolo en la conducta del demandado; y, 5) que esa actuación hubiere sido la causante del daño antijurídico. 15.

En ese sentido, el Magistrado sustanciador consideró que el medio de control de repetición no era idóneo para perseguir las peticiones esbozadas en los numerales 5 y 6, como lo quería hacer ver la accionada, en tanto, este solo era procedente cuando existía una condena contra la entidad ahora accionante, que aquí no existía. Por lo cual (2) declaró no probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control. 16.

Finalmente, el Magistrado sustanciador (3) negó la excepción de inepta demanda por no existir salvedades en el acta de liquidación, argumentando que no constituía un requisito de procedibilidad, si no que atacaba el fondo del asunto. 1.4. El recurso de apelación 17. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra 2 de las 3 decisiones adoptadas en la audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de septiembre de 2018.

Esto es, contra la decisión de declarar no probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y negar la excepción de inepta demanda por no existir salvedades en el acta de liquidación. 18. Frente al primer cargo de la apelación, la parte demandada explicó que, en la pretensión 5 del libelo introductorio se pedía que se declarara que la sociedad AMP Méndez y Asociados Proyectos de Ingeniería S.A.S. era responsable por los daños materiales causados a la actora “por los atrasos y cantidades de obra no previstas generados a CONTRATO DE OBRA No. 380 de 2015 y los mayores costos en su correspondiente CONTRATO DE INTERVENTORÍA No. 381 de 2015, debido al incumplimiento consistente en las DEFICIENCIAS TÉCNICAS DEL PROYECTO ESTRUCTURAL OBJETO DEL CONTRATO DE CONSULTORÍA No. 303 de 2013 (…)”.

Sin embargo, a la interposición de la demanda, la Defensoría del Pueblo no había presentado recibos o pruebas de pago de esos supuestos daños derivados de contratos que no tenían nada que ver con la relación entre la parte actora y la sociedad demandada. 19. En ese sentido, esta pretensión estaba indebidamente formulada, ya que era de la esencia del medio de control de “reparación directa”, que tenía como requisito la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que impusiera una obligación a cargo de la entidad estatal, el pago de la indemnización por la misma, la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado, la culpa grave o dolo en la actuación del demandado y que esa conducta causara el daño antijurídico. 20.

Igualmente, la parte demandada señaló respecto de la pretensión 6 que la Defensoría del Pueblo habría pagado unos dineros, de los cuales no se tenía certeza, “y en la medida que el perjuicio es superior al monto asegurado por el amparo de calidad del servicio en la Póliza Única de Cumplimiento para Entidades Estatales constituida en virtud de los contratos de consultoría (…)., se condene a la sociedad AMP MÉNDEZ Y ASOCIADOS PROYECTOS DE INGENIERÍA LTDA (…), al pago del mayor valor no compensado con el amparo de calidad del servicio de la póliza antes relacionada, por concepto de los perjuicios materiales ocasionados a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO, (…).

Así las cosas, de haber sufrido efectivamente un daño, la actora hubiera allegado prueba de las cifras reclamadas, lo cual no sucedió, ya que no existían elementos probatorios al respecto ni se daba cuenta de la existencia de un nexo causal entre las mismas, por ello esa pretensión estaba por fuera de las que se podrían formular en la acción contractual. 21.

Al surtirse el traslado del recurso, la parte demandante manifestó que la excepción propuesta por la demandada era de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control, lo cual, al tenor de la Ley 1437 de 2011 no era causal para rechazar la demanda, ya que el juez la podía adecuar. Agregó que el sustento de la apelación conducía a contradecir el fondo del asunto, que debía ser resuelto en sentencia, si la parte actora ni aportó las pruebas para demostrar el daño, esto era algo que se debía estudiar en la sentencia, más no como excepción previa. 22.

Por su parte, el Ministerio Público manifestó que la sustentación era incoherente en la medida en que, en la contestación de la demanda, se aludía a una acción de repetición, pero en esta oportunidad la apoderada se refirió a una acción de reparación directa. Arguyó que, si bien para la demandada no existían pruebas para demostrar el daño, esto per se, no ubicaba las pretensiones en un medio de control diferente, pues esto hacía parte de la carga de la prueba de la demandante, quien asumía las consecuencias. 23.

Frente a la decisión de negar la excepción de inepta demanda por no encontrar salvedades en el acta de liquidación, indicó que, si bien no era un requisito legal, era un elemento creado jurisprudencialmente (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 20 de octubre 2014, radicado 27777), y, en ese orden, la existencia de la inconformidad debía quedar expresamente en el acta de liquidación bilateral, sin ser posible demandar judicialmente los daños sin constancia de insatisfacción del aspecto concreto. 24.

