ACCIÓN DE TUTELA / AUTO QUE NIEGA REVOCATORIA DIRECTA DE ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO – Conforme al marco legal y al estudio de los cargos del peticionario / INDAGATORIA PRELIMINAR – Practicada ante la duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [S]e advierte que lo que pretende el accionante es demostrar que, al momento de proferirse por la autoridad disciplinaria el fallo sancionatorio, no existía prueba que condujera a la certeza de la existencia de falta disciplinaria imputada al patrullero y que, en tal sentido, se basó en presunciones para tomar la decisión, violando de esa manera su derecho fundamental al debido proceso.

(…) se tiene que no le asiste razón al accionante, toda vez que, aun cuando el ente de control no dedicó un acápite especial a resolver el quinto cargo, lo cierto es que el mismo fue desarrollado a lo largo de la decisión, al momento de estudiar los otros cargos que formuló el peticionario en el escrito de solicitud de revocatoria directa.

En ese sentido, se observa que en el análisis adelantado al momento de fallar la solicitud de revocatoria directa, la Procuraduría General de la Nación precisó que el juez disciplinario no se apartó de la norma reguladora, toda vez que “la conducta endilgada tiene relación con el informe que originó la actuación y fue producto de las pesquisas realizadas en torno al hecho denunciado, en los términos previstos en el artículo 150 de la Ley 743 de 2002, que establece que en caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar con el fin de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad”.

En esa medida, explicó que dichos requisitos se cumplieron pues, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá citó al señor [J.J.S.F.] para que explicara las razones por las cuales no asistió “los días 5 y 6 de mayo de 2012 al ciclo de vigilancia del cuadrante 50 CAI Torres Blancas de la Estación de policía al que pertenecía sin causa justificada”.

(…) se advierte que dicha figura es un mecanismo especial que no constituye una nueva instancia dentro del proceso en la que pueda controvertir las decisiones de fondo tomadas por el juez disciplinario en primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 142 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 150 / LEY 1474 DE 2011 - ARTÍCULO 47 / LEY 1474 DE 2011 - ARTÍCULO 49 IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio idóneo para controvertir la legalidad de un acto administrativo / SOLICITUD DE REVOCATORIA DIRECTA – No es excluyente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Ahora bien, aun cuando el accionante dice atacar únicamente el auto que resolvió la solicitud de revocatoria directa, lo cierto es que dicho acto nace como consecuencia de la sanción disciplinaria que se le impuso en el proceso disciplinario adelantado en su contra y de la exposición de sus argumentos subyace el defecto que le atribuye al fallo sancionatorio que, en su sentir, no se sustentó en plena prueba de la existencia de la conducta y de la atribución de responsabilidad por la incursión en la misma, requisitos exigidos para sancionar.

En esos términos, la Sala observa que en este caso, la acción de amparo busca igualmente cuestionar la validez misma de la sanción impuesta por el titular de la potestad sancionatoria por considerar que es violatoria de normas de superior jerarquía – esto es del artículo 142 de la Ley 734 de 2002– pretensión que no es procedente a través del mecanismo excepcional de la acción de tutela.

En ese sentido, si bien el accionante alega que conforme a lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 734 de 2002, no es procedente interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que, dicho medio de control constituye el mecanismo idóneo cuando lo que se pretende es atacar la legalidad de un acto administrativo.

(…) del citado artículo no se deprende la improcedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como erradamente señala el accionante. En efecto, el mismo indica que la solicitud de revocatoria directa podrá elevarse a la par de haberse iniciado la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto sancionatorio, es decir, que no son excluyentes el uno del otro CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-15-000-2019-00085-01(AC) Actor: JHON JAIRO SAENZ FONSECA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Temas: Acción de tutela – Solicitud de revocatoria directa de acto administrativo sancionatorio SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia del 26 de julio de 2019, proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se declaró la improcedencia de la presente acción. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 17 de julio de 2019[1], en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Jhon Jairo Sáenz Fonseca, actuando a través de apoderado judicial[2], instauró acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que le sea amparado su derecho fundamental al debido proceso. 2.

El accionante consideró vulnerada dicha garantía por parte de la Procuraduría General de la Nación, con ocasión de la decisión dictada el 6 de febrero de 2019[3], por medio de la cual se resolvió “NO REVOCAR de manera directa el fallo de primera instancia suscrito el 20 de marzo de 2013, por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando Operativo Número Cuatro de la Policía Metropolitana de Bogotá, con el que se sancionó al Patrullero Jhon Jairo Sáenz Fonseca, con Multa (sic) de quince (15) días (sic), dentro de la investigación COPE4-2012-58, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia”. 3.

