RECURSO DE SÚPLICA – Contra auto que admitió la demanda y decretó la medida cautelar de urgencia / TERMINACIÓN DEL PROCESO – Los actos demandados no son susceptibles de control judicial de manera autónoma / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Sería del caso entrar a resolver el recurso de súplica contra la medida que decretó la medida cautelar de urgencia, empero en atención a que no se ha producido el acto de elección del rector de la Universidad Popular del Cesar, estima la Sala que las decisiones cuya nulidad se solicita aún no son susceptibles de control judicial en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En efecto, en primer lugar debe tenerse en cuenta que las decisiones relativas a la inadmisión o exclusión de los aspirantes al cargo de rector de la Universidad Popular del Cesar, están inmersa en el procedimiento de elección de dicha dignidad, razón por la cual los actos dictados durante aquél son de trámite o preparatorios, y por ello susceptibles de control desde el punto de vista de la nulidad electoral, en el proceso en que se analice la legalidad de la elección, más no de manera independiente.

(…). [E]n tratándose de los candidatos, elegidos y llamados, existen derechos subjetivos que simultáneamente se protegen a través del mencionado mecanismo, por lo que la nulidad electoral constituye una acción intermedia entre las que se ejercen en garantía del interés general y las que se interponen en defensa de los derechos de contenido particular y concreto.

Esto último en atención a que en la sentencia de nulidad electoral, que por excelencia analiza la validez de acto de elección, nombramiento o llamamiento (art. 139 de la Ley 1437 de 2011), también se efectúa un control de legalidad del procedimiento correspondiente, y por ende se verifica si las reglas de juego se garantizaron, lo que desde luego implica constatar si los derechos subjetivos de los aspirantes se respetaron.

Quiere decir ello, que las irregularidades ocurridas en los actos preparatorios que puedan llegar a afectar la legalidad del acto de elección, serán analizadas por el fallador en la sentencia y allí determinará la incidencia de las mismas, pero contra ellos no puede existir pretensión autónoma de nulidad conforme con la regla establecida en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011.

(…). En ese orden de ideas, las decisiones cuya nulidad se solicita en esta oportunidad, (…), como actos preparatorios o de trámite que son, están llamados controvertirse a través del medio de control de nulidad electoral, una vez se materialice la elección del rector de la institución educativa. Dicho de otro modo, como de lo probado en el proceso la mencionada elección no se ha producido, por sí solos los actos cuya nulidad se pretende no son susceptibles de control judicial, razón por la cual no debió admitirse la demanda presentada (…), sino rechazarse al tenor del artículo 169.3 de la Ley 1437 de 2011.

Aunado a lo expuesto, tampoco se pasa por alto que respecto a la presunta transgresión de los derechos al debido proceso, acceso a cargo público, a ser elegido e igualdad y el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que el demandante estima vulnerados en virtud de las decisiones que lo inadmitieron del referido proceso de elección, el peticionario acudió a la jurisdicción constitucional, en la que en segunda instancia (…) negó el amparo solicitado, exponiendo las razones por las cuales la Universidad Popular del Cesar obró en el marco de la legalidad y garantizando el mismo tratamiento a todos los aspirantes, en cuanto el respeto oportuno de las reglas de la convocatoria.

Lo anterior quiere decir, que la controversia planteada sobre la protección inmediata de dichos derechos fue un asunto respecto del cual también se garantizó el acceso a la administración de justicia, aspecto que también debió considerarse al admitirse la demanda. Por las razones hasta aquí desarrolladas, se dejarán sin efectos las providencias del 26 de septiembre del año en curso, mediante las cuales se admitió la demanda y se decretó la medida cautelar de urgencia, para en su lugar declarar la terminación del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que los actos preparatorios no son susceptibles de control judicial, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de junio de 2016, radicación 05001- 23-31-000-2016-00891-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En relación con lo anterior y el hecho de que no es procedente demandar los actos preparatorios separadamente del acto de elección, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de julio de 2018, radicación 11001-03-28-000-2018-00066-00, C.P. Rocío Araujo Oñate y auto de 20 de junio de 2019, radicación 11001-03-28-000-2019-00017-00, C.P. Rocío Araujo Oñate.