La parte actora manifestó que, en consonancia con esa línea jurisprudencial citada por la parte demandada, también se había señalado que cuando se tratara de causas sobrevinientes al acta de liquidación bilateral, no era posible exigir que se dejaran salvedades en la misma. Además, adujo que este era un tema que se debía analizar en la sentencia y no como excepción previa, ya que en el transcurso del proceso se demostraría que los daños reclamados obedecían a circunstancias especiales y posteriores a la suscripción del documento. 25.

El Ministerio Público, por su parte, explicó sobre las salvedades en el acta de liquidación que, las mismas se habían admitido como requisito de prosperidad de las pretensiones. 26. Así las cosas, el Magistrado sustanciador concedió el recurso de apelación ante el Consejo de Estado, Sección Tercera, en el efecto suspensivo, de conformidad con los artículos 180, numeral 6, y 243 de la Ley 1437 de 2011. 2.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Régimen aplicable 2.2. Competencia 2.3. Cuestiones previas 2.4. Procedencia y oportunidad de los recursos de apelación 2.5. Caso concreto. 2.1. Régimen aplicable 27. Al presente caso le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación la demanda, 14 de noviembre de 2017[6], las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el CPACA[7]; así como a las disposiciones del Código General del Proceso[8], en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 2.2.

Competencia 28. El artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 prevé que el “Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia (…) de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación”. 29. Lo anterior, de acuerdo con el reglamento interno de la Corporación - Acuerdo 58 de 1999[9], en virtud del cual a esta Sección le corresponde el conocimiento de las demandas presentadas en ejercicio del medio de control de controversias contractuales. 30.

En lo que respecta a la autoridad judicial que debe decidir el recurso - Sala o Ponente -, se advierte que, según el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011[10], en concordancia con el artículo 243 ibídem[11], la decisión debe ser adoptada por el Magistrado Ponente, toda vez que la providencia recurrida no se trata de las señaladas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del precitado artículo. 2.3.

Cuestiones previas 2.3.1. Sobre la excepción previa de inepta demanda “por no encontrarse como requisito de procedibilidad salvedades en la liquidación de mutuo acuerdo del contrato de consultoría No. 303 de 2013” 31. En la contestación de la demanda la Sociedad recurrente solicitó que se declarara probada la excepción de inepta demanda “por no encontrarse como requisito de procedibilidad salvedades en la liquidación de mutuo acuerdo del contrato de consultoría No. 303 de 2013”. 32.

El Magistrado Sustanciador del presente proceso en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, en la audiencia inicial de 6 de septiembre de 2018, negó el planteamiento propuesto, argumentando que no constituía un requisito de procedibilidad y tampoco podía fundar una excepción, toda vez que atacaba el fondo del asunto, motivo por el cual debía analizarse al momento de dictar sentencia. Agregó que el acta de liquidación como prueba, se valoraría en el momento oportuno para el efecto pretendido en la contestación. 33.

Frente a la anterior decisión, la Sociedad demandada presentó recurso de apelación, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda sobre la excepción propuesta. 34. Al igual que el juez de primera instancia, el Despacho se releva de estudiar la excepción comentada, que refiere a la inexistencia de salvedades en el acta de liquidación bilateral del contrato de consultoría No. 303 de 2013, pues considera que la misma constituye un argumento de fondo que debe estudiar el juez al momento de dictar sentencia. 35.

Si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que, de haberse liquidado bilateralmente el contrato resulta necesario que se haya dejado, en el acta, constancia de las respectivas inconformidades que el contratista reclame ante la jurisdicción. No ha indicado que dicho requisito constituye de alguna forma uno de procedibilidad, que impida al contratista el acceso a la justicia.[12] 36.

En ese orden, el despacho no estudiará la excepción de inepta demanda por no encontrar salvedades en el acta de liquidación, y confirmará la providencia recurrida en ese sentido. 2.3.2. Sobre la excepción previa de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control 37. Es importante precisar que, en la contestación de la demanda (folios 121 y siguientes) la Sociedad AMP MENDEZ & ASOCIADOS PROYECTOS DE INGENIERIA LIMITADA S.A.S fundó la excepción previa de inepta demanda “por indebida escogencia del medio de control”. 38.

Recuérdese que, en la medida que las excepciones no fueron desarrolladas por la Ley 1437 de 2011, en virtud del artículo 306 ibídem, resulta necesario remitirse al Código General del Proceso. El artículo 100 numeral 5, estableció que la ineptitud de la demanda podía configurarse únicamente por 2 supuestos a saber: 1) Falta de requisitos formales o 2) indebida acumulación de pretensiones.

