05001-23-31-000-1997-02386-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / RESOLUCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO [L]a Ley 80 de 1993 derogó el Decreto 222 de 1983 y, de esta manera, la competencia de las entidades para declarar incumplimientos unilateralmente. Por consiguiente, como bien lo señaló el Tribunal, el Departamento de Antioquia no tenía competencia para, unilateralmente y mediante un acto administrativo, declarar el incumplimiento del contrato […].

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / DECRETO 222 DE 1983 COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO / CONTRATO ESTATAL [E]n vista de que en la demanda presentada […] se elevan pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho de un acto administrativo proferido por una entidad pública con ocasión de un contrato estatal, el presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS / PRECIO UNITARIO [C]omo la modalidad de pago del contrato […] fue la de precios unitarios, la entidad únicamente debía pagar al contratista el valor de las cantidades efectivamente ejecutadas multiplicado por los respectivos precios unitarios. CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS / ESTIMATIVO AIU EN EL CONTRATO ESTATAL [E]n la medida en que el contrato de obra […] era un contrato de obra a precios unitarios, […] el AIU se encontraba incluido en los precios unitarios […].

RESOLUCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO EMERGENTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA [L]a Sala considera que el perjuicio que se hubiera podido generar por la expedición de las anuladas Resoluciones […] sería un daño emergente como consecuencia del pago que [el demandante] realizara […] por concepto del siniestro de cumplimiento y […] por concepto del siniestro de anticipo […].

Sin embargo, al no existir prueba del pago realizado por el demandante, se tiene que estos perjuicios no se acreditaron, y en consecuencia, no habrá lugar a proferir condena alguna en ese sentido. NOTA DE RELATORÍA: Providencia con aclaración de voto del magistrado Ramiro Pazos Guerrero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil novecientos diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-31-000-1997-02386-01(45020) Actor: GABRIEL JAIME MARTÍNEZ SOLÍS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: controversias contractuales – declaratoria de incumplimiento - declaratoria del siniestro – Síntesis: El demandante suscribió con el Departamento de Antioquia un contrato que tenía como objeto la estabilización y recuperación ambiental de la vía San José del Nus - Caracolí. La entidad, mediante acto administrativo, declaró el incumplimiento del contrato y la ocurrencia de los siniestros de anticipo y cumplimiento.

El contratista interpuso recurso de reposición frente a la anterior decisión. La decisión fue confirmada posteriormente. En la demanda, el contratista solicitó que se declarara la nulidad de las referidas resoluciones por incompetencia y falsa motivación y que, a título de restablecimiento del derecho, se condenara a la entidad al pago de los perjuicios materiales ocasionados por la expedición de esos actos administrativos.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 28 de marzo de 2012, mediante la cual se decidió (se trascribe): “PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones No 965-2 del 8 de mayo de 1997 ‘Por medio de la cual se declara el incumplimiento de un contrato’ y No 965-3 del 24 de julio de 1997 ‘Por medio de la cual se resuelve un recurso’.

SEGUNDO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.

TERCERO: No hay lugar a condena en costas”. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.- ANTECEDENTES Contenido: 1.1. La demanda y su trámite en primera instancia - 1.2. Los recursos de apelación y su trámite en segunda instancia 1.1. La demanda y su trámite en primera instancia 1. El 22 de septiembre de 1997 Gabriel Jaime Martínez Solís presentó demanda en ejercicio de la acción contractual en contra del Departamento de Antioquia, en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe)[1]: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nro. 965-2 de Mayo Ocho (8) de 1.997 y 965-3 de Julio 24 de 1.997 expedidas por la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Antioquia, mediante las cuales, respectivamente, se declaró el incumplimiento del contrato Nro. 96-CO-20-0965 de fecha Octubre Quince (15) de 1.996, celebrado entre la Entidad demandada y mi Representado, y se resuelve el recurso de reposición confirmándose la anterior.

SEGUNDA: Que se indique que el incumplimiento del contrato relacionado en esta demanda es atribuible al Departamento de Antioquia, a través de la Interventoría de la Secretaría de Obras Públicas, y a la fuerza mayor y caso fortuito que se presentó en la Ejecución del Contrato. TERCERA: Que se declare que mi Mandante se allanó a cumplir el contrato hasta donde le fue posible y se le exonere del incumplimiento del mismo.

CUARTA: Que se declare que la vía gubernativa se encontraba agotada desde Abril 29 de este año y no era legal por parte de la Secretaría de Obras Públicas revivir dicho agotamiento. QUINTA: Condénase al Departamento de Antioquia, a pagar al Señor GABRIEL JAIME MARTÍNEZ SOLÍS, el valor de los perjuicios de orden material (o a la reparación del daño causado) daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados, los cuales ascienden, aproximadamente a la suma de Cien Millones de Peso Moneda Legal (o de conformidad con lo que resulte probado en el proceso); monto que ha de ser actualizado en su valor al momento del pago.

SEXTA: A la Sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.”. 2. En el escrito de demanda, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) La Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Antioquia y Gabriel Jaime Martínez Solís suscribieron el contrato No. 96-CO-20-0965 de 15 de octubre de 1996, cuyo objeto fue la estabilización y recuperación ambiental de la vía San José del Nus – Caracolí. En la cláusula 11 del contrato se estableció que su plazo sería de 3 meses, contados a partir del momento en que estuviera a disposición del contratista el anticipo, lo que ocurrió el 1 de noviembre de 1996. 4. 2) El 1 de noviembre de 1996 se suscribió el acta de inicio de la obra.

A partir de ese momento, a Gabriel Jaime Martínez Solís se le presentaron graves inconvenientes que retrasaron la iniciación de la obra y que, durante el desarrollo de la misma, “no le permitieron en el tiempo señalado cumplir con el objeto del contrato”. 5. 3) Entre las dificultades que “alteraron el cumplimiento del contrato”, se presentaron hechos constitutivos de caso fortuito o de fuerza mayor, como lo fueron “el mal estado de la vía de acceso” y “el intenso invierno en la región”. 6. 4) Gabriel Jaime Martínez Solís había realizado gestiones con la firma Aceitil para el suministro, riego, mezcla y compactación del material de afirmado.