Sobre el mismo tema, consultar, entre otras providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2016, radicación 05001-23-33-000-2016-00254-02, C.P. Rocío Araujo Oñate y sentencia del 23 de marzo de 2017, radicación 11001-03-28-000-2017-00008- 00, C.P. Rocío Araujo Oñate. Respecto del medio de control de nulidad electoral y que se trata de un control objetivo de legalidad del acto de elección, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1 de diciembre de 2016, radicación 50001-23-33-000-2015-00006-01, C.P. Rocío Araújo Oñate.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00038-00 Actor: ÁLVARO JAVIER IGLESIAS IBARRA Demandado: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Terminación del proceso por asunto que aún no es susceptible de control judicial AUTO QUE DISPONE LA TERMINACIÓN DEL PROCESO Sería del caso resolver el recurso de súplica interpuesto por la Universidad Popular del Cesar contra el auto del 26 de septiembre de 2019, por medio del cual el magistrado ponente accedió a la medida cautelar de urgencia solicitada por la parte accionante, empero advierte la Sala que el presente asunto aún no es susceptible de control judicial, por las razones que a continuación se exponen.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda de nulidad electoral 1. El señor Álvaro Javier Iglesias Ibarra, en un primer momento presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra la Universidad Popular del Cesar, formulando las siguientes pretensiones[1]: - Que se declare la nulidad del artículo 3° del Acuerdo N° 001 del 25 de abril de 2019, mediante el cual el Tribunal de Garantías Electorales inadmitió la inscripción del demandante para el proceso de designación del rector del referido ente universitario para el período 2019-2023. - Que se declare la nulidad del artículo del Acuerdo N° 002 del 14 de mayo de 2019, a través del cual el mencionado tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte actora. - Que se declare la nulidad del Acuerdo N° 009 del 20 de mayo de 2019, mediante el cual el Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar, decidió de forma adversa el recurso de apelación presentado por el actor. - Asimismo, solicitó que se dejen sin efectos todas las actuaciones administrativas que se hayan adelantado con posterioridad a la expedición de los anteriores actos administrativos y, como consecuencia, se ordene reiniciar el proceso de consulta estamentaria, en el estado en que se encontraba. - Que se ordene a la mentada universidad proferir un nuevo acto administrativo en el que admita su inscripción como candidato a rector para el período 2019-2023, por haber “residido permanente durante los últimos cinco (5) años en el Departamento del Cesar”. - Que se exhorte al Tribunal de Garantías Electorales y al Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar, “para que en lo sucesivo del proceso de consulta y designación del rector de la UPC para el periodo 2019-2023, si no existe norma expresa aplicable al caso concreto, salvaguarden los derechos de los aspirantes aplicando siempre las disposiciones constitucionales en amparo del Estado Social y Democrático de Derecho y no se excedan en rigorismos”. 2.

Expuso que mediante el artículo 3° del Acuerdo N° 001 del 25 de abril de 2019, no fue admitido al proceso de designación del rector de la Universidad Popular del Cesar, comoquiera que al momento de su inscripción no acreditó el requisito de 5 años de permanencia en el Departamento del Cesar, y que contra la anterior decisión presentó infructuosamente recurso de reposición y en subsidio de apelación, allegando la certificación de vecindad correspondiente, que a diferencia del aportado al inicio del mencionado proceso, sí específica el término de residencia. 3.

Destacó que tales recursos fueron resueltos mediante los Acuerdos N° 002 del 14 de mayo de 2019 y N° 009 del 20 de mayo de 2019. 4. Relató que contra las decisiones antes señaladas interpuso acción de tutela, que en primera instancia fue decidida favorablemente por el Juzgado 1° Administrativo de Valledupar en sentencia del 10 de junio de 2019, pero que finalmente fue revocada por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante fallo del 9 de julio de 2019, en el que se consideró que se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico los actos que inadmitieron la inscripción del peticionario al trámite de designación del rector de la Universidad Popular del Cesar. 5.

En síntesis, argumentó que las decisiones cuya nulidad solicita incurrieron en un exceso de ritual manifiesto y pusieron en riesgo su derecho de acceso a cargos públicos, en tanto a través de los medios de impugnación previstos en el referido proceso de designación, acreditó que sí tiene 5 años de residencia en el Departamento del Cesar, circunstancia que incluso es conocida por la institución universitaria, debido a que es profesor de la misma hace más de 16 años. 1.2.

Inadmisión de la demanda 6. Mediante auto del 23 de agosto de 2019[2], el Magistrado Ponente inadmitió la demanda para que se adecuara al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que: “(…) el Despacho observa que el medio de nulidad ejercido por el señor Álvaro Javier Iglesias Ibarra no es el idóneo porque se dirige contra unos actos de contenido electoral que para él crearon una situación de carácter particular y concreto, como es el hecho de que por no haber sido admitida su inscripción, quedó por fuera del proceso tendiente a la elección de rector de la Universidad Popular del Cesar. 4.

Es así, porque incluso las pretensiones del demandante se dirigen a que como consecuencia de una eventual nulidad de los actos administrativos demandados, a título de restablecimiento del derecho, esta Corporación ordene al Tribunal de Garantías Electorales de la Universidad Popular del Cesar que acepte su inscripción y lo incluya en el grupo de aspirantes a la rectoría. 5.

Así las cosas, debido a que los actos administrativos cuestionados, mediante los cuales la Universidad Popular del Cesar inadmitió la inscripción del demandante, constituye para el actor una decisión definitiva, por cuanto, como ya se indicó, le crea una situación jurídica particular dado que le impide continuar en el proceso previsto para la elección de rector de la Universidad, el Despacho, -atendiendo el tenor del artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019, Reglamento del Consejo de Estado, en el que se le asignó a la Sección Quinta el conocimiento de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de contenido electoral y considerando que el artículo 171 de la Ley 1437 de 2011 dispone que el juez de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo debe dar a la demanda el trámite que corresponda aunque el demandante haya indicado la vía procesal inadecuada-, adecua el trámite del presente proceso al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.” 1.3.

La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 7. Atendiendo la providencia antes descrita el demandante adecuó la demanda al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, empero en cuanto a las pretensiones, fundamentos de hecho y derecho reiteró los expuestos en el escrito inicial. 8. Además, solicitó como medida cautelar de urgencia la suspensión provisional de los actos acusados, agregando que la interpretación que hizo la parte accionada del requisito de permanencia en el departamento resulta desproporcionada y es la que menos garantías ofrece para los concursantes en cuanto al ámbito de protección del derecho de acceso a cargos públicos. 9.

