RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra auto que admitió la demanda / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN – Evolución normativa / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Como requisito de procedibilidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento / - CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Eventos en que debe agotarse / ADMISIÓN DE LA DEMANDA – El caso en estudio no requiere trámite previo de conciliación Descendiendo al caso concreto, observa el despacho que el apoderado de la Universidad Popular del Cesar considera que la demanda interpuesta debió inadmitirse, toda vez que previamente el demandante debió agotar el trámite de conciliación de que trata el numeral 1º del artículo 161 del CPACA, como quiera que los derechos cuyo amparo pretende a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, resultan ser inciertos y discutibles.
(…). Conforme a las normas y jurisprudencia transcrita, se tiene que tratándose de pretensiones relativas a nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, el trámite de conciliación prejudicial debe agotarse, siempre y cuando: i) se tenga poder de disposición sobre el derecho reclamado, esto es, que sea conciliable, transigible o desistible por su carácter de incierto y discutible y, ii) que del derecho controvertido se derive una consecuencia económica en beneficio de su titular.
En este sentido, la obligatoriedad del requisito de procedibilidad no deviene de la simple interposición de uno de los medios de control ya citados, pues corresponde al funcionario judicial determinar en cada caso si el asunto sometido a consideración es susceptible o no de conciliación. (…). Así las cosas, considera el despacho que en el presente caso no es exigible el trámite previo de la conciliación, en razón a que los actos administrativos demandados, mediante los cuales presuntamente se desconocieron los derechos subjetivos a la igualdad, al acceso a cargos públicos y a ser elegido del señor Álvaro Javier Iglesias Ibarra, están desprovistos de un contenido patrimonial en la medida que dichos actos tan solo disponen la inadmisión del demandante en el proceso de selección del rector de la Universidad Popular del Cesar.
En este orden de ideas, a pesar de que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene una naturaleza resarcitoria (…); ello no sucede en el presente caso por las especiales razones del restablecimiento pretendido, el cual no conlleva el reconocimiento de una suma de dinero, sino la admisión de la parte actora en el citado proceso de designación. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al estudio de exequibilidad del requisito de procedibilidad de la conciliación, ver: Corte Constitucional, sentencia de 15 de julio de 2008, exp.
C-713, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Acerca del análisis de los diferentes pronunciamientos efectuados por el Consejo de Estado sobre el tema en mención, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de enero de 2012, exp. T-023, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 70 / LEY 640 DE 2001 – ARTÍCULO 37 / LEY 1285 DE 2009 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1716 DE 2009 – ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00038-00 Actor: ÁLVARO JAVIER IGLESIAS IBARRA Demandado: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Recurso de reposición en contra del auto admisorio AUTO Procede el despacho a pronunciarse frente al recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la Universidad Popular del Cesar - UPC, en contra del auto del 26 de septiembre de 2019 (Fols. 1 y 1 vto.), a través del cual se admitió la demanda de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1 La decisión recurrida Por considerar reunidos los requisitos establecidos en los artículos 162 y 166 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo mediante auto proferido el 26 de septiembre de 2019, el magistrado ponente admitió la presente demanda y, en consecuencia dispuso: i) notificar a las partes, así como al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Agente del Ministerio Público; ii) correr traslado de la demanda y, iii) requerir a la demandada para que allegue el expediente administrativo que contenga los antecedentes de los actos acusados. 1.2 El recurso de reposición El apoderado de la Universidad Popular del Cesar – en adelante UPC –, a través de memorial visible en los folios 235 y 236 del expediente, interpuso recurso de reposición en contra del auto admisorio de la demanda proferido el 26 de septiembre del año en curso, por cuanto considera que en el presente caso se inobservó lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 161 del CPACA, en el cual se establece como requisito previo a demandar, haber llevado a cabo el trámite de conciliación prejudicial.
Lo anterior, tiene sustento en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado, no versa sobre derechos que tengan vocación de ser irrenunciables e indiscutibles, tales como los derivados de una situación pensional consolidada o de la existencia de un contrato realidad, pues al pretenderse la declaratoria de nulidad de unos actos administrativos de contenido particular, ello conlleva indiscutiblemente un debate judicial frente al reconocimiento de unos derechos inciertos y discutibles; tan es así, que los derechos en discusión podrían ser objeto de la oferta de revocatoria directa de que trata el artículo 95 de la Ley 1437 de 2011.