Sin embargo, “por influencias de la interventoría”, esta empresa no le suministró a tiempo el material. 7. 5) Igualmente, la interventoría y el Departamento de Antioquia lograron que la firma Tecnopav no suministrara crudo de castilla y equipos esenciales para la obra, los cuales habían sido requeridos por Gabriel Jaime Martínez Solís. 8. 6) Mediante Resolución No. 965 de 30 de enero de 1997, el Departamento de Antioquia declaró la caducidad del contrato No. 96-CO-20-0965 de 15 de octubre de 1996.

El contratista y la compañía de seguros Latinoamericana de Seguros S.A. presentaron recurso de reposición frente a la declaratoria de caducidad. 9. 7) Por medio de la Resolución No. 965-1 de 29 de abril de 1997, el Departamento de Antioquia resolvió los recursos de reposición interpuestos contra la declaratoria de caducidad: “aclarando que no se debió haber decretado la caducidad del contrato porque realmente el acto administrativo no se ejecutorió dentro del plazo del contrato”.

Adicionalmente: “declaró agotada la vía gubernativa según art. tercero de la resolución en comento”. 10. 8) Mediante Resolución No. 965-2 de 8 de mayo de 1997 (se trascribe): “la Secretaría de Obras Públicas declaró el Incumplimiento del Contrato tantas veces mencionado y ordena hacer efectiva la Póliza única que avalaba el cumplimiento de las obligaciones de mi Representado, repitiendo la misma motivación que tuvo para haber declarado la caducidad que erróneamente estableció y fundando la supuesta transgresión por el Contratista de manera acomodaticiamente esgrimida y violando la situación de que la misma administración ya había dado por agotada la vía gubernativa de conformidad con la Resolución Nro. 965-1 de Abril 29 de 1.997, reviviendo una etapa ya precluída”. 11. 9) Gabriel Jaime Martínez Solís impugnó la Resolución No. 965-2 de 8 de mayo de 1997.

En el recurso de reposición, solicitó unas pruebas: “las cuales no se practicaron en su totalidad vulnerándose el principio de contradicción de prueba”. 12. 10) Mediante Resolución No. 965-3 de 24 de julio de 1997, el Departamento de Antioquia confirmó la Resolución No. 965-2 de 8 de mayo de 1997. 13. Según el demandante, las Resoluciones No. 965-2 y 965-3 de 1997 son nulas, por violar los artículos 2, 6, 25, 83 y 124 de la Constitución Política, 17, 18, 23, 26 numerales primero, segundo y cuarto, 28, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 1602, 1603 y 1623 del Código Civil. 14.

En primer lugar, manifestó que según varias normas de la Constitución Política, al Departamento de Antioquia “le estaba vedado volver a la vía gubernativa que ella había clausurado”. Igualmente, señaló que la entidad, al declarar el incumplimiento del contrato con fundamento en una “causal” no estipulada en el mismo o en la Ley 80 de 1993: “violentó el postulado de la buena fe, desconoció los fines esenciales del Estado, extralimitándose en el ejercicio de sus atribuciones e infringiendo el derecho al trabajo de que gozaba” Gabriel Jaime Martínez Solís. 15.

En desarrollo del anterior argumento, indicó (se trascribe): “La causal esgrimida por la entidad contratante en el número 4º de los considerados de la resolución Nro. 965-2 de Mayo Ocho (8) de 1997, y que hace consistir en ‘que el Contratista GABRIEL JAIME MARTINEZ SOLIS solo ejecutó la suma de $19.688.011,80 del anticipo dispuesto para la realización de la Obra’, no es causal de incumplimiento estipulada en el contrato, no taxativamente dispuesta en la Ley 80 de 1.993”. 16.

En el mismo sentido, sostuvo que, al declarar el incumplimiento del contrato, el Departamento de Antioquia incurrió en un “laberinto jurídico”, en la medida en que (se trascribe): “(…) lo hace sin considerar si funda el acto o actos acusados en la causal de terminación del Contrato estipulada en la cláusula Vigésima Octava del Contrato, o del número 1º del artículo 17 de la Ley 80 de 1.993, y sin establecer si la sustenta en la cláusula Vigésima Octava o del vínculo contractual, o del artículo 18, inciso 1º de la Ley General de Contratación. Concluyéndose que el ente administrativo le dio interpretaciones personales y propias al Contrato y al Estatuto de Contratación, que pese a su poder exorbitante, riñen contra la legalidad, porque de los ‘motivos’ aducidos lo que se observa son razones de conveniencia administrativa ajenas al interés general y al orden público y no compatibles con las causales prestablecidas de terminación unilateral o de la de caducidad y su consiguiente terminación anticipada del contrato”. 17.

Agregó (se trascribe): “La declaratoria de incumplimiento de un contrato estatal, por corresponder al poder exorbitante que la ley y el contrato le otorgan a la entidad estatal debe producirse ineludiblemente por alguna de las causales establecidas de terminación unilateral o bajo las normadas de caducidad, así lo contempla como sanción expresamente la ley 80 de 1.993, en sus artículos 17 y 18, y las cláusulas del contrato al respecto; y ambas potestades de terminación anticipada del contrato, por su carácter de excepcionales, imponen interpretación restrictiva con sujeción a la Ley o al Contrato.

La primera, sujeta a las causales preestablecidas; y la segunda, que configura una causal cualificada: incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista (convenidas) que afecte de manera grave y directa la ejecución del Contrato, que evidencie su posible paralización, que denota que, el ejercicio de la caducidad es si se entiende el incumplimiento declarado por la entidad contratante dentro de su fórmula restrictiva y no discrecional.

Consiguientemente, la causal esgrimida por la administración no se adecúa a ninguno de los requerimientos normativos establecidos”. 18. Y puntualizó (se trascribe): “Estatuye el artículo 1602 [del Código Civil] que ‘todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’.

Precepto infringido por la Secretaría de Obras Públicas al declarar el incumplimiento del Contrato con <fundamento> en una causal que no era legal, ni seria ni cierta y que iba en contra de lo realmente sucedido porque no estaba expresamente estipulada en el contrato ni normada en la ley preexistente, y que como ley para las partes tenía que respetarse; al no hacerlo así la entidad demandada, ni sujetar su proceder a los postulados de la buena fe, le corresponde al Juez proteger los desequilibrios económicos y guardar el equilibrio de las cargas públicas, protegiendo al accionante de los abusos del poder, como reiteradamente lo ha sostenido la Jurisprudencia Contencioso Administrativa”. 19.

