ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Accede / EXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE - En acto administrativo expedido por la CNSC en el ejercicio de la potestad de vigilancia de los sistemas de carrera administrativa / PROVISIÓN TRANSITORIA DE EMPLEO DE CARRERA MEDIANTE ENCARGO EN LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO / DERECHO PREFERENCIAL DE ENCARGO DE EMPLEADOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA – Adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento del derecho [L]a Sala, se debe revocar la declaración de cosa juzgada, por cuanto, los mentados procesos se diferencian en la pretensión formulada.
En efecto, en esta oportunidad como el propio actor lo manifestó, no pretende directamente su nombramiento por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro, sino que se cumpla con el mandato imperativo e inobjetable de que se adelantaran “las gestiones necesarias” para el reconocimiento de su derecho preferencial de encargo. Así las cosas como en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2018-01094-01, lo pretendido por el [actor] era su nombramiento directo en el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 19, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, Área de Gestión Tecnológica y Administrativa, y en esta ocasión el reconocimiento del derecho preferencial de encargo ordenado por la CNSC, no se advierte la identidad de objeto con el presente medio de control.
(…) En el presente caso, el [actor] solicita a la SNR el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 2º y 7º de la Resolución No. CNSC-20179000000215 de 29 de noviembre de 2017 (…) Analizado el acto administrativo invocado, en su artículo 7º contiene un mandato claro y expreso para la Superintendencia de Notariado y Registro, en el sentido de que la Comisión Nacional del Servicio Civil le ordenó que adelantara las gestiones necesarias para reconocer el derecho preferencial de encargo del [actor] y lo dispuso en el empleo de Profesional Especializado, Grado 19 en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos – Área de Gestión Tecnológica y Administrativa.
Sin embargo, tal gestión por parte de la demandada respecto del [actor] no se ha realizado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-01961-01(ACU) Actor: LUIS GUILLERMO BOTERO TOBÓN Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Tema: Revoca declaratoria de cosa juzgada y, en su lugar, ordena cumplimiento SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 6 de septiembre de 2018, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, declaró la configuración del fenómeno de cosa juzgada en el presente medio de control de cumplimiento. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud A través de escrito presentado el 6 de agosto de 2019[1] ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el señor Luis Guillermo Botero Tobón, en nombre propio, demandó de la Superintendencia de Notariado y Registro, en adelante SNR, el cumplimiento de los artículos 2º y 7º de la Resolución No. CNSC-201790000002015 de 29 de junio de 2017, expedida por la Comisión Nacional de Servicio Civil, en adelante CNSC, con el fin de que la entidad demandada adelante las gestiones necesarias para que se reconozca su derecho preferencial de encargo en el proceso de provisión de cargos vacantes de carrera administrativa en dicha entidad. 1.2.
Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así: • El demandante en calidad de funcionario de la Superintendencia de Notariado y Registro, se postuló para unos cargos vacantes de carrera administrativa el día 25 de mayo de 2016. • El 26 de mayo de 2016, la Superintendencia de Notariado y Registro publicó las Resoluciones Nos. 5581 y 5582 por medio de las cuales efectuó la provisión transitoria de los empleos de carrera mediante encargo, sin tener en cuenta al actor. • El 16 de junio de 2016, el actor presentó, ante la Comisión de Personal de la Superintendencia de Notariado y Registro, reclamación por no habérsele tenido en cuenta, al considerar vulnerado su derecho de preferencia de encargo. • La Comisión de Personal de la Superintendencia de Notariado y Registro, a través de Resolución 005 de 2016, resolvió no acceder a la solicitud del actor, en atención a que no se vulneró su derecho preferencial de encargo.