Destacó que resulta necesaria la intervención urgente e inmediata del juez administrativo, a fin de evitar que el proceso de designación continúe y por consiguiente pierda la oportunidad de participar en el mismo. Subrayó que no puede esperar a la resolución definitiva de la demanda de la referencia, en tanto para el momento que se profiera la decisión correspondiente se habrá efectuado el nombramiento del rector de la universidad, sin que se le haya brindado la posibilidad material de aspirar tal dignidad, lo que haría nugatorios los efectos de la sentencia que se dicte. 1.4.

Admisión de la demanda 10. Mediante auto del 26 de septiembre de 2019 se admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al considerar que la misma reunía los requisitos legalmente establecidos[3]. 1.5. Resolución de la medida cautelar de urgencia 11. El Magistrado a quien le correspondió el conocimiento del presente asunto, mediante auto del 26 de septiembre de 2019[4] decretó la suspensión provisional de los actos acusados en lo que corresponde al demandante[5], y le ordenó al Rector de la Universidad Popular del Cesar, que a través del Tribunal de Garantías Electorales, admita la inscripción del señor Álvaro Javier Iglesias Ibarra y, en consecuencia, le permita participar en las demás actividades que se desarrollen en el marco del proceso de designación rectoral. 12.

Lo anterior de un lado, al estar acreditada la situación de urgencia invocada por el accionante, “habida cuenta que si se agotaran los términos procesales correspondientes al traslado de la medida cautelar y, acto seguido, aquel con el que se cuenta para decidir la solicitud de medida cautelar, se pondría en peligro el derecho que eventualmente podría tener el demandante a continuar en el proceso de designación del rector de la UPC, como quiera que no alcanzaría a participar en las actividades 13 y 14 del calendario electoral”, esto es, las relacionadas con la divulgación de las propuestas por los candidatos y la consulta estamentaria, que se programaron para los días 10 y 16 de octubre de 2019 respectivamente. 13.

De otro lado, al advertir que si bien el actor inicialmente allegó con la inscripción un certificado de residencia sin precisar el tiempo durante el cual mantuvo dicho arraigo, también lo es que con el escrito contentivo de los recursos que presentó contra las decisiones adversas a sus intereses, allegó un nuevo certificado que prueba de manera integral el mencionado requisito, subsanando así su actuación, por lo que en aplicación del derecho sustancial sobre el formal, el principio de eficacia y el derecho a participar en el proceso de selección, debe optarse por la alternativa interpretativa que más garantice éste, so pena de incurrir en decisiones con excesivo rigorismo formal y grave detrimento de los derechos subjetivos del demandante a la igualdad, a ser elegido y acceder a cargos públicos. 1.6.

Recurso de súplica 14. Mediante escrito enviado por correo electrónico el 1° de octubre de 2019[6] a la Secretaría de la Sección Quinta, la Universidad Popular del Cesar interpuso recurso de súplica contra la providencia antes descrita, argumentando fundamentalmente que las decisiones suspendidas se ciñeron a las reglas del proceso de designación, según las cuales los requisitos para el cargo de rector deben acreditarse al momento de la inscripción y no con posterioridad como lo hizo el actor, so pena de vulnerar el derecho a la igualdad de los aspirantes que sí actuaron oportunamente.

II. CONSIDERACIONES 15. Sería del caso entrar a resolver el recurso de súplica contra la medida que decretó la medida cautelar de urgencia, empero en atención a que no se ha producido el acto de elección del rector de la Universidad Popular del Cesar, estima la Sala que las decisiones cuya nulidad se solicita aún no son susceptibles de control judicial en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 16.

En efecto, en primer lugar debe tenerse en cuenta que las decisiones relativas a la inadmisión o exclusión de los aspirantes al cargo de rector de la Universidad Popular del Cesar, están inmersa en el procedimiento de elección de dicha dignidad, razón por la cual los actos dictados durante aquél son de trámite o preparatorios, y por ello susceptibles de control desde el punto de vista de la nulidad electoral, en el proceso en que se analice la legalidad de la elección, más no de manera independiente[7], como lo ha precisado de manera reiterada la Sección Quinta del Consejo de Estado[8]. 17.

Sobre el particular debe recordarse que en el medio de control de nulidad electoral “el juez debe realizar un juicio sobre la legalidad del acto de elección, es decir sobre su correspondencia o no con el orden jurídico, por lo que se trata de un control objetivo de legalidad”[9], pero a su turno en tratándose de los candidatos, elegidos y llamados, existen derechos subjetivos que simultáneamente se protegen a través del mencionado mecanismo, por lo que la nulidad electoral constituye una acción intermedia entre las que se ejercen en garantía del interés general y las que se interponen en defensa de los derechos de contenido particular y concreto. 18.

Esto último en atención a que en la sentencia de nulidad electoral, que por excelencia analiza la validez de acto de elección, nombramiento o llamamiento (art. 139 de la Ley 1437 de 2011), también se efectúa un control de legalidad del procedimiento correspondiente, y por ende se verifica si las reglas de juego se garantizaron, lo que desde luego implica constatar si los derechos subjetivos de los aspirantes se respetaron. 19.

Quiere decir ello, que las irregularidades ocurridas en los actos preparatorios que puedan llegar a afectar la legalidad del acto de elección, serán analizadas por el fallador en la sentencia y allí determinará la incidencia de las mismas, pero contra ellos no puede existir pretensión autónoma de nulidad conforme con la regla establecida en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. 20.