Por último, se mostró inconforme con el hecho de que el Departamento de Antioquia utilizara los mismos argumentos en los actos administrativos de declaratoria de caducidad del contrato y en los de declaratoria de incumplimiento del mismo. 20. El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda mediante Auto de 21 de octubre de 1997[2]. 21.

El 28 de abril de 1998, el Departamento de Antioquia contestó la demanda[3]. Si bien no propuso excepciones, esgrimió las siguientes “razones de la defensa” (se trascribe): “Sea lo primero advertir, que la Ley 80 de 1993 o Estatuto Contractual, consagró en sus artículos 14 y ss. las denominadas CLAUSULAS EXCEPCIONALES, las cuales tienen cabida para el caso que nos ocupa, toda vez que la Administración al declarar el incumplimiento del contrato 96-CO-200965 al contratista GABRIEL JAIME MARTÍNEZ SOLIS, lo hizo amparada en plenas facultades constitucionales y legales, ya que éste desde un principio no dio cumplimiento al objeto del mismo e incluso no manejó en la debida forma al anticipo entregado por el Departamento de Antioquia –Secretaría de Obras Públicas-, tal como lo anotó en su momento la Interventoría. De tal suerte que el argumento que el actor esgrime en su defensa y consistente en el fenómeno de Fuerza Mayor, no tiene asidero legal, ya que este fenómeno, bien sabido es, que para que tenga connotación en la esfera jurídica, debe ser probado por quien lo alega, aspecto que no resulta probado dentro del expediente.

En tal sentido y dado que el contratista no dio cumplimiento al objeto del contrato así como a la Garantía de Anticipo, estipulada en la cláusula 6ª de dicho contrato, fuerza concluir que correspondía a la Administración pronunciarse sobre el mismo declarando el incumplimiento. Basta observar el literal c. de la Resolución 965-3 (Aportada con la demanda), donde se destaca que el señor MARTINEZ SOLIS ‘Fue claro en expresar que sólo transportó el material y lo colocó a un lado de la vía, pero que no se hizo ningún trabajo distinto a éste.

Asimismo en la Parroquia del Perpetuo Socorro de Caracolí, … argumentan también el haber celebrado un contrato para sustracción de material, del cual adeuda un millón de pesos ($1.000.000)’. Así las cosas, debe anotarse que en el evento sub-júdice, no se demuestra en parte alguna las circunstancias de Fuerza Mayor y por el contrario se relatan aspectos como daños en las volquetas transportadoras del material, lo que deja entrever que el contratista, no tenía la suficiente capacidad operativa para cumplir con el objeto del contrato, razón más de peso para que el Departamento de Antioquia entrara a declarar el incumplimiento de dicho contrato, tal como se podrá observar en las pruebas que a lo largo del proceso sean aportadas al mismo”. 22.

Mediante Auto de 11 de septiembre de 2000, se decretaron las pruebas a ser tenidas en cuenta en el proceso[4]. Se tuvieron en cuenta pruebas documentales, testimoniales y una prueba pericial. 23. Una vez vencido el periodo probatorio, mediante Auto de 13 de diciembre de 2009 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión[5]. 24.

Por medio de escritos radicados en el Tribunal Administrativo de Antioquia los días 4 y 9 de diciembre de 2009, el Departamento de Antioquia y Gabriel Jaime Martínez Solís, respectivamente, presentaron alegatos de conclusión. En los alegatos, reiteraron los argumentos expuestos en los escritos de demanda y contestación[6]. 25. El 28 de marzo de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió Sentencia de primera instancia[7].

Antes que nada, el Tribunal se refirió a las pruebas practicadas en el proceso. En primer lugar, hizo mención a la celebración del contrato No. 96-CO-20-0965 de 15 de octubre de 1996 y al contenido del negocio jurídico. A partir de esto extrajo que (se trascribe): “Según las cláusula citadas, el contratista, quien obra como demandante en la acción de la referencia, se obligó a realizar por su cuenta y riesgo las labores para la estabilización y recuperación de la carretera San José del Nus – Caracolí. Concretamente, de las cláusulas DÉCIMO SEGUNDA y DÉCIMO TERCERA, se infiere que la obtención del equipo y los materiales utilizados para la ejecución de la obra, estaba a cargo del contratista, advirtiendo que los mismos debían ser de primera calidad e idóneos para las características y la magnitud del trabajo a ejecutar, e igualmente, la contratación del personal necesario para el desarrollo de la obra, también correría por cuenta del contratista”. 26.

Posteriormente, puso de presente que las partes acordaron en el acta de inicio del contrato que el plazo del mismo iría del 1 de noviembre de 1996 al 1 de febrero de 1997. Igualmente, trascribió varias comunicaciones cruzadas entre el contratista, la interventoría y el Departamento de Antioquia, en las cuales Gabriel Jaime Martínez Solís solicitó suspensiones y ampliaciones del plazo, las cuales fueron negadas por la entidad. 27.

Por último, relacionó varias pruebas de los alegados incumplimientos de Gabriel Jaime Martínez Solís, la expedición de la Resolución No. 965 de 19 de enero de 1997 –mediante la cual se declaró la caducidad del contrato- y su posterior revocación mediante Resolución No. 956-1 de 29 de abril de 1997, la declaratoria de incumplimiento efectuada mediante Resolución No. 965-2 de 8 de mayo de 1997 y su confirmación mediante Resolución No. 965-3 de 24 de julio de 1997, la liquidación unilateral del contrato No. 96-CO-20- 0965 y, finalmente, los testimonios rendidos por la interventora y un funcionario de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Antioquia. 28.

Hecho lo anterior, el Tribunal señaló que el Departamento de Antioquia no podía declarar el incumplimiento del contrato, por ser esta una “competencia privativa del Juez Administrativo en sede de la Acción Contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A.”. Para el Tribunal (se trascribe): “(…) en el presente caso está demostrado que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, se extralimitó en el ejercicio de las prerrogativas que le concede la Ley en materia de contratación, como quiera que carecía de competencia para declarar el incumplimiento del contrato, incumpliendo así con la obligación de ejecutar el contrato de buena fe, pues es apenas lógico, que quien contrata con una entidad pública espera legítimamente que la misma actuará dentro del límite de sus competencia previamente reguladas por la Constitución, la Ley y el reglamento”. 29.