Con base en lo anterior, el accionante solicitó el amparo del derecho invocado y, en consecuencia, pidió: “PRIMERA: Que se AMPARE los derechos (sic) Fundamental (sic) DEL DEBIDO PROCESO a mi defendido JHON JAIRO SÁENZ FONSECA, identificado civilmente C.C. No. 79.979.189 de Bogotá D.C. SEGUNDA: Como consecuencia del AMPARO de TUTELA del derecho Fundamental (sic) del DEBIDO PROCESO se REVOQUE el Fallo (sic) de revocatoria directa dentro del proceso IUS-2016-25880 EX Disciplinario COPE4-2012- 58 de fecha 06 de febrero de 2019 en el cual negó la revocatoria directa del fallo sancionatorio y en su lugar se ordene a la Tutelada (sic) REVOCAR EL FALLO SANCIONATORIO (sic) Fecha (sic) 20 de marzo de 2013 dentro (sic) la Investigación Disciplinaria (sic) Nº COPE4-2001- 58; proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando Operativo Número Cuatro de la Policía Metropolitana de Bogotá, toda vez que (sic) dichos actos administrativos se concluyó una clara vulneración al derecho fundamental tutelado.

TERCERA: Se me reconozca personería Jurídica (sic) de acuerdo al poder conferido para presentar la acción[4]”. 2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. El 27 de enero de 2016, el accionante, actuando a través de apoderado judicial, solicitó a la Procuraduría General de la Nación, la revocatoria directa de la decisión sancionatoria del 20 de marzo de 2013, con la que concluyó la investigación disciplinaria No. COPE4-2012-58, proferida por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá, en donde se le impuso al Patrullero Jhon Jairo Sáenz Fonseca sanción disciplinaria de “MULTA DE QUINCE (15) DIAS”. 5.

El argumento para solicitar la revocatoria se centraba en que “estaba probado dentro del proceso la irregularidad que había cometido la administración en cabeza de la oficina de control disciplinario interno COPER CUATRO del (sic) policía metropolitana de Bogotá”, toda vez que, a su juicio, la referida dependencia, titular de la potestad disciplinaria, al momento de proferir la decisión sancionatoria, no tenía certeza de la existencia de la conducta desplegada por el patrullero para la fecha del hecho investigado, por lo que, la misma de dictó con violación de lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002[5]. 6.

El 6 de febrero de 2019, la Procuraduría General de la Nación resolvió la solicitud de revocatoria directa en los siguientes términos: “PRIMERO: NO REVOCAR de manera directa el fallo de primera instancia suscrito el 20 de marzo de 2013, por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando Operativo Número Cuatro de la Policía Metropolitana de Bogotá, con el que se sancionó al Patrullero Jhon Jairo Sáenz Fonseca, con Multa (sic) de quince (15) días (sic), dentro de la investigación COPE4-2012-58, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia (…)”. 3.

Sustento de la acción constitucional Fundamentó las anteriores solicitudes en las siguientes razones: 7. Indicó que, en la decisión del 6 de febrero de 2019, la Procuraduría General de la Nación, omitió pronunciarse frente al cargo que plantea la “APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 142 de la LEY 734 DE 2002. PRUEBA PARA SANCIONAR. NO SE PODRÁ PROFERIR FALLO SANCIONATORIO SIN QUE OBRE EN EL PROCESO PRUEBA QUE CONDUZCA A LA CERTEZA SOBRE LA EXISTENCIA DE LA FALTA Y DE LA RESPONSABILIDAD DEL INVESTIGADO” y que, con ocasión de ello, vulnera su derecho al debido proceso, toda vez que el operador disciplinario debe tener la certeza de la existencia de la conducta constitutiva de la falta, a la hora de declarar la responsabilidad disciplinaria en el proceso. 8.

En ese sentido, afirmó que con el proferimiento de la referida decisión se configura la violación directa de la Constitución pues, a su juicio, el ente de control accionado desconoció el artículo 29 de la Carta Política, “AL NO APLICARLO DE MANERA INMEDIATA” y, con base en ello, manifestó que la Procuraduría General de la Nación, al proferir el mencionado auto, constituyó una vía de hecho, pues “su actuar se distancia abiertamente del ordenamiento normativo”. 9.

De esa manera, adujo que “los pronunciamientos judiciales y administrativos en los cuales se presenta este error, además de transgredir el derecho al debido proceso de las partes involucradas en el trámite respectivo, también desconocen la supremacía de la Constitución Política en el ordenamiento jurídico, tal y como lo prevé el artículo 4 de la Constitución Política”. 10.