Así lo ha entendido esta Sala Jurisdiccional cuando precedentemente ha expuesto: “(…) en asuntos electorales el acto que contiene la declaración de voluntades de la administración es el tendiente a elegir, nombrar o llamar a proveer vacantes, los cuales se constituyen como un verdaderos actos electorales, en los términos del inciso primero del artículo 139 del CPACA, pasibles de ser controlado, únicamente, por la vía de la nulidad electoral según las voces de la norma en comento.[10] Por supuesto, ello no implica que si se presentan vicios en los actos de trámite o preparatorios que dieron origen al acto de designación, aquellos queden sustraídos del control judicial, pues lo que sucede es que dichas anomalías se estudiaran por el juez electoral cuando analice la legalidad del acto definitivo.”[11] 21.

En ese orden de ideas, las decisiones cuya nulidad se solicita en esta oportunidad, mediante las cuales la Universidad Popular del Cesar inadmitió la inscripción del actor al mentado proceso, como actos preparatorios o de trámite que son, están llamados controvertirse a través del medio de control de nulidad electoral, una vez se materialice la elección del rector de la institución educativa. 22.

Dicho de otro modo, como de lo probado en el proceso la mencionada elección no se ha producido, por sí solos los actos cuya nulidad se pretende no son susceptibles de control judicial, razón por la cual no debió admitirse la demanda presentada por el señor Álvaro Javier Iglesias Ibarra, sino rechazarse al tenor de del artículo 169.3 de la Ley 1437 de 2011[12]. 23.

Aunado a lo expuesto, tampoco se pasa por alto que respecto a la presunta transgresión de los derechos al debido proceso, acceso a cargo público, a ser elegido e igualdad y el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que el demandante estima vulnerados en virtud de las decisiones que lo inadmitieron del referido proceso de elección, el peticionario acudió a la jurisdicción constitucional, en la que en segunda instancia mediante pronunciamiento de fondo, el Tribunal Administrativo del Cesar negó el amparo solicitando, exponiendo las razones por las cuales la Universidad Popular del Cesar obró en el marco de la legalidad y garantizando el mismo tratamiento a todos los aspirantes, en cuanto el respeto oportuno de las reglas de la convocatoria. 24.

Lo anterior quiere decir, que la controversia planteada sobre la protección inmediata de dichos derechos fue un asunto respecto del cual también se garantizó el acceso a la administración de justicia, aspecto que también debió considerarse al admitirse la demanda. 25. Por las razones hasta aquí desarrolladas, se dejarán sin efectos las providencias del 26 de septiembre del año en curso, mediante las cuales se admitió la demanda y se decretó la medida cautelar de urgencia, para en su lugar declarar la terminación del proceso. 26.

Con fundamento en lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de facultades constitucionales y legales, III.

RESUELVE

PRIMERO: Dejar sin efectos los autos del 26 de septiembre de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar la terminación de la actuación judicial en el proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

TERCERO: Archivar el expediente una vez quede en firme esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Con salvamento de voto) ACTOS DEMANDADOS – La inadmisión del proceso de designación es un acto definitivo Como tuve la oportunidad de exponer, en este caso se acusó la legalidad de los actos por medio de los cuales el demandante fue excluido de la convocatoria que tenía como finalidad elegir rector de la UPC.

En mi criterio, la inadmisión que el actor pidió anular, se trata de un acto de carácter definitivo, en los términos del artículo 43 del CPACA, pues pone fin a su participación en la convocatoria y, por ende, para su preciso caso termina con la actuación administrativa. (…). Es pues para mi claro que el acto administrativo que contiene la decisión de admitir o inadmitir aspirantes al cargo de rector, contiene una doble condición será un acto administrativo de trámite para aquellas personas que seguirán haciendo parte del procedimiento, pero para quienes son excluidos del proceso claramente será un acto administrativo definitivo por cuanto pone fin a su actuación, lo que implica que no podrán seguir interviniendo en dicho procedimiento, pues ya se resolvió su situación de manera definitiva, al punto que lo dejó por fuera de la convocatoria.

(…). En este orden de ideas, he de reiterar que en mi concepto, la inadmisión del proceso de designación para ser rector de la UPC, es un acto administrativo definitivo porque para el preciso caso del demandante terminó con su participación en la actuación administrativa y, en consecuencia, evidentemente se trata de un acto enjuiciable. NULIDAD ELECTORAL – Improcedencia del medio de control / ACTOS DEMANDADOS – Son enjuiciables por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho [E]n mi criterio, los actos enjuiciados pueden ser sometidos al estudio del juez de lo contencioso ejerciendo el medio de control de nulidad y restablecimiento.

(…). [S]in entrar a revisar si las peticiones del demandante tienen vocación de prosperidad, porque no es del caso, es lo cierto que de su contenido se advierte que se cumplen las normas procesales establecidas en el CPACA, para el ejercicio de este medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de un acto definitivo y en atención a los requerimientos resarcitorios que requirió. (…).

Considero que no es procedente someter a los aspirantes que sí resultaron admitidos, a la universidad demandada y a la comunidad universitaria en general, a continuar con el procedimiento de designación de rector a sabiendas que sin importar quién resulte designado, y así éste cumpla con las exigencias de dicho cargo, será demandado ante el juez de lo contencioso por la presunta de la ilegalidad de un acto administrativo de carácter definitivo que pudo ser pasible de jurisdicción de manera previa e independiente.