Si bien estableció que los actos administrativos demandados estaban viciados de nulidad, el Tribunal consideró que no había lugar a reconocer la indemnización pretendida por el demandante. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal consideró que el contratista había incumplido con las obligaciones que adquirió en el contrato, para lo cual hizo referencia a las pruebas obrantes en el proceso.

Adicionalmente, consideró que no estaban acreditados los perjuicios reclamados. Así las cosas, el Tribunal señaló (se trascribe): “(…) si bien la entidad demandada, al declarar el incumplimiento del contrato, en ejercicio ilegal de una prerrogativa que privativa del Juez, incumplió con su obligación de ejecutar el contrato conforme al principio de buena fe, no es menos cierto que el contratista también incurrió en una serie de conductas reiteradas, constitutivas de incumplimiento, tal y como se demostró y se dejó explicado con suficiencia. En tal situación, ninguna de las partes está legitimada para reclamar de la otra ni el cumplimiento del contrato, ni mucho menos el resarcimiento de los perjuicios (…) Es así, como no basta con probar la ilegalidad de la resolución que declaró el incumplimiento, sino que es necesario también demostrar el incumplimiento por parte de la administración y la causación de los daños y perjuicios alegados, supuestos que no fueron acreditados en el caso sometido a consideración de la Sala”. 1.2.

Los recursos de apelación y su trámite en segunda instancia 30. El 7 de mayo de 2012, la apoderada del demandante presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de 28 de marzo de 2012[8]. En el recurso señaló que, en su entender, la Sentencia del Tribunal rechazó las pretensiones indemnizatorias por considerar que no se había probado el daño. Sostuvo que en el proceso se había practicado una prueba pericial, la cual, a su juicio, acreditaba plenamente los perjuicios perseguidos en la demanda.

En ese sentido, solicitó a esta Corporación acoger la totalidad de las pretensiones de la demanda. 31. El mismo 7 de mayo de 2012, la apoderada del Departamento de Antioquia presentó recurso de apelación en contra de la Sentencia de 28 de marzo de 2012[9]. En el recurso, indicó que el incumplimiento declarado por la entidad no se hizo en ejercicio de una facultad excepcional y que esta decisión se “fundamentó en los principios inspiradores de la Ley 80 de 1993”.

Al respecto, puso de presente que, en virtud del numeral primero del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, las entidades tienen la dirección general y la responsabilidad de ejercer control y vigilancia de la ejecución de los contratos. En ese sentido indicó (se trascribe): “Es con base en el ejercicio de ese control y vigilancia que se declaró el incumplimiento del contrato, no en ejercicio de la postestad excepcional.

Se declaró el incumplimiento con fundamento en la protección del bien público, con el fin de hacer efectivas las garantías que evitaban el detrimento patrimonial como consecuencia del mal manejo del anticipo. Admitir que la Administración queda atada a un CONTRATISTA que es incapaz de cumplir el objeto para el cual se obligó y que no puede declarar el incumplimiento del contrato porque es una potestad exclusiva del Juez, es desconocer la obligación del Estado de proteger el erario y omitir su deber de vigilar y ejercer el control de la actuación contractual”. 32.

Finalmente, sostuvo que la entidad cumplió con sus obligaciones contractuales y que “en relación con la ejecución del contrato siempre buscó la protección del erario público entregado y el cumplimiento del objeto contractual”. 33. El 10 de abril de 2013 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia[10]. 34.

Por medio de escritos radicados los días 13 de marzo y 17 de abril de 2013, el Departamento de Antioquia y Gabriel Jaime Martínez Solís, respectivamente, presentaron alegatos de conclusión en segunda instancia[11], en los cuales reiteraron los argumentos expuestos en los escritos de demanda y contestación. 2.- CONSIDERACIONES Contenido: 2.1.

Jurisdicción y competencia – 2.2. Hechos probados – 2.3. El problema jurídico – 2.4. El caso concreto – 2.5. Sobre la condena en costas 2.1. Jurisdicción y competencia 35. De acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (CCA): “la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley”. Así mismo, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 prevé que “el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales (…) será el de la jurisdicción contencioso administrativa”. 36.

Por consiguiente, en vista de que en la demanda presentada por Gabriel Jaime Martínez Solís se elevan pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho de un acto administrativo proferido por una entidad pública con ocasión de un contrato estatal, el presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 37.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las partes, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA[12]. 2.2. Hechos probados 38. El Departamento de Antioquia –en calidad de contratante- y Gabriel Jaime Martínez Solís –en calidad de contratista- celebraron el contrato No. 96-CO-20-0965 de 15 de octubre de 1996, mediante el cual el contratista se obligó a realizar, por su cuenta y riesgo, la estabilización y recuperación ambiental de la vía San José del Nus – Caracolí. En la cláusula 11 del contrato se acordó que su plazo sería de 3 meses[13]. 39.

Las partes estipularon en la cláusula sexta del contrato que la entidad entregaría al contratista un anticipo de $29.512.845,oo, el cual debía amortizarse en cada acta de ejecución de obra. 40. Con relación a la forma de pago, en la cláusula cuarta del contrato se acordó que el Departamento de Antioquia pagaría al contratista “las obras que éste se obliga a ejecutar de acuerdo con los precios unitarios presentados en su propuesta”.

Más adelante, en la cláusula séptima, se indicó (se trascribe): “SEPTIMA: FORMA DE PAGO. Dentro de los diez (10) primeros días calendario de la iniciación de los trabajos, el Interventor hará los recibos de obra ejecutada a satisfacción de EL DEPARTAMENTO y procederá con EL CONTRATISTA a efectuar las liquidaciones por medio de un acta, la cual será cancelada por la Tesorería General del Departamento, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes, previo el pago de estampillas pro-desarrollo departamental en cuantía equivalente al seis por mil de su valor, ajustándolo al múltiplo superior de diez pesos ($10), cuando a ello hubiere lugar”. 41.

