RECURSO DE APELACIÓN / CONGRUENCIA / DECISIÓN JUDICIAL DE SEGUNDA INSTANCIA / SEGUNDA INSTANCIA / CONGRUENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN El recurso de apelación es un medio de impugnación de las decisiones judiciales de primer grado, que le permite al superior funcional revisarlas a efecto de verificar si procede su aclaración, modificación, adición o su revocatoria.

Es entonces, la herramienta procesal que tienen las partes para controvertir las sentencias y algunas providencias interlocutorias dictadas en la primera instancia, a través de cargos o cuestionamientos que se le hacen a su contenido, y que a su vez materializan el principio de la doble instancia. […] [E]l recurso interpuesto no guarda relación con los motivos que tuvo el Tribunal de primera instancia para acceder parcialmente a las súplicas del demandante; y por ende resultan discordantes sus argumentos, porque traen a colación aspectos sustanciales de los que no se ocupó la sentencia de primer grado. […] [L]a finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia (…) el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. […] [D]e acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. […] [A]nte la incongruencia del recurso de apelación interpuesto por el demandado con lo resuelto en la primera instancia para acceder parcialmente a las súplicas del actor, la Sala confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00203-01(0132-17) Actor: JOSÉ BENJAMÍN MOSQUERA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG Referencia: INCONGRUENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN CON LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por el FOMAG contra la sentencia del 14 de septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor José Benjamín Mosquera contra el FOMAG encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación y a la fecha de efectos fiscales de la misma.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1. El señor José Benjamín Mosquera, a través de apoderada especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener: i) La nulidad parcial de la Resolución 1282 del 30 de julio de 2014, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento de Córdoba, en nombre y representación del FOMAG, por la cual se reajustó su pensión de jubilación sin incluir la totalidad de factores salariales devengados como docente de medio tiempo en el último año de servicio, aplicando de manera incorrecta la prescripción de las mesadas, dándole efecto fiscal a partir del 11 de junio de 2011. ii) La nulidad de la Resolución 1771 del 23 de septiembre de 2014, expedida por el Secretario de Educación del Departamento de Córdoba, en nombre y representación del FOMAG, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto, confirmándolo íntegramente. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar a la demandada reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales devengados como docente de tiempo completo (ya reconocidos) como los de medio tiempo en el último año de servicio, incrementándose el valor de la prestación a la suma de $1.872.691,22, a partir del 9 de febrero de 2002, pero con efectos fiscales a partir del 5 de noviembre de 2009; ii) condenar en costas; y iii) las demás consecuenciales. 1.2.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 4. Señaló que FOMAG, por haber llegado a la edad de 55 años y prestar sus servicios como docente por más de 20 años, iniciados el 25 de abril de 1974, a través de la Resolución 08318 del 3 de octubre de 2002, le reconoció una pensión de jubilación en cuantía de $1.114.875 a partir del 9 de febrero de 2002, incluyéndole la asignación básica y las doceavas partes de la prima de navidad y de vacaciones, factores que fueron devengados en el último año de servicio, pero obviando los percibidos como docente de medio tiempo. 5.

Sostuvo que el 5 de noviembre de 2012, solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación para que se le incluyera en el IBL todos los salarios devengados también durante el último año de servicio devengados como docente de medio tiempo, la cual fue resuelta por medio de la Resolución 1282 del 30 de julio de 2012, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento de Córdoba, en nombre y representación del FOMAG, en la que se ajustó la prestación a la suma de $1.282.289 a partir del 8 de febrero de 2002, pero con efectos fiscales desde el 17 de julio de 2011, por prescripción, obviando la inclusión de nuevos factores; decisión confirmada a través de la Resolución 1771 del 23 del mismo mes y año. 1.3.

Concepto de violación 6. Como concepto de violación, manifestó que el acto acusado es nulo por falsa motivación, pues desconoció que de conformidad con el régimen especial que regula la carrera docente establecido en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 4ª de 1966 y sus decretos reglamentarios, su pensión de jubilación debía liquidarse con el 75% de los salarios devengados en el último año de servicio, sin perjuicio que no se hubiere realizado aporte sobre los mismos, entendiéndose que el concepto de salario implica todo lo que remunere el trabajo, conforme a la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 7.

En cuanto a la prescripción, manifestó que conformidad a lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1968 y en virtud a que presentó reclamo por escrito el 5 de noviembre de 2012, tiene derecho a que las diferencias pensionales se cancelen a partir del 9 de febrero 2002, pero con efectos desde el 5 de noviembre de 2009 1.4. Contestación de la demanda 8.