Adicionalmente, me permito señalar que, en mi criterio, la decisión de la cual respetuosamente me aparto, desconoce que el medio de control de nulidad electoral impide peticiones de restablecimiento en cabeza del demandante, lo que de suyo impone que las pretensiones del actor sean limitadas a la mera legalidad del acto de designación que llegare a demandar.

JUEZ ELECTORAL – No debe analizar el ejercicio previo de acciones de tutela [C]ontrario a lo manifestado por la Sala de Decisión en la providencia que terminó con el proceso de la referencia, considero que no se debe analizar, ni aun para admitir la demanda ordinaria y resolver las medidas cautelares, si el actor previo a acudir al juez de lo contencioso procuró por la defensa de sus derechos en sede de acción de tutela, excepto en aquellos casos en los cuales mediante este mecanismo constitucional se haya dictado decisión que impacte de manera directa el proceso ordinario.

Tal como previamente advertí, la providencia de la cual comedidamente me aparto sostiene que el demandante acudió al juez de tutela en procura de la defensa de sus derechos y que si bien fue denegada, en segunda instancia, es lo cierto que esta circunstancia demuestra que “se garantizó el acceso a la administración de justicia, aspecto que también debió considerarse al admitirse la demanda”.

(…). Asimismo, tampoco advierto la relación entre el pleno ejercicio del derecho al acceso a la administración de justicia y la decisión denegatoria del juez constitucional, pues sería como aceptar que es la tutela la vía judicial procedente para atacar la legalidad de actos administrativos de carácter definitivo, como los cuestionados en este preciso asunto y, además, excluye la finalidad y efectividad de los medios de control contenidos en la Ley 1437 de 2011 y de la competencia de los jueces de lo contencioso como juez natural de este tipo de controversias.

DECISIÓN QUE DEJA SIN EFECTOS PROVIDENCIAS – Debe fundamentarse e indicar la causal de nulidad que sustenta la decisión / TERMINACIÓN DEL PROCESO – No es la consecuencia jurídica cuando se acusan actos no enjuiciables No se puede obviar que la providencia del 23 de octubre de 2019, en la cual salvo mi voto, decidió dejar sin efectos los autos del 26 de septiembre de 2019, que admitió la demanda y resolvió la medida cautelar solicitada por el demandante, sin embargo, omitió expresar la causal de nulidad.

(…). Así las cosas, la decisión de dejar sin efectos providencias dictadas con anterioridad, requiere de la debida argumentación y si obedece a que están viciadas de nulidad, será necesario indicar la causal en la que están inmersas, de conformidad con el artículo 133 del CGP. (…). [N]o queda claro si la decisión de dejar sin efectos los autos obedece a que están viciados de nulidad y, en caso afirmativo, por cuál de las causales legalmente establecidas en el CGP, considero que es necesario incluir dicha argumentación para definir si se trata de nulidad saneable o no y su alegación y declaratoria es oportuna.

Ahora, si se aceptara que la decisión de dejar sin efectos las providencias, deviene de que los actos demandados carecen de control judicial, así debería manifestarse y, adicionalmente, disponer el rechazo de la demanda, tal como lo prevé el numeral 3º del artículo 169 del CPACA. Considero que no es acertado concluir con la terminación del proceso, como finalmente lo determinó la Sala de Decisión, pues esta no es la consecuencia jurídica prevista para estos casos en los que se acusa la legalidad de actos no enjuiciables.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los actos que son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 23 de enero de 2014, radicación 68001-23-33-000-2016-01179-01, C.P. Oswaldo Giraldo López. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 207 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 133 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C, treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00038-00 Actor: ÁLVARO JAVIER IGLESIAS IBARRA Demandado: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto, manifiesto con todo comedimiento las razones por las cuales no comparto la decisión mayoritaria adoptada por la Sala en la providencia del 23 de octubre de 2019 que resolvió: “PRIMERO: Dejar sin efectos los autos del 26 de septiembre de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar la terminación de la actuación judicial en el proceso de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

TERCERO: Archivar el expediente una vez quede en firme esta providencia”. I. Antecedentes En este caso, el demandante, acusó la legalidad del artículo 3° del Acuerdo N° 001 del 25 de abril de 2019, mediante el cual el Tribunal de Garantías Electorales de la Universidad Popular del Cesar inadmitió su inscripción en el proceso de designación del rector del referido ente universitario para el período 2019-2023, como también de los actos que resolvieron los recursos que presentó en sede administrativa.

A fin de permitir un contexto detallado, podemos señalar que tras la presentación de la demanda electoral el señor Consejero Ponente solicitó corregir el escrito para que ejerciera el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por cuanto concluyó que el acto que el actor acusó de ilegal, en su caso tiene el carácter de definitivo y en atención a las pretensiones resarcitorias que elevó. Cumplido lo anterior, mediante auto de 26 de 2019, se admitió la demanda y, en providencia separada de la misma fecha, se resolvió:

PRIMERO: Decretar la suspensión provisional de los siguientes actos administrativos en los apartes que se señalan: i) Acuerdo 001 de 25 de abril de 2019, artículo tercero (3º); ii) Acuerdo 002 de 14 de mayo de 2019, artículo segundo (2º) y Acuerdo 009 de 20 de mayo de 2019, en lo que corresponde al demandante.