Finalmente, alegó que también se presenta un defecto fáctico, toda vez que, la entidad accionada “no se pronunció respecto al cargo formulado por la apoderada judicial, es decir no tuvo en cuenta los argumentos esgrimidos en el cargo que sin llegar a dudas la decisión de la procuraduría (sic) en respeto por el debido proceso hubiese revocado el fallo de primera instancia de la entidad estatal Policía Nacional”. 4.

Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 11. Mediante auto del 18 de julio de 2019[6], el Magistrado Ponente de la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación al Procurador General de la Nación. 4.2. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 33 a 36 del expediente, se presentó la siguiente intervención: 4.2.1.

Procuraduría General de la Nación 12. Mediante escrito enviado el 22 de julio de 2019[7] al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad se pronunció respecto de la acción de tutela de la referencia, indicando que la misma se torna improcedente, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad y que, en tal sentido, no debe vincularse a la Procuraduría General de la Nación. 13.

Indicó que el objeto de la acción de tutela no es sustituir las funciones constitucionales o, aplicar la “coadministración de las instituciones democráticas de génesis constitucional”, por lo que, no puede el Juez Constitucional “reemplazar las decisiones adoptadas en el marco de los procesos administrativos, ordinarios o especiales, ni el ordenamiento jurídico en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, (sic) y, en este caso, de la autoridad administrativa sancionadora, tampoco constituye una instancia adicional a las existentes, teniendo en cuenta que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”. 14.

En tal sentido, explicó la exigencia de agotar los mecanismos ordinarios, como escenarios adecuados para la protección de los derechos fundamentales, antes de acudir ante el juez constitucional y, de esa manera, aseguró que los conflictos deben ser resueltos por el juez natural de cada proceso o por la administración, “incluso en aquellos aspectos que involucran la vigencia de los derechos constitucionales”. 15.

Acotó que de la lectura del escrito de tutela, se observa que lo que pretende el accionante es que la Procuraduría revoque el fallo del 6 de febrero de 2019 mediante el cual “negó la revocatoria directa del fallo sancionatorio y en su lugar se ordene a la Tutelada (sic) REVOCAR EL FALLO SANCIONATORIO (sic) Feca (sic) 20 de marzo de 2013”, y que, de esa manera, se observa que las manifestaciones expuestas por el accionante desbordan la naturaleza de la acción de amparo. 16.

Con base en lo anterior, advirtió que en el presente caso la tutela no tiene vocación de prosperar, toda vez que el accionante contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir los actos administrativos con los que considera se le está causando un perjuicio o daño. 5. Trámite en segunda instancia 17. Encontrándose el expediente para proferir el fallo de segunda instancia, el despacho ponente de esta decisión advirtió que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al momento de dictar el correspondiente auto admisorio, omitió la vinculación, en calidad tercero con interés en el resultado del proceso, a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, autoridad que, por intermedio de su Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando Operativo Número Cuatro de la Policía Metropolitana de Bogotá, dictó en primera instancia la decisión que sancionó al patrullero Jhon Jairo Sáenz Fonseca. 18.

Así, al advertir que el proceso estaba viciado de una nulidad de carácter saneable y, en aras de garantizar el derecho de contradicción y defensa, en aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso se ordenó que por intermedio de la Secretaría General de esta Corporación, se vinculara como tercero con interés dentro de las resultas del proceso a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 19.

Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 77 a 84 del expediente, el señor Jhon Jairo Sáenz Fonseca, allegó los antecedentes que fueron presentados ante la Procuraduría General de la Nación cuando solicitó la revocatoria directa, así como el fallo que resolvió dicha revocatoria. 6. Fallo impugnado[8] 20.

La Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 26 de julio de 2019, notificada a las partes el 30 del mismo mes y año, declaró la improcedencia de la acción por no concurrir el requisito de la subsidiariedad, toda vez que, en su sentir, el accionante tiene la posibilidad de “solicitar la suspensión provisional e inmediata del acto administrativo que impugna, el cual constituye el medio más idóneo y eficaz para debatir sus pretensiones, y controvertir la legalidad de la actuación disciplinaria”. 6.

Impugnación[9] 21. La parte actora, con escrito radicado el 1 de agosto de 2019, inconforme con la anterior decisión la impugnó, reiterando in extenso los hechos y fundamentos plasmados en el escrito de tutela. Así solicitó que se revoque la decisión del 3 de julio de 2019, notificada por correo electrónico enviado el 30 del mismo mes y año y, en consecuencia, se declare la procedencia de esta acción constitucional y se amparen los derechos fundamentales del accionante. 22.

Indicó que si bien, por regla general, la acción de tutela no procede cuando exista otro mecanismo de defensa judicial, lo cierto es que puede utilizarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, “dejando a disposición del juez de tutela la apreciación del caso concreto (…) atendiendo las circunstancias en que se encuentre el accionante”. 23.