Inconforme con lo anterior el actor recurrió la anterior decisión. • El 29 de noviembre de 2017, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución No-CNSC-20179000000215, en la que revocó el artículo primero de la Resolución No. 005 de 2016, proferida por la Comisión de Personal de la Superintendencia de Notariado y Registro, que dispuso declarar la no vulneración del derecho preferencial de encargo del actor y, en su lugar, reconoció dicho derecho en su cabeza en el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 19, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, Área de Gestión Tecnológica y Administrativa. • El 6 de marzo de 2018 la CNSC practicó visita de inspección con el fin de verificar el efectivo cumplimiento de la orden, ratificándole a la entidad que debió haberle dado alcance dentro de los quince días siguientes a la notificación de la decisión, corroborando que no se había hecho efectiva, oportunidad en la cual la Superintendencia demandada se comprometió a dar una respuesta formal frente al cumplimiento de la orden. • Mediante oficio No. 201820101922661 del 23 de marzo de 2018, la CNSC le otorgó a la entidad accionada hasta el 3 de abril de 2018, para dar alcance a la orden. • Ante el incumplimiento por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro, el 18 de abril de 2018, el señor Botero Tobón solicitó al Superintendente de Notariado y Registro el cumplimiento de los artículos 2º y 7º de la Resolución No-CNSC-20179000000215 de 29 de noviembre de 2017. 1.3.
Pretensiones En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: “[…] que se ordene el cumplimiento, formal material a la superintendencia de Notariado y Registro de la resolución No - CNSC- 201790000002015 del 29 de noviembre de 2017, expedida por el órgano competente de vigilancia y control de la carrera administrativa del Estado colombiano en su artículo 2.
Y demás comentados en los hechos […]”. 1.4. Trámite en primera instancia La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, que por auto del 12 de agosto de 2019[2] ordenó su admisión y notificar a la SNR y al Procurador Judicial. 1.5. Informes 1.5.1. Superintendencia de Notariado y Registro La apoderada judicial de la SNR solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda, y que se declarara probada la excepción de cosa juzgada, teniendo en cuenta que en este asunto se presenta identidad jurídica entre las partes con la acción de cumplimiento resuelta en el año 2018, con radicado 2018-1094, cuyo actor se identifica como Luis Guillermo Botero Tobón contra la Superintendencia de Notariado y Registro.
Agregó que en segunda instancia el Consejo de Estado, Sección Quinta, MP. Dr. Alberto Yepes Barreiro, en sentencia del 26 de julio de 2018, determinó que la Resolución Nro. CNSC 20179000000 del 29 de junio de 2017, no contiene un mandato imperativo e inobjetable respecto al nombramiento del señor Luis Guillermo Botero Tobón, y por tanto confirmó la negativa a las pretensiones en el presente proceso. 1.5.2.
La Procuraduría Delegada ante el Tribunal manifestó que la Superintendencia de Notariado y Registro incumplió el mandato contenido en el artículo 2º de la Resolución No. CNSC -20179000000215 del 29 de noviembre de 2017 y, en consecuencia, debe ordenarse dar aplicación a la mencionada norma. Precisó que en sentencia del 28 de febrero de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado se pronunció sobre un caso similar en el que sentó su postura sobre el acto administrativo cuyo cumplimiento se solicita en esta oportunidad, en la que consideró que el mismo contiene un mandato imperativo e inobjetable y ordenó su cumplimiento en relación con otro servidor público que se encontraba en idéntica situación. 1.6.
Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 6 de septiembre de 2019, declaró la configuración del fenómeno de la cosa juzgada, porque en fallo de 26 de julio de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió en segunda instancia la acción de cumplimiento radicada con el número 05001-23-33-000-2018-01094-01 que fue instaurada por el mismo actor contra la Superintendencia de Notariado y Registro, y en donde confirmó la decisión dictada el 14 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones del accionante.