SEGUNDO: Ordenar al Rector de la Universidad Popular del Cesar, para que a través del Tribunal de Garantías Electorales, admita la inscripción del señor Álvaro Javier Iglesias Ibarra y, en consecuencia, le permita participar en las demás actividades que se desarrollen en el marco del proceso de designación rectoral”. Frente a esta decisión, la Universidad demandada interpuso recurso de súplica, a fin de que el resto de la Sala revocará la medida cautelar impuesta.

II. Providencia de la cual me aparto La Sala en su mayoría tomó la decisión de no abordar la resolución del recurso de súplica interpuesto contra la medida cautelar decretada por el ponente y, en su lugar, dispuso la terminación del presente proceso. Al fundamentar dicha decisión, la Sala señaló que en su concepto, no había lugar a desatar el recurso de súplica porque los actos demandados “aún no son susceptibles de control judicial” por tratarse de una decisión “inmersa en el procedimiento de elección”, entonces, son “de trámite o preparatorios y por ello susceptibles de control desde el punto de vista de la nulidad electoral”.

Así mismo, la Sala consideró aclaró que el medio de control de nulidad electoral no se limita al análisis de la legalidad del acto de elección o nombramiento, y señaló que “…también se efectúa un control de legalidad del procedimiento correspondiente, y por ende se verifica si las reglas de juego se garantizaron, lo que desde luego implica constatar si los derechos subjetivos de los aspirantes se respetaron”.

Por otra parte, la ponencia de la Sala de Decisión señala que el demandante previo a acudir al Juez de lo Contencioso, ejerció acción de tutela, por la misma situación fáctica expuesta en la demanda ordinaria, y sobre el particular señaló que “la protección inmediata de dichos derechos fue un asunto respecto del cual también se garantizó el acceso a la administración de justicia, aspecto que también debió considerarse al admitirse la demanda”.

Tras las consideraciones anteriores, la Sala decidió dejar “…sin efectos las providencias del 26 de septiembre del año en curso, mediante las cuales se admitió la demanda y se decretó la medida cautelar de urgencia, para en su lugar declarar la terminación del proceso”. De las razones por las cuales salvo mi voto Con toda atención con los señores Consejeros que adoptaron la decisión referida, me permito atentamente presentar, con todo comedimiento, las razones que motivan mi respetuoso disenso: i) considero que los actos demandados sí son enjuiciables, vía nulidad y restablecimiento del derecho; ii) improcedencia de la acción de nulidad electoral en atención a los términos expuestos en la demanda; iii) el juez del medio de control electoral no debe analizar el previo ejercicio de acciones de tutela; iv) la falta de la causal de nulidad en la que se funda la decisión de dejar sin efectos las providencias dictadas y la improcedencia de declarar la terminación del proceso. i) Los actos demandados sí son enjuiciables, vía nulidad y restablecimiento del derecho.

Como tuve la oportunidad de exponer, en este caso se acusó la legalidad de los actos por medio de los cuales el demandante fue excluido de la convocatoria que tenía como finalidad elegir rector de la UPC. En mi criterio, la inadmisión que el actor pidió anular, se trata de un acto de carácter definitivo, en los términos del artículo 43[13] del CPACA, pues pone fin a su participación en la convocatoria y, por ende, para su preciso caso termina con la actuación administrativa.

De otra parte considero que, si bien es cierto la actuación adelantada con la finalidad de proveer el cargo de rector de la universidad finaliza con el acto de nombramiento, no hay que desconocer que existen situaciones particulares para algunos aspirantes, como la expuesta por el demandante, que conllevan a que ya no hagan parte de dicha actuación administrativa antes que esta finiquite en su totalidad.

Es pues para mi claro que el acto administrativo que contiene la decisión de admitir o inadmitir aspirantes al cargo de rector, contiene una doble condición será un acto administrativo de trámite para aquellas personas que seguirán haciendo parte del procedimiento, pero para quienes son excluidos del proceso claramente será un acto administrativo definitivo por cuanto pone fin a su actuación, lo que implica que no podrán seguir interviniendo en dicho procedimiento, pues ya se resolvió su situación de manera definitiva, al punto que lo dejó por fuera de la convocatoria.

Al respecto, me permito respetuosamente citar algunas definiciones de esta Corporación, en relación con la temática expuesta: “La Sala ha reiterado frente a los actos que son objeto de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, que son aquellos con carácter definitivo, es decir, que deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto o los que hacen imposible seguir una actuación, lo anterior al tenor de lo previsto por el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011.

En ese sentido, los actos administrativos que no se enmarquen en dicho precepto, como son los de mero trámite, que como su nombre lo indica, le dan celeridad a la actuación, impulsan el trámite de una decisión no son pasibles de control ante esta jurisdicción[14]”. (Negrilla fuera del texto original). En este orden de ideas, he de reiterar que en mi concepto, la inadmisión del proceso de designación para ser rector de la UPC, es un acto administrativo definitivo porque para el preciso caso del demandante terminó con su participación en la actuación administrativa y, en consecuencia, evidentemente se trata de un acto enjuiciable.

Tras analizar detenidamente los hechos, encuentro que la propia universidad entendió que la inadmisión tiene el carácter de acto definitivo, pues tal como lo manifestó, el demandante tramitó y resolvió los recursos de reposición y apelación que interpuso contra el acto que inadmitió su inscripción -Acuerdo 001 de 2009-, porque de haber concluido que se trata de una acto de trámite los hubiese declarado improcedentes en aplicación de los dispuesto por el artículo 75 del CPACA, que prevé “No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”.