En lo que tiene que ver con los equipos y materiales a ser utilizados, el personal a emplear y otros aspectos relevantes a la obra, en las cláusulas 12, 13 y 15 del contrato se estableció lo siguiente (se trascribe): “DECIMA SEGUNDA: EQUIPO, MATERIALES Y CALIDAD DE LA OBRA. EL CONTRATISTA llevará a cabo las obras con equipo de su propiedad o alquilado, del cual pueda disponer libremente debiendo situar oportunamente en el lugar de los trabajos, el equipo necesario EL INTERVENTOR podrá exigir y EL CONTRATISTA estará obligado a suministrar oportunamente los equipos adicionales necesarios, adecuados, con capacidad y características para cumplir los programas de trabajo, plazos y especificaciones técnicas de las obras contratadas; es entendido que todos los gastos que impliquen el equipo y su sostenimiento serán por cuenta de EL CONTRATISTA (…) DECIMA TERCERA: NOMBRAMIENTO DE PERSONAL.

EL CONTRATISTA se obliga a mantener al frente de los trabajos un Ingeniero Civil matriculado, con experiencia mínima de 5 años en obras similares, previamente aceptado por EL DEPARTAMENTO, con autonomía suficiente para actuar en su nombre y decidir con el interventor, cualquier asunto relativo a los trabajos contratados. También mantendrá permanentemente el personal y comisiones de topografía que sean necesarios para la correcta localización de los trabajos contratados (…) DECIMA QUINTA: TERRENOS, SERVIDUMBRES.

EL DEPARTAMENTO asegurará a EL CONTRATISTA, el derecho de ocupación de los terrenos sobre los cuales han de construirse las obras contratadas y las zonas destinadas para la disposición final de material sobrante. Las fuentes de materiales, vías de acceso, servidumbres, derechos de explotación y de salida, impuestos ocasionados por la adquisición de materiales requeridos para el desarrollo del contrato, serán responsabilidad de EL CONTRATISTA.

Las áreas para oficinas, campamentos, talleres, almacenes, campamentos de interventoría, etc., deberán ser conseguidos por EL CONTRATISTA a su costo”. 42. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contrato a cargo del contratista, la compañía Latinoamericana de Seguros S.A. expidió la “póliza única de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales (ley 80 de 1993)” No. 299910, la cual incluía los amparos de anticipo, cumplimiento, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y estabilidad de la obra.

En las condiciones generales de la póliza No. 299910, los amparos de anticipo y cumplimiento fueron definidos así (se trascribe)[15]: “1. AMPAROS LA ASEGURADORA OTORGA A LA ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE BENEFICIARIA DE ESTA POLIZA, LOS AMPAROS MENCIONADOS EN LA CARATULA DE LA MISMA, CON SUJECION, EN SU ALCANCE Y CONTENIDO, A LAS DEFINICIONES QUE A CONTINUACION SE ESTIPULAN.

(…)

1.2. AMPARO DE ANTICIPO CUBRE A LA ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE CONTRA EL USO O APROPIACION INDEBIDA QUE EL CONTRATISTA HAGA DE LOS DINEROS O BIENES QUE SE LE HAYAN ANTICIPADO PARA LA EJECUCION DEL CONTRATO. 1.3 AMPARO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO CUBRE A LA ENTIDAD ESTATAL CONTRATANTE CONTRA LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE AL CONTRATISTA DE LAS OBLIGACIONES EMANADAS DEL CONTRATO GARANTIZADO.

ESTE AMPARO COMPRENDE LAS MULTAS Y EL VALOR DE LA CLAUSULA PENAL PECUNIARIA QUE SE HAGA EFECTIVA”. 44. El 1 de noviembre de 1996, las partes del contrato No. 96-CO-20-0965 de 15 de octubre de 1996 suscribieron el acta de inicio de obra, y establecieron como fecha de terminación de la misma el 1 de febrero de 1997[16]. 45. Mediante comunicaciones de diciembre de 1996[17], 8[18] y 27[19] de enero de 1997, el contratista solicitó al Departamento de Antioquia suspender o prorrogar el plazo del contrato, con fundamento en: 1) problemas en la selección de fuentes para extraer material de afirmado; 2) un fuerte invierno constitutivo de caso fortuito o de fuerza mayor; 3) inconvenientes en la consecución de maquinaria y empleados y; 4) problemas con subcontratistas.

Estas solicitudes fueron rechazadas por la entidad, mediante comunicaciones de 30 de diciembre de 1996[20] y 30[21] y 31[22] de enero de 1997. 46. El 30 de enero de 1997, el Departamento de Antioquia expidió la Resolución No. 965, mediante la cual declaró la caducidad del contrato No. 96-CO-20-0965. En la Resolución señaló (se trascribe)[23]: “CONSIDERANDO (…) 3.

Que mediante oficio 258787 del 30 de diciembre de 1996 y 000004 del 24 de enero de 1997, la Interventoría de la Dirección de Estudio, Diseño y Control de Vías de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento, comunicaron al contratista el atraso en las obras y el incumplimiento de las obligaciones que le competen. 4. Que mediante oficio 006468 del 30 de enero de 1997, la interventora informa que el contratista sólo ejecutó $19.688.011,80 del anticipo dispuesto para realizar la obra. 5.

Que tal conducta coloca al contratista como contraventor de las obligaciones contractuales, con evidente perjuicio para los intereses del Departamento, lo que debe llevar a la terminación inmediata del contrato y su subsiguiente liquidación

RESUELVE

ARTÍCULO 1 o: Declarar la caducidad del contrato 96-CO-20-0965 suscrito con el señor GABRIEL JAIME MARTÍNEZ SOLÍS, por incumplimiento de las obligaciones contractuales. ARTÍCULO 2o: Declarar la terminación del contrato y ordenar la liquidación respectiva. (…) ARTÍCULO 4o: Hacer efectiva la póliza 299910 C de Latinoamericana de Seguros S.A., así: Cumplimiento $16’969.886 y anticipo: $14’251.760,20”. 47.

Gabriel Jaime Martínez Solís y Latinoamericana de Seguros S.A. interpusieron recurso de reposición frente a la Resolución No. 965 de 30 de enero de 1997. Mediante Resolución No. 965-1 de 29 de abril de 1997, el Departamento de Antioquia revocó la declaratoria de caducidad del contrato, toda vez que la decisión cobró ejecutoria por fuera del término del contrato[24]. 48.