El FOMAG se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual manifestó que la pensión de jubilación del actor se liquidó con base en las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales son claras en establecer que las pensiones de los empleados oficiales se liquidarían sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes a pensión, siempre y cuando sean aquellos taxativamente señalados en tales normas, dentro de los cuales no se encuentran los solicitados por el actor; interpretación, que en su sentir, propende por la sostenibilidad del sistema pensional. 1.5.

La sentencia de primera instancia 9. Accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con el decreto de nulidad de los actos acusados, ordenando a título de restablecimiento del derecho de que el efecto fiscal de la pensión sea a partir del 5 de noviembre de 2009, y en consecuencia, que se deba pagar al actor desde tal fecha las mesadas causadas; y negando la pretensión de reliquidación por nuevos factores.

Para ello consideró que: 10. En el presente asunto no se encuentra en discusión que el régimen que le asiste al demandante para el reconocimiento y liquidación de su pensión es el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio. 11.

Así las cosas, al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que el FOMAG en el reconocimiento pensional efectuado al actor, hizo bien en liquidar la prestación con base en el 75 % del salario promedio mensual devengado en el último año de servicio, tomando como factores salariales la asignación básica, 1/12 parte de la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de transporte y la prima de alimentación, emolumentos que percibió como docente de tiempo completo. 12.

No obstante lo anterior, manifestó que al demandante no le asiste el derecho a lo pretendido en cuanto a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores de salario que devengó como docente de medio tiempo en el último año de servicio, pues de conformidad con el artículo 128 de la Constitución Política nadie puede recibir doble asignación que provenga del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. 13.

De otra parte, en cuanto a la prescripción, sostuvo que al actor le asiste derecho a percibir su pensión su pensión a partir del 5 de noviembre de 2009, pues agotó via gubernativa el 5 de noviembre de 2012, y con ella interrumpió el fenómeno extintivo por una vez y por un lapso igual, por lo que no existe razón válida para condicionar el efecto fiscal desde el 17 de noviembre de 2011 como equivocadamente lo hizo el ente previsional 1.6.

Recurso de apelación 14. El FOMAG interpuso apelación para que la sentencia de primera instancia sea revocada, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, al considerar que las pensiones de jubilación reconocidas por la prestación de los servicios docentes, no pueden ser liquidadas con los factores de salarios descritos en los Decreto 1042 de 1978 y 451 de 1984, como quiera que éstas normas no son aplicables a los educadores oficiales, en tanto están dirigidas a los empleados del orden nacional. 15.

De este modo, indica que el IBL de tales pensiones de jubilación solo se liquidan con los factores de salario descritos en el régimen prestacional del docente, que para los pensionados después de la Ley 812 de 2003, es el Decreto 3752 de ese mismo año. 1.7. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 16. El FOMAG presentó alegatos de cierre, reiterando sus argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación. La parte actora no alegó y el Ministerio Público se abstuvo de pronunciarse en la etapa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR 2.1 Problema jurídico 17. Considerando el recurso de apelación interpuesto, la Sala, deberá determinar si es procedente emitir un pronunciamiento de fondo en segunda instancia, cuando los argumentos de la alzada son ajenos al fallo recurrido. 2.2 Análisis de la Sala 18. De antemano, la Sala anuncia que el problema jurídico ha sido resuelto en oportunidades anteriores[2], para lo cual, acudirá a tales precedentes, reiterando las ideas que a continuación se expresan. 19.

El recurso de apelación es un medio de impugnación de las decisiones judiciales de primer grado, que le permite al superior funcional revisarlas a efecto de verificar si procede su aclaración, modificación, adición o su revocatoria[3]. Es entonces, la herramienta procesal que tienen las partes para controvertir las sentencias y algunas providencias interlocutorias dictadas en la primera instancia, a través de cargos o cuestionamientos que se le hacen a su contenido, y que a su vez materializan el principio de la doble instancia[4]. 20.

En este punto, se analiza la congruencia del recurso de apelación presentado y la sentencia proferida por el a quo, encontrando que, ésta se pronunció sobre el fondo del asunto resolviendo la pretensión tendiente a la modificación de la fecha de efectos fiscales de la pensión de jubilación que el FOMAG le reconoció al actor. Para ello, y conforme a lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, consideró que: «(…) la presentación de la petición el día 5 de noviembre de 2012 interrumpió la prescripción de las mesadas causadas dentro de los 3 años anteriores a la misma.

Debido a ello, se encontraban prescritos los derechos laborales de pago del reajuste reconocido mediante la Resolución No. 1282 del 30 de julio de 2014, causados con anterioridad al 5 de noviembre de 2009, lo que de contera implica que el reajuste reconocido en aquella oportunidad debía producir efectos a partir de la mencionada fecha y no a partir del 17 de julio de 2011, como se hizo en el acto de reconocimiento (…)». 21.