(Negrilla fuera del texto original). Así las cosas, y dado que la inadmisión del procedimiento de designación terminó con la participación del demandando, y ello derivó en la decisión definitiva para su precisa situación, me permito respetuosamente diferir de la postura mayoritaria de que los actos demandados carecen de jurisdicción y que tienen la característica de ser de trámite. ii) Improcedencia de la acción de nulidad electoral, en los términos expuestos en la demanda Siguiendo el hilo conductor trazado, me permito señalar que en mi criterio, los actos enjuiciados pueden ser sometidos al estudio del juez de lo contencioso ejerciendo el medio de control de nulidad y restablecimiento, por cuanto se cumplen los requisitos exigidos para tal finalidad en la Ley 1437 de 2011.

De la revisión del contenido del artículo 138 del CPACA se advierte que dispone: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Coincide lo anteriormente señalado con el caso que expone el demandante quien considera que el acto administrativo que contiene la decisión que lo excluyó del procedimiento administrativo iniciado para designar rector, es ilegal y lesiona su derecho subjetivo, y pide su anulación pero también y a título de restablecimiento del derecho solicita que: “…que se dejen sin efectos todas las actuaciones administrativas que se hayan adelantado con posterioridad a la expedición de los anteriores actos administrativos y, como consecuencia, se ordene reiniciar el proceso de consulta estamentaria, en el estado en que se encontraba.

Que se ordene a la mentada universidad proferir un nuevo acto administrativo en el que admita su inscripción como candidato a rector…”. En este orden de ideas y sin entrar a revisar si las peticiones del demandante tienen vocación de prosperidad, porque no es del caso, es lo cierto que de su contenido se advierte que se cumplen las normas procesales establecidas en el CPACA, para el ejercicio de este medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de un acto definitivo y en atención a los requerimientos resarcitorios que requirió. Respetuosamente me alejo del criterio de la Sala según el cual el actor debe esperar hasta que se dicte el acto designación para acusar la legalidad de la actuación que terminó con la decisión de inadmitir su inscripción; atentamente insisto en que, para el demandante el acto de nombramiento no será el que ponga fin a su actuación ni el que la resuelva de fondo, como lo entendió la Sala.

Considero que no es procedente someter a los aspirantes que sí resultaron admitidos, a la universidad demandada y a la comunidad universitaria en general, a continuar con el procedimiento de designación de rector a sabiendas que sin importar quién resulte designado, y así éste cumpla con las exigencias de dicho cargo, será demandado ante el juez de lo contencioso por la presunta de la ilegalidad de un acto administrativo de carácter definitivo que pudo ser pasible de jurisdicción de manera previa e independiente.

Adicionalmente, me permito señalar que, en mi criterio, la decisión de la cual respetuosamente me aparto, desconoce que el medio de control de nulidad electoral impide peticiones de restablecimiento en cabeza del demandante, lo que de suyo impone que las pretensiones del actor sean limitadas a la mera legalidad del acto de designación que llegare a demandar.

En este mismo aspecto, debo señalar que la petición restaurativa del demandante alude a continuar participando en el proceso que finalizará con la designación del rector de la universidad de la UPC, la que claramente carecerá de objeto cuando se designe rector y con esta decisión se active la posibilidad de presentar la demanda electoral. iii) El juez del medio de control electoral no debe analizar el previo ejercicio de acciones de tutela Sobre este particular me permito señalar que, contrario a lo manifestado por la Sala de Decisión en la providencia que terminó con el proceso de la referencia, considero que no se debe analizar, ni aun para admitir la demanda ordinaria y resolver las medidas cautelares, si el actor previo a acudir al juez de lo contencioso procuró por la defensa de sus derechos en sede de acción de tutela, excepto en aquellos casos en los cuales mediante este mecanismo constitucional se haya dictado decisión que impacte de manera directa el proceso ordinario.

Tal como previamente advertí, la providencia de la cual comedidamente me aparto sostiene que el demandante acudió al juez de tutela en procura de la defensa de sus derechos y que si bien fue denegada, en segunda instancia, es lo cierto que esta circunstancia demuestra que “se garantizó el acceso a la administración de justicia, aspecto que también debió considerarse al admitirse la demanda”.

Dado que el juez de lo contencioso para admitir la demanda y decidir respecto de las medidas cautelares, que se soliciten con la demanda, le corresponde verificar el cumplimiento de las exigencias establecidas en el CPACA, artículos 161 al 167 y 229 al 234; Es así que no encuentro el fundamento con el cual se concluye que el ponente al dictar la admisión de la demanda debió advertir del previo ejercicio de la acción de tutela, sobre cuando el juez constitucional no dictó orden alguno que la jurisdicción ordinaria debería cumplir.

Asimismo, tampoco advierto la relación entre el pleno ejercicio del derecho al acceso a la administración de justicia y la decisión denegatoria del juez constitucional, pues sería como aceptar que es la tutela la vía judicial procedente para atacar la legalidad de actos administrativos de carácter definitivo, como los cuestionados en este preciso asunto y, además, excluye la finalidad y efectividad de los medios de control contenidos en la Ley 1437 de 2011 y de la competencia de los jueces de lo contencioso como juez natural de este tipo de controversias. iv) De la falta de la causal de nulidad en la que se funda la decisión de dejar sin efectos las providencias dictadas y la improcedencia de declarar la terminación del proceso.