Por tanto, al analizar las sentencias mencionadas, concluyó que “[…] tiene razón la JEFE DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, al esgrimir la solicitud de declaratoria de cosa juzgada en el presente asunto, puesto que ambos procesos están fundamentados en las mismas pretensiones de cumplimiento, por lo que existe incuestionablemente la (sic) identidad de objeto y de causa entre la acción resuelta por el Consejo de Estado en la sentencia del veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) y el presente medio de control de cumplimiento, por lo que concuerdan las pretensiones y el fundamento jurídico que sirvió de fundamento para el ejercicio de las acciones […]”. 1.7.
Impugnación A través de escrito radicado el 10 de septiembre de 2019, el actor impugnó la sentencia de primera instancia, por considerar que no se configura la existencia de cosa juzgada. Aludió que el Tribunal erró al considerar que las pretensiones de las acciones adelantadas son las mismas, toda vez que en el proceso 05001-23-33- 000-2018-01094-01, se pretendió el “[…] Nombramiento directo por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro en el encargo de Profesional Especializado 19 […]”, por el contrario, indicó que en el presente trámite se busca que se dé cumplimiento con el mandato imperativo e inobjetable para que se adelanten las gestiones necesarias para el reconocimiento del derecho preferencial de encargo señalado en el artículo 2º y 7º de la Resolución No-CNSC-20179000000215 de 29 de noviembre de 2017. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –C.P.A.C.A.– Ley 1437 de 2011,[3] y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento.”. 2.2.
Generalidades de la acción de cumplimiento[4] La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido".
En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]” (subraya fuera del texto) [5].
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[6]. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).
El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.2.1.
Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.[7] Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.[8] Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”[9].
Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción, y para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.[10] Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.
Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.
No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”[11].
Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales,[12] imponer sanciones,[13] hacer efectivo los términos judiciales de los procesos,[14] o perseguir indemnizaciones,[15] por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas.
Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,[16] a menos que estén apropiados;[17] o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.[18] 2.3.
Análisis del caso concreto Hechas las anteriores precisiones le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia que declaró la existencia del fenómeno de cosa juzgada de la demanda formulada por el señor Botero Tobón contra la SNR. 2.3.1. Del fenómeno de la cosa juzgada - Reiteración jurisprudencial.
Esta Sala ha expresado que el objeto de la cosa juzgada es que los hechos y conductas que se han resuelto judicialmente no puedan ser debatidos nuevamente en un proceso posterior. Lo anterior por cuanto lo decidido por el juez adquiere las características de vinculante, obligatorio y, por lo tanto, de inmutable. Que el elemento formal de la cosa juzgada tiene que ver con la imposibilidad de que el juez pueda volver a pronunciarse dentro del mismo proceso sobre un asunto que se decidió en una providencia ejecutoriada o, que otro juez, en un proceso diferente resuelva sobre una materia debatida con identidad de pretensiones y fundamentos jurídicos.
Así mismo, se ha sostenido que el elemento material de la cosa juzgada tiene relación con la intangibilidad de la sentencia, en el entendido que se tiene por cierto que el juez de conocimiento se ocupó de la relación objeto de la contienda y que la decisión la adoptó respetando las formas propias del juicio. Sobre el particular, esta Corporación manifestó: “A la cosa juzgada o "res judicata" se le ha asimilado al principio del "non bis in idem” y tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior.
Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica. Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada por los artículos 332 del C. de P.C. y 175 del C.C.A., en los cuales se establecen los elementos formales y materiales para su configuración. El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi e idénticos fundamentos jurídicos, lo cual tiene como propósito garantizar la estabilidad y la seguridad del orden jurídico.
Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio.”. De acuerdo con lo anterior, según lo prevé el artículo 303 del Código General del Proceso, los elementos constitutivos de la cosa juzgada, son: (i) identidad de objeto;
(ii) identidad de causa y, (iii) identidad jurídica de partes. Ahora bien, la Sala considera que para estar en presencia del fenómeno de la cosa juzgada en las acciones de cumplimiento, en principio[19], no es necesaria la identidad de partes, en específico de la demandante, pues al igual que acontece con las acciones populares[20], el carácter púbico de la acción de cumplimiento implica que puede instaurarse por cualquier persona[21] y que así mismo la sentencia que decide la solicitud de cumplimiento respecto de actos administrativos de carácter general y abstracto o de normas con fuerza material de ley genera efectos erga omnes y, por tanto, cobija a toda la comunidad y no a un sujeto en particular[22].