El 24 de febrero de 1997 -durante el interregno entre la declaratoria de caducidad del contrato y la decisión sobre los recursos de reposición- el contratista solicitó a la entidad prorrogar el contrato[25], solicitud que fue rechazada por el Departamento de Antioquia mediante comunicación de 8 de abril de 1997[26]. 49. El 8 de mayo de 1997, el Departamento de Antioquia expidió la Resolución No. 965-2, mediante la cual declaró el incumplimiento del contrato No. 96-CO-20-0965 por parte del contratista y la ocurrencia de los siniestros de cumplimiento y anticipo.

En la Resolución señaló (se trascribe)[27]: “CONSIDERANDO (…) 3. Que mediante oficios radicados bajo los números 258787 del 30 de diciembre de 1996 y 000004 del 24 de enero de 1997 la Interventoría de la Dirección de Estudio, Diseño y Control de Vías de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento, comunicaron al contratista el atraso en las obras y el incumplimiento de las obligaciones contractuales que le competen. 4.

Que mediante oficio 006468 del 30 de enero de 1997, la ingeniera interventora informa que el contratista GABRIEL JAIME MARTINEZ SOLIS sólo ejecutó $19.688.011,80 del anticipo dispuesto para la realización de la obra. 5. Que la conducta descrita en el numeral anterior coloca al contratista como contraventor de las obligaciones contractuales, con evidente perjuicio para los intereses del Departamento, lo que debe llevar a la terminación inmediata del contrato y su subsiguiente liquidación. ARTICULO 1o: Declarar el incumplimiento del contrato 96-CO-20-0965 suscrito con el señor GABRIEL JAIME MARTINEZ SOLIS, por el incumplimiento de las obligaciones contractuales.

ARTICULO 2 o: Declarar la terminación del contrato y ordenar la liquidación respectiva. ARTICULO 3o: Hacer efectivas las garantías de: Cumplimiento que ampara los perjuicios derivados de incumplimiento imputable al Contratista; teniendo en cuenta que este amparo comprende el valor de la cláusula penal pecuniaria y de manejo y correcta inversión del pago anticipado, por medio de la cual las entidades contratantes se precaven contra el uso indebido que el Contratista haga de los dineros que se le hayan anticipado para la eficiente ejecución del contrato.

Garantías contempladas en la póliza 299910 C de la Compañía Latinoamericana de Seguros S.A.¡ ARTICULO 4o: Hacer efectiva la póliza 299910 C de Latinoamericana de Seguros S.A., así: Cumplimiento $16’969.886 y anticipo $14’251.760,20”. 50. Gabriel Jaime Martínez Solís[28] y Latinoamericana de Seguros S.A[29]. interpusieron recurso de reposición frente a la Resolución No. 965-2 de 8 de mayo de 1997.

Mediante Resolución No. 965-3 de 24 de julio de 1997, el Departamento de Antioquia resolvió desfavorablemente los recursos de reposición interpuestos, así (se trascribe)[30]: “CONSIDERANDO (…) 3. Que mediante oficio entregado en el archivo de la Gobernación de Antioquia el día 17 de mayo de la presente anualidad, el señor Martínez Solís interpuso el recurso de reposición a que tiene derecho, escrito radicado con el número 0243364 del 20 de mayo, argumentando en éste lo siguiente: (…) c. Solicita en su escrito se le practiquen algunas pruebas, y entre ellas la recepción de testimonios de varias personas, de las cuales se llamaron a declarar: Roque Arismendy: Quien expresó que efectivamente a principios del mes de enero de 1997, laboró para el aludido señor durante once (11) días llevándole material para la obra que tenía contratada en la vía San José del Nus – Caracolí, y a la fecha no ha sido posible que el señor Martínez Solís le cancele los $10.444.050, valor de la labor realizada por la firma E.A.T., Empresa que él representa.

Fue claro en expresar que sólo transportó el material y lo colocó a un lado de la vía, pero que no se hizo ningún trabajo distinto a éste. Asimismo, en la parroquia del Perpetuo Socorro de Caracolí, teléfono 833 60 33, argumentan también el haber celebrado un contrato para sustracción de material, del cual adeuda un millón de pesos ($1.000.000). 4.

Que con el objeto de desatar el recurso impetrado también se analizaron los escritos expedidos por la interventoría del contrato, la cual la realiza la dirección de Estudio, diseño y Control de Vías de la Secretaría de Obras Públicas, la cual es clara en manifestar que desde un comienzo el contratista Gabriel Jaime Martínez Solís, incumplió las clausulas contractuales y que sólo ejecutó $19.688.011,80, del anticipo que el Departamento de Antioquia le entregó para la realización del objeto del contrato 96-CO-20-0965.

(…) 7. Que una vez analizados todos los documentos aportados, no se desvirtúa el incumplimiento del contratista, las pruebas aportadas no llevan a esclarecer los hechos motivadores del retraso de las obras; lo que el señor Martínez expresa allí, son motivaciones falsas para tratar de encubrir sus incumplimientos, no solo con el Departamento de Antioquia sino también con todo el personal que él utilizó para la obra, pues como se deduce de las pruebas analizadas, de los dineros entregados por el departamento no invirtió nada, pues aun no ha cancelado el material depositado sobre la vía y laboralmente no ha pagado a sus obreros.

Por los considerandos anteriores,

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Confirmar en todas sus partes la resolución número 965-2 del 8 de mayo de 1997, por medio de la cual se declaró el incumplimiento al contrato número 96-CO-200965, firmado con el señor GABRIEL JAIME MARTINEZ SOLIS”. 2.3. El problema jurídico 51. A partir de los hechos probados y los motivos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si el Tribunal erró al declarar la nulidad de las Resoluciones No. 965-2 y 965-3 de 1997 (recurso de apelación presentado por el Departamento de Antioquia).

De concluirse que la decisión de declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados adoptada por el Tribunal fue ajustada a derecho, será menester determinar si el a- quo acertó al rechazar las pretensiones indemnizatorias de la demanda (recurso de apelación de Gabriel Jaime Martínez Solís). 2.4. El caso concreto 52. En lo que tiene que ver con la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados, la Sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia de 28 de marzo de 2012 será confirmada.