No se puede obviar que la providencia del 23 de octubre de 2019, en la cual salvo mi voto, decidió dejar sin efectos los autos del 26 de septiembre de 2019, que admitió la demanda y resolvió la medida cautelar solicitada por el demandante, sin embargo, omitió expresar la causal de nulidad. Si bien es cierto que al juez de lo contencioso le compete revisar que el trámite puesto en su conocimiento esté debidamente adelantado en procura de evitar sentencias inhibitorias, esto en ejercicio del control de legalidad previsto por el artículo 207 del CPACA, también lo es que sus decisiones, tendientes a sanear vicios, deben estar debidamente fundamentadas.

Así las cosas, la decisión de dejar sin efectos providencias dictadas con anterioridad, requiere de la debida argumentación y si obedece a que están viciadas de nulidad, será necesario indicar la causal en la que están inmersas, de conformidad con el artículo 133 del CGP, aplicable por remisión del 208 del CPACA. Al respecto, la Sala determinó que en el presente proceso se acusaba la legalidad de actos carentes de jurisdicción y, en consecuencia, dejó sin efectos las providencias dictadas y decidió terminar el proceso.

No obstante lo anterior, no queda claro si la decisión de dejar sin efectos los autos obedece a que están viciados de nulidad y, en caso afirmativo, por cuál de las causales legalmente establecidas en el CGP, considero que es necesario incluir dicha argumentación para definir si se trata de nulidad saneable o no y su alegación y declaratoria es oportuna.

Ahora, si se aceptara que la decisión de dejar sin efectos las providencias, deviene de que los actos demandados carecen de control judicial, así debería manifestarse y, adicionalmente, disponer el rechazo de la demanda, tal como lo prevé el numeral 3º del artículo 169 del CPACA. Considero que no es acertado concluir con la terminación del proceso, como finalmente lo determinó la Sala de Decisión, pues esta no es la consecuencia jurídica prevista para estos casos en los que se acusa la legalidad de actos no enjuiciables.

Conclusiones: En mi criterio, los actos demandados son definitivos, en el caso del demandante, y el medio de control de nulidad y restablecimiento resulta procedente para estudiar de su legalidad, como también las pretensiones resarcitorias solicitadas. El medio de control de nulidad, en este asunto, no es el procedente por desconocer que el demandante pide no solo la nulidad de los actos sino también el restablecimiento de sus derechos.

En los casos en que se encuentra que los actos no son enjuiciables no hay lugar a terminar el proceso sino al rechazo de la demanda. En los anteriores términos salvo mi voto, LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folios 1-19, C.1. [2] Folios 159-161, C.1 [3] Folio 211, cuaderno N° 2. [4] Folios 2-8 del cuaderno de medidas cautelares. [5] Concretamente suspendió provisionalmente el artículo 3° del Acuerdo N° 001 de 2019, el artículo 2° del Acuerdo N° 002 de 2019 y el artículo N° 009 de 2019 en lo atinente al peticionario.

Se hace esta precisión en razón a que los actos administrativos antes señalados también resuelven la situación de otros aspirantes. [6] Folios 15-20 del cuaderno de medidas cautelares. [7] Frente a los actos que como los controvertidos en esta oportunidad implican que un aspirante no pueda continuar en el proceso de designación o elección para un cargo, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que los mismos “si bien pueden definir la situación de ciertos aspirantes, son actos preparatorios, que no son enjuiciables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Ver: (i) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de junio de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 05001- 23-31-000-2016-00891-01. (ii) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 31 de octubre de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2018-03403-00. [8] Esta Sección ha precisado que la demanda de nulidad electoral, de conformidad con el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, procede contra el acto de elección, de manera tal que no es procedente demandar separadamente los actos preparatorios de aquél. Sobre el particular ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 4 de mayo de 2001, M.P: Roberto Medina López, radicado No. 11001-03-28- 000-2001-0026-01(2509).

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 4 de octubre de 2012, M.P: Susana Buitrago Valencia, radicado No. 08001-23-31-000-2011-00175-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 16 de julio de 2018, M.P: Rocío Araujo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00066-00.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 20 de junio de 2019, M.P: Rocío Araujo Oñate, radicado No.11001-03-28-000-2019-00017-00 [9] Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 1° de diciembre de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 50001-23-33-000-2015-00006-01. “[10] En el mismo sentido consultar, Consejo de Estado, auto del 4 de febrero de 2016, radicado 11001-03-28-000-2015-00048-00.

CP. Lucy Jeannette Bermúdez.” [11] Consejo de Estado. Sección Quinta. sentencia de 18 de febrero de 2015, Rad.: 25000-23-41-000-2015-0101-02. Ver también Consejo de Estado. Sección Quinta. auto del 4 de febrero de 2016, CP. Lucy Jeannette Bermúdez Rad.11001-03-28-000-2015-00048-00. Sentencia de 29 de septiembre de 2016. C.P. Rocío Araujo Oñate.

Rad: 05001-23-33-000-2016-00254-02; sentencia 23 de marzo de 2017 C.P. Rocío Araujo Oñate. Rad: 11001-03-28-000-2017-00008- 00, entre otras [12] “ARTÍCULO 169. RECHAZO DE LA DEMANDA. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos: 1. Cuando hubiere operado la caducidad. 2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida. 3.

Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”. (Destacado fuera de texto). [13] Artículo 43. ACTOS DEFINITIVOS. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación [14] Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 23 de enero de 2014. Núm. único de radicación: 68001-23-33-000-2016-01179-01.

Demandante: Luis Emilio Cobos Mantilla. M.P. Oswaldo Giraldo López.