En este orden, el demandante previo a interponer el medio de control, debió agotar el requisito de conciliación establecido en el numeral 1º del artículo 161 del CPACA, convocando a la Universidad Popular del Cesar al correspondiente trámite conciliatorio. Por consiguiente, al no haberse atendido dicha exigencia resulta imperioso inadmitir la demanda, para que el accionante subsane el yerro señalado. 1.3 La oposición al recurso El apoderado del señor Álvaro Javier Iglesias Ibarra, mediante memorial visible en los folios 240 y 241 del expediente, se opuso a la prosperidad del recurso interpuesto por el apoderado de la UPC, por dos razones a saber: i) por cuanto el asunto sometido a consideración de esta Sala no es conciliable, al tratarse de derechos ciertos e indiscutibles, pues lo que se reclama es la garantía de los derechos al debido proceso, a la igualdad, a elegir y ser elegido, al acceso a cargos públicos, entre otros, y, ii) porque la obligatoriedad del requisito de la conciliación prejudicial, solo se predica de aquellas demandas donde no solo se pretende la declaratoria de nulidad del acto acusado, sino también un reconocimiento económico; lo que no sucede en el sub examine, pues lo que se pretende es restablecer la eficacia de los derechos subjetivos que han sido vulnerados por la demandada.
Así entonces, una vez destacados los argumentos expuestos por las partes, el despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto, teniendo en cuenta para el efecto las siguientes: 2. CONSIDERACIONES 2.1 Procedencia y oportunidad del recurso de reposición En materia contenciosa administrativa, se tiene que el recurso de reposición está regulado con carácter residual o subsidiario, pues dicho instrumento de impugnación tan solo procede cuando la decisión a recurrir no sea susceptible de los recursos de apelación o de súplica:
ARTÍCULO 242. REPOSICIÓN. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. [Hoy Código General del Proceso] Ahora bien, conforme al segundo inciso de la norma en cita se tiene que en lo atinente a la oportunidad y el trámite procesal que se le debe dar al recurso de reposición, el legislador dispuso expresamente la remisión a las normas del Código General del Proceso – Ley 1564 de 2012 –, entre las cuales se encuentra el artículo 318 que señala:
ARTÍCULO 318. PROCEDENCIA Y OPORTUNIDADES. Salvo norma en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado sustanciador no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, para que se reformen o revoquen. El recurso de reposición no procede contra los autos que resuelvan un recurso de apelación, una súplica o una queja.
El recurso deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten, en forma verbal inmediatamente se pronuncie el auto. Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto. El auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior, caso en el cual podrán interponerse los recursos pertinentes respecto de los puntos nuevos.
Los autos que dicten las salas de decisión no tienen reposición; podrá pedirse su aclaración o complementación, dentro del término de su ejecutoria.
PARÁGRAFO. Cuando el recurrente impugne una providencia judicial mediante un recurso improcedente, el juez deberá tramitar la impugnación por las reglas del recurso que resultare procedente, siempre que haya sido interpuesto oportunamente. En el sub lite, se tiene que la providencia objeto del recurso fue notificada al recurrente el día 4 de octubre de 2019 (Fol. 230), por lo que los tres (3) días siguientes a la notificación, corrieron el 7, 8 y 9 del mismo mes y año. Así entonces, como el recurso de reposición fue interpuesto el día 7 de la misma data, se concluye que el mismo fue interpuesto y sustentado dentro del término establecido en la norma trascrita. 2.2 El caso objeto de estudio Descendiendo al caso concreto, observa el despacho que el apoderado de la Universidad Popular del Cesar considera que la demanda interpuesta debió inadmitirse, toda vez que previamente el demandante debió agotar el trámite de conciliación de que trata el numeral 1º del artículo 161 del CPACA, como quiera que los derechos cuyo amparo pretende a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, resultan ser inciertos y discutibles.
En aras de resolver el problema jurídico planteado, debe hacerse una breve reseña normativa del desarrollo del requisito de procedibilidad de la conciliación, comenzando por la Ley 446 de 1998 que introdujo esta figura en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, así: Artículo 70. Asuntos susceptibles de conciliación. El artículo 59 de la Ley 23 de 1991, quedará así: Artículo 59.
Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.
Pero fue con la Ley 640 de 2001 que se instituyó la conciliación como requisito de procedibilidad y, a su turno, se restringió el agotamiento de dicho trámite a las acciones de Reparación Directa y Controversias Contractuales, contenidas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo:
ARTICULO
37. REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ASUNTOS DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. <Ver Notas de Vigencia> <Artículo corregido por el Artículo 2o. del Decreto 131 de 2001, el texto corregido es el siguiente:> Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable.
La solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. (…) No obstante lo anterior, a través del proyecto de reforma a la Ley 270 de 1996 - No. 023/06 Senado y No. 286/07 Cámara -, el legislativo pretendió extender nuevamente el requisito de procedibilidad a la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; aspecto frente al cual, la Corte Constitucional, en ejercicio de la potestad de revisión previa de exequibilidad que le otorga el artículo 153 constitucional, precisó[1]: (…) La Corte observa que se introduce como novedad la exigencia de la conciliación previa para interponer la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho, por cuanto la norma hasta ahora vigente -artículo 37 de la Ley 640 de 2001- sólo menciona las acciones previstas en los artículos 86 (acción de reparación directa) y 87 (acción de controversias contractuales) del CCA.
(…) 5.- De conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la Sala considera que es conforme a la Carta Política que se mantenga el instituto de la conciliación como requisito de procedibilidad para las acciones consagradas en los artículos 86 y 87 del CCA. Así mismo, es constitucionalmente válido que se haga extensiva su exigencia a la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA.
En este último evento resulta razonable aceptar la exigencia de conciliación prejudicial, pues lo que se discute son intereses de contenido particular y subjetivo, generalmente de orden patrimonial, y no la legalidad o constitucionalidad en abstracto, que se ventila a través de la acción de simple nulidad (artículo 84 del Código Contencioso Administrativo) o de la acción de nulidad por inconstitucionalidad (art.237-2 de la Constitución Política).
En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo 13 del proyecto. Efectuado el correspondiente estudio de constitucionalidad, se expidió la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, que en su artículo 13 establece: Artículo 13.
Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia Contencioso - Administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial.
(Subrayado fuera de texto). Posteriormente, el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, por el cual se reglamentó el artículo anteriormente transcrito, dispuso en su artículo 2°: Artículo 2°. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.
Parágrafo 1°. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: - Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. - Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. - Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducad (…) (Subrayas fuera de texto) Finalmente, el requisito de la conciliación como requisito previo para demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, quedó establecido en el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, así: Artículo 161.
Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.
Conforme a las normas y jurisprudencia transcrita, se tiene que tratándose de pretensiones relativas a nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, el trámite de conciliación prejudicial debe agotarse, siempre y cuando: i) se tenga poder de disposición sobre el derecho reclamado, esto es, que sea conciliable, transigible o desistible por su carácter de incierto y discutible y, ii) que del derecho controvertido se derive una consecuencia económica en beneficio de su titular.
En este sentido, la obligatoriedad del requisito de procedibilidad no deviene de la simple interposición de uno de los medios de control ya citados, pues corresponde al funcionario judicial determinar en cada caso si el asunto sometido a consideración es susceptible o no de conciliación conforme a los parámetros ya señalados. Al respecto, la Corte Constitucional, mediante Sentencias T-023 de 2012, hizo un análisis de diferentes pronunciamientos que la Alta Corporación Contenciosa ha proferido sobre el tema en discusión, concluyendo: En efecto, por regla general, son materia de conciliación aquellos derechos transables que tengan el carácter de “inciertos y discutibles”.
Empero, la posición de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en cuanto a la exigibilidad del requisito de la conciliación prejudicial, es que cada caso concreto debe ser analizado atendiendo la calidad de los derechos reclamados (naturaleza económica y cuantificable) y la posibilidad de su debate en el escenario conciliatorio.
(…) 10.1.3. Inicialmente, de acuerdo con una interpretación sistemática de las normas aplicables y de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala considera necesario precisar que, para el caso de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, son conciliables los aspectos de contenido económico que suelen contener los actos administrativos.
Es decir, aquellos asuntos que envuelven la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de las partes actoras, derechos de naturaleza económica y, en consecuencia, susceptibles de transacción, desistimiento y allanamiento. Así como, los asuntos que versen sobre actos administrativos que se refieran a derechos de carácter laboral inciertos y discutibles.
Así las cosas, considera el despacho que en el presente caso no es exigible el trámite previo de la conciliación, en razón a que los actos administrativos demandados, mediante los cuales presuntamente se desconocieron los derechos subjetivos a la igualdad, al acceso a cargos públicos y a ser elegido del señor Álvaro Javier Iglesias Ibarra, están desprovistos de un contenido patrimonial en la medida que dichos actos tan solo disponen la inadmisión del demandante en el proceso de selección del rector de la Universidad Popular del Cesar.
En este orden de ideas, a pesar de que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene una naturaleza resarcitoria que generalmente deviene en una condena pecuniaria a favor del demandante; ello no sucede en el presente caso por las especiales razones del restablecimiento pretendido, el cual no conlleva el reconocimiento de una suma de dinero, sino la admisión de la parte actora en el citado proceso de designación. Por las razones expuestas se RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar el auto del 26 de septiembre de 2019, a través del cual se admitió la demanda de la referencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, continúese con el trámite ordinario del proceso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ----------------------- [1] Sentencia C-713 de 15 de julio de 2008, MP Clara Inés Vargas Hernández