En efecto, como es bien sabido, la Ley 80 de 1993 derogó el Decreto 222 de 1983 y, de esta manera, la competencia de las entidades para declarar incumplimientos unilateralmente[31][32]. Por consiguiente, como bien lo señaló el Tribunal, el Departamento de Antioquia no tenía competencia para, unilateralmente y mediante un acto administrativo, declarar el incumplimiento del contrato No. 96-CO-20-0965 de 15 de octubre de 1996 por parte de Gabriel Jaime Martínez Solís. 53.

La Sala también rechazará el argumento de la apelación presentada por Gabriel Jaime Martínez Solís, según el cual el Tribunal debió acceder a las pretensiones indemnizatorias de la demanda. Esencialmente, porque en el presente caso no se demostró la existencia de incumplimientos contractuales de la entidad demandada de los cuales pueda derivarse una condena en contra de esta, ni la existencia de perjuicios causados por las resoluciones demandadas.

Como se expondrá a continuación, la parte demandante no cumplió con su carga probatoria consistente, en este caso, en acreditar los incumplimientos del Departamento de Antioquia, los perjuicios ocasionados por estos incumplimientos contractuales de la entidad demanda, así como los perjuicios que sufrió por la expedición de los actos administrativos mediante los cuales esta última declaró el incumplimiento del contrato No. 96-CO-20-0965 y la ocurrencia de los siniestros de cumplimiento y anticipo[33]. 54.

En el dictamen pericial rendido por la avaluadora de perjuicios Carmen Cecilia Hoyos Castaño, solicitado por la parte demandante para acreditar los perjuicios derivados de incumplimientos de la entidad demandada, la auxiliar de la justicia, sin mayores explicaciones, señaló (se trascribe)[34]: “DESARROLLO DEL EXPERTICIO El contrato fue celebrado a adjudicado en la suma de $ 113.132.573.

Hubo un comienzo de ejecución como puede verse en la comunicación enviada por el contratista a la señora DORIS DUQUE PINEDA, que acompaña con factura donde subtotaliza las cantidades, descontando el anticipo, para determinar que por estos conceptos se le debe a febrero 5 de 1996 la suma de……………………………………………………… $21.371.632. Ver folio 61 y 62 de la documentación que acompaño. El contrato fue celebrado por la suma de $113.132.573.

Si se consideran probadas dentro del proceso las causales de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, para el incumplimiento del contrato por parte del contratista y anuladas las resoluciones El demandante dejó de percibir, lo que constituye el 30 por ciento de esta suma que era su ganancia, o sea lo que se cotizó como AIV: Administración, Imprevistos y Utilidades.

En el caso por el AIV la suma de ………………………………….. $33.939.771,9. Tanto la suma que se le quedó a deber, como la que dejó de ganar por la no Ejecución del contrato deben ser indemnizadas a la fecha. La fórmula aceptada por el Honorable Consejo de Estado es: VP = VH X Indice Final. ____________ Indice Inicial De donde 21.371.632 x 187,073.231 = $52.380.780 ___________ 76,326853 Aplicando la misma formula para lo dejado de ganar se tiene. 33.939.771.

X 187,073.231 = $83.184.647 ____________ 76,326853” 55. La Sala considera que las conclusiones de la auxiliar de la justicia deben ser desestimadas, por varios motivos: 1) La suma de $21.371.632,oo supuestamente adeudada por la entidad al contratista, fue tomada de una comunicación de 5 de febrero de 1997 dirigida por Gabriel Jaime Martínez Solís a la interventoría[35], en la cual el demandante, por su propia cuenta, definió unas actividades que supuestamente ejecutó y las sumas que consideró se le adeudaban por tales conceptos.

Este documento de ninguna manera puede tenerse como una prueba idónea de los valores adeudados por la entidad al contratista, como sí lo es, en cambio, el informe de avance de obra de enero de 1997[36], prueba esta que fue completamente ignorada por Carmen Cecilia Hoyos Castaño. 2) Según el informe de avance de obra de enero de 1997 mencionado en el numeral anterior, Gabriel Jaime Martínez Solís solo ejecutó obra en las cantidades y por los valores que se especifican allí, así (se trascribe): |OBRA EJECUTADA ACUMULADA | |PARTIDAS DE PAGO |UDAD. |CANTIDAD |VALOR | |Material AFIRMADO (sin ayudante) | |1.696 |6'360.848 | |Acarreo de MATERIALES DE Afirmado |M3-KM |19.017,60|8'900.236,8| | | | |0 | |VALOR BÁSICO |15'261.084,| | |80 | 3) Los $15.621.084,80 que el Departamento de Antioquia adeudaba a Gabriel Jaime Martínez Solís por obra ejecutada a enero de 1997, fueron destinados a amortizar el anticipo de 29.512.845,oo que le fue entregado al contratista.

En ese sentido, no es cierto, como lo afirmó la auxiliar de la justicia, que existiera una “suma que se le quedó a deber” por obra ejecutada. 4) Tampoco es cierto, como se indica en el dictamen pericial, que la entidad adeudara al contratista una suma de $33.939.771,90 por concepto de AIU –lo que en el dictamen se denomina AIV-, en la medida en que el contrato de obra No. 96-CO-20-0965 de 15 de octubre de 1996 era un contrato de obra a precios unitarios, en el cual el AIU se encontraba incluido en los precios unitarios, según da cuenta el análisis de precios unitarios (APU) remitido por el contratista a la interventoría el 5 de noviembre de 1996[37]. 5) En síntesis, como la modalidad de pago del contrato de obra No. 96- CO-20-0965 fue la de precios unitarios, la entidad únicamente debía pagar al contratista el valor de las cantidades efectivamente ejecutadas multiplicado por los respectivos precios unitarios.