En esa misma línea, esta Corporación lo ha desarrollado, al explicar que, en la legislación actual, la inepta demanda, únicamente tiene cabida en esos dos escenarios. [13] 39. Ello cobra mayor sentido si, se tiene en cuenta, por ejemplo, que a la fecha, de acuerdo con el artículo 171 del CPACA, es obligación del juez adecuar el trámite de la demanda, cuando se indique una vía procesal diferente, situación que, en principio, deja sin sustento la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, en la medida que, en el caso de que la parte escoja “indebidamente” el medio de control, de ser posible, el juez la debe encauzar. 40.

Lo anterior podría constituir una razón suficiente para despachar desfavorablemente el recurso, en tanto se propuso una excepción por fuera de la ley, sin embargo, en virtud del principio de primacía del derecho sustancial sobre el formal, así como, el de acceso efectivo a la administración de justicia, el despacho entenderá la excepción previa de inepta demanda por “indebida escogencia de la acción” como la excepción de inepta demanda por una posible “indebida acumulación de pretensiones”, dado que, a juicio del demandado, las pretensiones principales 5 y 6, debían tramitarse mediante acción de repetición. 41.

Finalmente, debe indicarse que, si bien en la audiencia inicial de 6 de septiembre de 2018, en la sustentación del recurso de apelación presentado contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, la Sociedad recurrente señaló que las pretensiones 5 y 6 debían tramitarse por el medio de control de reparación directa se observa que los argumentos con los cuales se sustentó el recurso de apelación (ver párrafo 22 de la presente providencia), corresponden a la lógica, de configuración de la acción de repetición. 42.

En ese orden, la excepción previa comentada se estudiará para establecer si las pretensiones principales 5 y 6 contenidas en la demanda, son propias o no de una acción de repetición. 2.4. Procedencia y oportunidad de los recursos de apelación 43. Procedencia. De conformidad con lo señalado en el artículo 180, numeral 6 de la Ley 1437 de 2011[14], el Auto que decide sobre las excepciones previas es susceptible de apelación. En tal virtud, el recurso presentado en el proceso de la referencia resulta procedente. 44.

En este punto, el despacho insiste en que, en primer lugar, si bien la excepción propuesta se denominó “de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control”, en realidad se trata de una excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones, pues de las 10 pretensiones principales y las 2 subsidiarias expuestas en la demanda que contiene el medio de control de controversias contractuales, solo respecto de las pretensiones principales 5 y 6, se alega que contienen pretensiones que encuadran en la acción de repetición. En ese orden, conforme a lo establecido en los artículos 180, numeral 6, de la Ley 1437 de 2011 y 100, numeral 5, del Código General del Proceso[15], debe el despacho entrar en el análisis de la excepción propuesta. 45.

Oportunidad. De otro lado, se advierte que el Auto apelado se notificó en estrados durante audiencia inicial celebrada el 6 de septiembre de 2018 e inmediatamente después, se interpuso y sustentó el recurso, razón por la cual el acto procesal se realizó en término. 2.5. Caso concreto 46. Una vez estudiado el argumento que sustenta la excepción propuesta, de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control, entendida por el Despacho como de indebida acumulación de pretensiones, y revisadas las pretensiones principales 5 y 6 del medio de control de controversias contractuales interpuesto por la Defensoría del Pueblo, la Sala observa que, dichas pretensiones buscan que “se declare que la demandada es responsable de los perjuicios derivados de los atrasos y cantidades de obras no previstas, generados del contrato de obra No. 380 de 2015” (pretensión 5) y que “se condene a la demandada al pago del mayor valor no compensado con el amparo de calidad del servicio de la póliza única de cumplimiento” (pretensión 6); por lo que resultan consonantes con la petición de declaratoria de incumplimiento del contrato de consultoría No. 303 de 2013, para lo cual se aduce un deficiente calidad del servicio prestado por la parte demandada, y con el trámite propuesto por la demandante, sin que de ellas pueda llegar a pensarse que deben encaminarse mediante una acción de repetición. 47.

El artículo 142 de la Ley 1437 de 2011[16] y la Ley 678 de 2001[17], que refieren a la acción de repetición, establecen para esta acción un conjunto de elementos que no se cumplen en las circunstancias fácticas y jurídicas que rodean la presente controversia. 48. Tales elementos son: 1) la existencia de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; 2) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o particular que cumple funciones públicas; 3) que el pago se haya realizado y 4) la culpa grave o el dolo en cabeza del demandado[18]. 49.

En el presente caso no existe condena judicial o acuerdo conciliatorio, estamos ante una discusión de tipo contractual, en la etapa posterior a la liquidación del contrato; el pago que la Defensoría del Pueblo realizó, justamente derivó del contrato suscrito con la Sociedad demandada; y, no se ha determinado la existencia de culpa grave o de dolo en cabeza de AMP Méndez y Asociados Proyectos de Ingeniería Ltda. 50.