En el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 6 de septiembre de 2019, declaró la configuración del fenómeno de cosa juzgada, al concluir que el presente proceso y el identificado con el radicado 05001-23-33-000-2018-01094-01, compartían identidad jurídica y fáctica. Al respecto, se observa que en ambos procesos existe identidad: i) de sujetos procesales, tanto en la parte activa como por pasiva y ii) se busca el cumplimiento de un mismo acto administrativo, esto es, los artículos 2º y 7º de la Resolución No-CNSC-20179000000215 de 29 de noviembre de 2017 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Sin embargo, en criterio de la Sala, se debe revocar la declaración de cosa juzgada, por cuanto, los mentados procesos se diferencian en la pretensión formulada. En efecto, en esta oportunidad como el propio actor lo manifestó, no pretende directamente su nombramiento por parte de la Superintendencia de Notariado y Registro, sino que se cumpla con el mandato imperativo e inobjetable de que se adelantaran “las gestiones necesarias” para el reconocimiento de su derecho preferencial de encargo.
Así las cosas como en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2018-01094- 01, lo pretendido por el señor Tobón era su nombramiento directo en el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 19, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, Área de Gestión Tecnológica y Administrativa, y en esta ocasión el reconocimiento del derecho preferencial de encargo ordenado por la CNSC, no se advierte la identidad de objeto con el presente medio de control.
Por tanto, se revocará la decisión de primera instancia y se procederá a analizar los demás presupuestos procesales del presente medio de control de cumplimento. 2.3.2. Lo que se pide cumplir En la presente demanda de cumplimiento se pretende que la Superintendencia de Notariado y Registro adelante las gestiones necesarias para que se reconozca el derecho preferencial de encargo del señor Luis Guillermo Botero Tobón, de conformidad con lo previsto en los artículos 2º y 7º de la Resolución No. CNSC-201790000002015 de 29 de junio de 2017, expedida por la Comisión Nacional de Servicio Civil. 2.3.3.
De la renuencia[23] Como se explicó previamente, la procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento[24]…”. Sobre este tema, esta Sección[25] ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[26]” (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”.
Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de éste pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. Por lo tanto, la Sección debe estudiar si la parte demandante acreditó que constituyó en renuencia a la autoridad demandada antes de presentar la acción. A folio 10 y 11 del expediente obra la petición elevada por el señor Botero Tobón a la Directora de Talento Humano de la SNR, con fecha de 18 de abril de 2018, en la cual solicitó el cumplimiento de los artículos 2º y 7º de la Resolución No. CNSC-201790000002015 de 29 de junio de 2017 expedida por la CNSC y, en consecuencia, se adelanten las gestiones necesarias para que se reconozca su derecho preferencial de encargo, en el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 19, en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, Área de Gestión Tecnológica y Administrativa.
A su turno, obra respuesta dada por la entidad, mediante el oficio SNR2018EE016822 de 20 de abril de 2018, en el cual la Superintendencia le contestó al actor que no era posible acceder a su petición, toda vez que se realizó una convocatoria interna para la provisión mediante encargo de distintos cargos en la entidad, en cumplimiento de la Resolución No. CNSC- 201790000002015 de 29 de junio de 2017 expedida por la CNSC.
Del análisis del documento descrito en precedencia se desprende que en el caso concreto el requisito de procedibilidad sí se encuentra satisfecho, comoquiera que la parte actora, previo a acudir al juez constitucional, solicitó el cumplimiento de los artículos 2º y 7º de la Resolución No. CNSC-201790000002015 de 29 de junio de 2017 expedida por la CNSC, acto que invocó como desconocido en su demanda.