El demandante Gabriel Jaime Martínez Solís únicamente acreditó haber ejecutado obra por un valor de $15.621.084,80, valor este que fue destinado a amortizar el anticipo que le fue entregado con ocasión del contrato. En ese orden de ideas, no se probó que la entidad adeudara suma de dinero alguna al contratista. 55. Finalmente, la Sala considera que el perjuicio que se hubiera podido generar por la expedición de las anuladas Resoluciones No. 965-2 y 965-3 de 1997, sería un daño emergente como consecuencia del pago que Gabriel Jaime Martínez Solís realizara de la suma de $31.221.646,20 -$16.969.886 por concepto del siniestro de cumplimiento y $14.251.760,20 por concepto del siniestro de anticipo- o cualquier suma inferior: 1) directamente al Departamento de Antioquia o; 2) a la aseguradora Latinoamericana de Seguros S.A., como consecuencia de la subrogación de esta en los derechos del Departamento de Antioquia.

Sin embargo, al no existir prueba del pago realizado por el demandante, se tiene que estos perjuicios no se acreditaron, y en consecuencia, no habrá lugar a proferir condena alguna en ese sentido. 2.5. Sobre la condena en costas 56. La Sala se abstendrá de condenar en costas porque no se dan los supuestos del artículo 171 del CCA requeridos. 3.

DECISIÓN 57. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 28 de marzo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ACLARA EL VOTO ALBERTO MONTAÑA PLATA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Alberto Montaña Plata Radicación número: 05001-33-31-000-1997-02386-01 (45.020) Actor: Gabriel Jaime Martínez Solís Demandado: Departamento de Antioquia Referencia: Controversias contractuales Aunque acompañé la decisión de denegar las pretensiones, aclaro mi voto en tanto no comparto lo afirmado en la sentencia en lo relativo a la falta de competencia del Departamento de Antioquia para declarar el incumplimiento del contrato.

Dice el fallo: En efecto, como es bien sabido, la Ley 80 de 1993 derogó el Decreto 222 de 1983 y, de esta manera, la competencia de las entidades para declarar incumplimientos unilateralmente. Por consiguiente, como bien lo señaló el Tribunal, el Departamento de Antioquia no tenía competencia para, unilateralmente y mediante un acto administrativo, declarar el incumplimiento del contrato No. 96-CO-20-0965 de 15 de octubre de 1996 por parte de Gabriel Jaime Martínez Solís. Por el contrario, estimo que siendo el Departamento de Antioquia una entidad territorial, sí tenía competencia para expedir el acto administrativo que declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento.

En primer lugar, aunque la Ley 80 de 1993 no reprodujo la disposición del Decreto 222 de 1983 que facultaba expresamente a la administración para declarar el siniestro de incumplimiento del contrato, para la fecha de expedición de los actos demandados estaba vigente el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con el cual prestan mérito ejecutivo las garantías a favor de entidades públicas, las cuales “se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación”[38].

En esos términos, es evidente que la norma general del Código Contencioso Administrativo previó la posibilidad de que la administración declare la obligación derivada de las pólizas de seguros que afianzan el cumplimiento de los contratos estatales. En consecuencia, estimo que aunque la Ley 80 de 1993 no reprodujo la norma que autorizaba a la administración a declarar el incumplimiento del contrato, el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo sí autorizaba a la administración para hacerlo.

No de otra manera podría entenderse que se haga mención en esta última norma al acto administrativo que declare la obligación derivada de una garantía constituida a favor de la administración. Ahora bien, el artículo 75 de la Ley 80 de 1993 prevé que la ejecución de dichas garantías corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de donde queda claro que las entidades no pueden ejecutarlas por vía coactiva, lo que conllevó a una derogatoria tácita del artículo 68 del CCA pero solo en cuanto a la competencia para adelantar la ejecución, lo que no desdice de la potestad que les asiste para declarar la obligación contenida en las pólizas de seguro expedidas a su favor, a efectos de integrar el título ejecutivo correspondiente.

Como la decisión adoptada fue confirmar la sentencia apelada, adversa a las pretensiones de la demanda, la acompañé, pero por las razones aquí expuestas —que impedían de entrada la prosperidad del cargo de falta de competencia— y no por lo argumentado en la sentencia respecto de la falta de demostración de los perjuicios, aspecto que nada tenía que ver con la legalidad o no de los actos administrativos enjuiciados.

Fecha ut supra, RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado ----------------------- [1] Folios 39-48 del cuaderno 2. [2] Folio 50 del cuaderno 2. [3] Folios 54-57 del cuaderno 2. [4] Folios 77-78 del cuaderno 2. [5] Folio 263 del cuaderno 2. [6] Folios 264-272 del cuaderno 2. [7] Folios 273-191 del cuaderno principal. [8] Folios 294-296 del cuaderno principal. [9] Folios 297-301 del cuaderno principal. [10] Folio 309 del cuaderno principal. [11] Folios 310-311 y 327-328 del cuaderno principal. [12] Artículo 129.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. [13] Folios 7-18 del cuaderno 2. [14] Folios 149-153 del cuaderno 2. [15] Folios 141-144 del cuaderno 2. [16] Folios 164-165 del cuaderno 2. [17] Folios 37, 167 y 179 del cuaderno 2. [18] Folios 27-28,172-174 y 177-178 del cuaderno 2. [19] Folios 25-26 y 180-181 del cuaderno 2. [20] Folios 168-169 del cuaderno 2. [21] Folio 185 del cuaderno 2. [22] Folios 186-187 del cuaderno 2. [23] Folios 22-24 y199-200 del cuaderno 2. [24] Folios 20-21 y 201-202 del cuaderno 2. [25] Folios 189-190 del cuaderno 2. [26] Folios 191-192 del cuaderno 2. [27] Folios 2-3 y 203-204 del cuaderno 2. [28] Folios 205-213 del cuaderno 2. [29] Folios 214-215 del cuaderno 2. [30] Folios 4-6 y 230-232 del cuaderno 2. [31] Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 10 de febrero de 2005, exp. 25.765;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 29 de enero de 2014, exp. 26.869; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 13 de mayo de 2015, exp. 29.657 y; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 14 de octubre de 2015, exp. 32.433. [32] Dicha prerrogativa fue incluida nuevamente en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, mediante el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. [33] Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. [34] Folios 136-140 del cuaderno 2. [35] Folio 159 del cuaderno 2. [36] Folios 226-229 del cuaderno 2. [37] Folios 170-171 del cuaderno 2. [38] Código Contencioso Administrativo, artículo 68. “Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los siguientes documentos: (…) 5.

Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación”.