Atendiendo la solicitud de copias elevada por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Defensoría del Pueblo, que reposa a folio 287 del expediente, se ordenará a la Secretaría de la Sección que imparta el trámite correspondiente, según lo previsto en el artículo 114 del Código General del Proceso. 3. DECISIÓN El despacho, como consecuencia de las consideraciones expuestas, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el Auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, en la audiencia inicial de 6 de septiembre de 2018, dentro del proceso de la referencia, mediante el cual se declaró no probada la excepción de inepta demanda, por las razones aquí expuestas.

SEGUNDO: POR SECRETARÍA DE LA SECCIÓN tramítese la solicitud de copias del presente expediente, que obra en el folio 287, presentada por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Defensoría del Pueblo, según lo previsto en el artículo 114 del Código General del Proceso.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folio 57 del cuaderno 1. [2] Folios 59 a 60 del cuaderno1. [3] Folios 63 a 66 del cuaderno 1. [4] Folios 89 a 93 del cuaderno 1. [5] Folios 272 a 277 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folio 94 del cuaderno de la primera instancia. [7] En virtud de lo dispuesto en su artículo 308, que prevé: “Artículo 308.

Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. “Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…)”. [8] Conviene aclarar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Auto del 25 de junio de 2014, radicación 49.299, unificó su jurisprudencia, en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para la jurisdicción arbitral.

La Sala Plena, en virtud del principio del efecto útil de las normas, indicó que el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”.Lo anterior, ante la evidencia de que en esta Jurisdicción, desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, se implementó un sistema principalmente oral, razón por la cual, dada la existencia de las condiciones físicas y logísticas requeridas para ello, resultaría carente de fundamento la inaplicación del Código General del Proceso. [9] Acuerdo 58 de 1999, modificado por los siguientes acuerdos: i) 45 del 2000; ii) 35 de 2001; iii) 55 de 2003; iv) 117 de 2010; v) 140 de 2010; vi) 15 de 2011; vii) 148 de 2014; viii) 110 de 2015; ix) 306 de 2015 y x) 269 de 2017. [10] Artículo 125.

De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)”. [11] “Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: “1. El que rechace la demanda. “2. (…). “3. El que ponga fin al proceso. “(…)” “Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia”. [12] Ver entre otros pronunciamientos la Sentencia de 20 de octubre de 2014, de la Sección Tercera, Subsección C, radicación número: 05001-23-31- 000-1998-00038-01(27777), actor: CONSORCIO ESTUDIOS TECNICOS S.A.-NICOR, demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DEL ATLANTICO. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Subsección A. Rad. 47-001-23-33- 000-2013-00171-01. Abril 21 de 2016. En lo pertinente se indió: “En efecto, el ordenamiento jurídico colombiano consagra de manera expresa la excepción previa denominada “Ineptitud de la demanda”, encaminada fundamentalmente a que se adecúe la misma a los requisitos de forma que permitan su análisis en sede judicial, so pena de la terminación anticipada del proceso.

Esta se configura por dos razones: a) Por falta de los requisitos formales. En este caso prospera la excepción cuando no se reúnen los requisitos relacionados con el contenido y anexos de la demanda regulados en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA., en cuanto indican qué debe contener el texto de la misma, cómo se individualizan las pretensiones y los anexos que se deben allegar con ella (salvo los previstos en los ordinales 3.º y 4.º del artículo 166 ib. que tienen una excepción propia prevista en el ordinal 6.º del artículo 100 del CGP ).

Pese a ello, hay que advertir que estos requisitos pueden ser subsanados al momento de la reforma de la demanda (Art. 173 del CPACA en concordancia con el ordinal 3.º del artículo 101 del CGP ), o dentro del término de traslado de la excepción respectiva, al tenor de lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 175 del CPACA y 101 ordinal 1.º del CGP. b) Por indebida acumulación de pretensiones.

Esta modalidad surge por la inobservancia de los presupuestos normativos contenidos en los artículos 138 y 165 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [14] “Artículo 180. Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: “(…) “6.

Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva. “(…) “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso.” [15]

ARTÍCULO 100. EXCEPCIONES PREVIAS. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: (…) 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. [16]

ARTÍCULO 142. REPETICIÓN. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.

La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño. [17] ARTÍCULO 2o.

ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. [18] Sentencia de 4 de marzo de 2019, Sección Tercera, Subsección B, Consejo de Estado, radicación número: 25000-23-26-000-2005-01692-01(49766), actor: BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, demandado: ALEXANDRE VERNOT HERNÁNDEZ.