Por último, resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente, o porque aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano; aspecto que también se encuentra acreditado en el caso sometido a consideración de la Sección, puesto que la entidad dio respuesta negativa al requerimiento. 2.3.4.
De la procedencia de la acción de cumplimiento 2.3.4.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.
De igual forma, en reiterada jurisprudencia[27] esta Sección ha desarrollado “la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. Así, en sentencia de 24 de mayo de 2012, se reiteró que “la razón de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.” Bajo este panorama, la Sala considera que en el presente caso la acción es procedente toda vez que el actor no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para solicitar a la SNR que adelante las gestiones necesarias para que sea reconocido su derecho preferencial de encargo. 2.3.4.2.
La Sala considera que el cumplimiento pretendido no implica la ejecución de un gasto, razón por la cual la acción procedente. 2.3.4.3. Finalmente, se destaca que lo solicitado por el actor no implica la protección de derechos fundamentales. 2.3.5. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable La finalidad de esta acción constitucional es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional.
Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”[28]. Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.
Ahora bien, el artículo 5º de la Ley 393 de 1997 señala que la presente acción se dirigirá contra la autoridad a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, es decir, impone al demandante la carga de establecer, tanto para la constitución en renuencia y la interposición de la demanda, la autoridad pública o el particular en ejercicio de funciones públicas que debe cumplir la norma.
Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo. Así, por ejemplo, si la norma consagra una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio. En el presente caso, el señor Botero Tobón solicita a la SNR el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 2º y 7º de la Resolución No. CNSC-20179000000215 de 29 de noviembre de 2017, acto que ordenó lo siguiente frente a dicha persona: “(…)
ARTÍCULO SEGUNDO: Revocar, el artículo primero de la Resolución No. 005 de 2016, proferida por la Comisión de Personal de la SNR, que dispuso declarar la no vulneración del derecho preferencial de encargo del servidor LUIS GUILLERMO BOTERO TOBO (sic), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva y en su lugar Reconocer el derecho preferencial de encargo del servidor de carrera en el empleo Profesional Especializado, Código 2028, Grado 19 en la Oficina de Registro De Instrumentos Públicos – Área de Gestión Tecnológica y Administrativa.
(…)” “ARTÍCULO SÉPTIMO: Ordenar al Representante Legal y el Jefe de Talento Humano de la SNR o quien haga sus veces, adelante las gestiones necesarias para Reconocer el derecho preferencial de encargo de los servidores (…) LUIS GUILLERMO BOTERO TOBO (sic) (…)
PARÁGRAFO: - Del cumplimiento de lo anterior, la Jefatura de Talento Humano deberá informar ante este Despacho, en un término de quince (15) días hábiles, contados a partir del conocimiento del presente acto administrativo. (…)”. Analizado el acto administrativo invocado, en su artículo 7º contiene un mandato claro y expreso para la Superintendencia de Notariado y Registro, en el sentido de que la Comisión Nacional del Servicio Civil le ordenó que adelantara las gestiones necesarias para reconocer el derecho preferencial de encargo del señor Luis Guillermo Botero Tobón y lo dispuso en el empleo de Profesional Especializado, Grado 19 en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos – Área de Gestión Tecnológica y Administrativa.
Sin embargo, tal gestión por parte de la demandada respecto del señor Tobón no se ha realizado[29]. 2.3.6. Conclusión En consecuencia, la Sala revocará la decisión de primera instancia, que declaró configurado el fenómeno de cosa juzgada en el presente trámite constitucional y, en su lugar, se ordenará a la Superintendencia de Notariado y Registro que dé cumplimiento de la Resolución No-CNSC- 20179000000215 de 29 de noviembre de 2017, en el sentido de que “adelante las gestiones necesarias para reconocer el derecho preferencial de encargo […] del señor Luis Guillermo Botero Tobón, dentro de los (10) diez días siguientes a la notificación de la presente providencia, de conformidad con lo señalado en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVOCAR la sentencia de primera instancia dictada el 6 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar:
PRIMERO. ORDENAR a la Superintendencia de Notariado y Registro que, dentro de los (10) diez días siguientes a la notificación de la presente providencia, dé cumplimiento al artículo 7º de la Resolución No. CNSC-20179000000215 de 29 de noviembre de 2017, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y, en consecuencia, “[…] adelante las gestiones necesarias para reconocer el derecho preferencial de encargo […] del señor Luis Guillermo Botero Tobón.
SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO. En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Ver folios 1 y 2. [2] Ver folio 28 [3] “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)” [4] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro;
Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 CP Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez (E). [5] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs.
Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [6] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. [8] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-01 [9] Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU) [10] Consejo de Estado, Sección Quinta Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU). [11] Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499- 01(ACU). [12] Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927. [13] Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU- 585. [14] Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU-088. [15] Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU- 403. [16] Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU). [17] Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-00493-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. [18] Sentencia ibídem. [19] La Sala aclara que en las acciones en que se persiga el cumplimiento de un acto de carácter particular y concreto, sí es necesaria la existencia de identidad de partes, tanto demandante como demandada. [20] “Cuando se habla de identidad de partes no se hace referencia a la igualdad respecto de las personas que acuden al proceso como demandantes.
Justamente, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que la misma corresponde a un límite subjetivo que no implica la coincidencia de carácter físico sino jurídico, por lo que lo realmente determinante es a quiénes perjudica o beneficia la decisión. Lo anterior resulta comprensible en el entendido en que la parte actora y los titulares de los derechos e intereses colectivos generalmente no coinciden, entonces se ha aclarado que lo importante para que opere la cosa juzgada es que los responsables de su afectación sean los mismos, toda vez que por la naturaleza difusa de los derechos en juego la protección recae sobre toda la comunidad, esto en razón a que la sentencia no vincula solamente a las partes sino a toda la población, por eso se habla de sus efectos “erga omnes”.
En cuanto al objeto, se precisa que éste se refiere a la identidad del bien jurídico que se encuentra en disputa; para verificar tal situación no sólo se deben analizar las pretensiones o declaraciones que se reclamen en los escritos de demanda, sino también el contenido mismo de la decisión, y así precisar con certeza si entre uno y otro existe verdadera similitud.
Finalmente y en relación con la identidad de causa, ésta se relaciona con la razón por la cual se acude al juez. Se ha indicado que para vislumbrar su ocurrencia debe acudirse a los hechos contenidos en las demandas, al ser estos los que motivan o fundamentan el ejercicio de la acción.” [21] Artículo 1º de la Ley 393 de 1997. [22] Sobre el particular ver sentencia del 17 de julio de 2014, Exp. 2013- 00469-01, C.P. Susana Buitrago Valencia. [23] Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación 25000-23-41-000-2016-02003-01 CP.
Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación 15001-33-33-000-2016-00690-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación 15001-23-33-000-2016-00249-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez. [24]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. [25] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01.
Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago. [26] Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. [27] Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010- 02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-2012-00425-01(ACU).
M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006- 01095-01(ACU). M.P. Mauricio Torres. [28] Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas. (Diccionario de la Real Academia Española). [29] En este mismo sentido pueden consultarse las sentencias: Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro, sentencia de veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018), radicación:25000-23-41-000-2018-00811-01, demandante: Rogelio Albarracín Duarte, Magistrada ponente: Rocío Araújo Oñate, sentencia de veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019), radicación: 25000-23-41-000-2018-01126-01, demandante: Sergio Manuel Carrillo Ibáñez, Magistrado ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia de dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) radicación: 25000-23-41-000-2019-00083-01, demandante: María Claudia Araque Araque, Magistrada ponente: Rocío Araújo Oñate sentencia de trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019), radicación: 25000-23-41-000-2019-00125- 01, demandante: José Daniel Jutinico Rodríguez.