Por su parte, la entidad demandada en el recurso de apelación interpuesto, se refiere al IBL de la pensión del docente. En su criterio, es ajeno a los factores de salario contemplados en los Decretos 1042 de 1978 y 451 de 1984, que establecen beneficios prestacionales para los empleados públicos del orden nacional, grupo al que no pertenece el demandante. 22.

Para la Sala el recurso interpuesto no guarda relación con los motivos que tuvo el Tribunal de primera instancia para acceder parcialmente a las súplicas del demandante; y por ende resultan discordantes sus argumentos, porque traen a colación aspectos sustanciales de los que no se ocupó la sentencia de primer grado. 23. Sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia y la relación con el tema de la litis, la Jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: «Según el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.

De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente. La sustentación es la oportunidad o el medio para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció. El marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia. Como lo señaló la jurisprudencia citada, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión. De acuerdo con lo anterior, es evidente que el demandante no controvirtió ninguno de los argumentos que motivaron la decisión de primera instancia (…)».[5] (Negrilla fuera de texto) 24.

En otra oportunidad, sobre la exigencia procesal de congruencia de la alzada con la sentencia dictada en primera instancia y su eficacia procesal, el Consejo de Estado sostuvo lo siguiente: «Si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el Legislador relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación, requisitos que dentro del Procedimiento Contencioso Administrativo quedaron consignados dentro de los artículos 181 y 212 del C.C.A. (…) En este sentido y de acuerdo a la finalidad de la alzada, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino además los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda desde luego un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) Lo anterior, sin duda alguna hace que el recurso carezca de fundamento jurídico para ser analizado por la Sala, en ausencia de un punto real de controversia respecto del fallo del a quo.

Aunque la parte demandada cumplió con el requisito procesal ordenado en el artículo 212 del C.C.A., por lo cual se le dio el impulso procesal correspondiente al recurso, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo y en estas condiciones, carece la Sala de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el Tribunal expuso en su sentencia frente al examen probatorio realizado o el criterio jurídico adoptado.

En este sentido, no es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio. Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial”.

(…) En conclusión, ante la incongruencia de las razones que arguyó el apoderado de la parte demandada dentro del recurso, no puede menos la Sala que señalar que no existe en el presente motivo alguno de inconformidad contra el fallo, lo que impone declarar incólume la sentencia apelada».[6] (Negrilla y subraya fuera de texto) 25. El criterio descrito, ha sido reafirmado por la subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de abril de 2016, dentro del proceso con radicación interna No. 0529-15 con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, en el que se analizó una situación similar y se dijo lo siguiente: «(…) En este sentido y de acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, resulta necesario no solo que el recurrente sustente la decisión sino que lo haga de la forma adecuada, indicando en concreto los motivos de inconformidad respecto del fallo del A-quo, los cuales determinarán el objeto de análisis del Ad quem y su competencia frente al caso.

Lo anterior demanda un grado de congruencia entre el fallo recurrido y la fundamentación u objeto de la apelación, fuera de lo cual, se estaría desconociendo el debate jurídico y probatorio que fundamentó la decisión del juez de primera instancia, como también la finalidad y objeto mismo de la segunda instancia. (…) El recurso de apelación presentado por la parte demandada no guarda congruencia con lo decidido en la sentencia apelada, por tal razón y al no encontrar motivo alguno de inconformidad contra el fallo, debe declararse incólume la sentencia del Tribunal que accedió a las súplicas de la demanda, pues no es posible analizar ni los argumentos, ni las decisiones en ella adoptadas». 26.

En consecuencia, y ante la incongruencia del recurso de apelación interpuesto por el demandado con lo resuelto en la primera instancia para acceder parcialmente a las súplicas del actor, la Sala confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor José Benjamín Mosquera contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 9 de junio de 2017, según informe secretarial visible a folio 149 del expediente. [2] Sentencias del 6 de julio de 2017, exp. 3949-2014 y del 9 de noviembre de 2017, exp. 1050-2017, con ponencia de Sandra Lisset Ibarra Vélez. [3] Artículo 320 C.G.P. [4] Artículo 31 Constitución Política. [5] C.E, SECCIÓN CUARTA, C.P. HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS, 4 de marzo de 2010, Radicación número: 25000-23-27-000-1999-00875-01(15328). [6] C.E., SECCIÓN SEGUNDA, Sub.

“A”, C.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, 7 de abril de 2011, Rad. 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10).