Manifestó que, el Tribunal se equivocó al concluir que “el accionante señala que la Procuraduría General de la Nación vulnera el derecho fundamental al acceso al debido proceso, al negar revocar directamente una sanción disciplinaria impuesta con anterioridad” y, en ese sentido, alegó que lo que, en efecto, manifestó fue que el Ministerio Público violó su debido proceso, en la medida que “la apoderada judicial planteó seis cargos en contra del FALLO SANCIONATORIO (sic) Fecha 20 de marzo de 2013 dentro de la Investigación Disciplinaria Nº COPE4-2012-58” y, dicha entidad omitió pronunciarse respecto del quinto cargo. 24.

Por otro lado, adujo que el Tribunal “desconoció el precedente judicial”, en virtud del cual se declara la procedencia excepcional de las tutelas contra “providencias judiciales” con fundamento en el artículo 86 de la Constitución que dispone la posibilidad de acudir a la acción de amparo “para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuandoquiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. 25.

En tal sentido, señaló que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta que la autoridad accionada no se pronunció sobre el quinto cargo, con fundamento en el material probatorio que obra en el expediente, la decisión hubiera sido diferente, “toda vez que estaba probado (sic) la vulneración del debido proceso y la presunción de inocencia (sic) los cuales fueron mancillados por el operador disciplinario de la oficina de control disciplinario del comando operativo Número cuatro (sic) de la Policía Metropolitana de Bogotá y posteriormente por el señor Procurador General de la Nación”. 26.

Así las cosas, manifestó que en el presente caso no es procedente interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el artículo 125 de la Ley 734 de 2002 establece que “el sancionado podrá solicitar la revocación total o parcial del fallo sancionatorio, siempre y cuando no hubiere interpuesto contra el mismo los recursos ordinarios previstos en este código” y que, en tal sentido, podía hacer uso de tal mecanismo, sin tener que acudir con anterioridad a la nulidad y restablecimiento del derecho.” II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 27. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 26 de julio de 2019, dictado por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Problema jurídico 28. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 26 de julio de 2019, proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Para tal fin deberá establecerse: i) Si concurren en el sub examine los requisitos de procedibilidad adjetiva que tornen procedente el estudio de fondo de los cargos formulados por la parte actora; ii) En caso afirmativo, si la Procuraduría General de la Nación vulneró el derecho fundamental del debido proceso invocado por el señor Jhon Jairo Sáenz Fonseca, por omitir examinar uno de los cargos con fundamento en los cuales se solicitó la revocatoria directa del fallo sancionatorio. 29.

Para resolver este problema, se analizarán, en consecuencia, los siguientes aspectos: (i) las generalidades de la acción de tutela (ii) naturaleza subsidiaria e improcedencia de la acción constitucional cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y (iii) análisis del caso concreto, con fundamento en los argumentos expuestos en el libelo introductorio y en el escrito de impugnación. 2.3.

Generalidades de la acción de tutela 30. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 31.

La jurisprudencia constitucional, de manera enfática y uniforme, ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable[10]. 2.4.

Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces 32. En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 33.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 34. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[11]. 35.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 2.5. Sobre el trámite especial de revocatoria directa en materia disciplinaria 2.5.1.

Marco Teórico 36. El capítulo tercero de la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, reglamentó las medidas disciplinarias para la lucha contra la corrupción. Así, respecto de la revocatoria directa, el artículo 47[12] ibídem, establece que los fallos sancionatorios y los autos de archivo, podrán ser revocados de oficio o a petición del sancionado, por el Procurador General de la Nación o por quien los profirió. 37.

Por su parte, el artículo 124 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 49 de la Ley 1474 de 2011, señala respecto a la causal de revocación de las decisiones disciplinarias: “En los casos referidos por las disposiciones anteriores, los fallos sancionatorios, los autos de archivo y el fallo absolutorio son revocables solo cuando infrinjan manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deban fundarse.

Igualmente cuando con ellos se vulneren o amenacen manifiestamente los derechos fundamentales.” 38. Bajo esa premisa, se advierte que la revocatoria directa de las decisiones proferidas en el ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, constituye un mecanismo que el organismo de control ejerce sobre los actos de la administración, de manera que pueda volver a decidir sobre asuntos previamente resueltos, con el fin de corregir en forma directa o a petición de parte las actuaciones lesivas de la constitucionalidad, de la legalidad, o de derechos fundamentales, siempre y cuando los sujetos pasivos de la acción disciplinaria no hubieran interpuesto los recursos en la sede administrativa, requisito sine qua non para la procedencia del mecanismo de protección especial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 125 de la Ley 734 de 2002. 39.

En relación con la finalidad de la revocatoria directa regulada por la Ley 1437 de 2011, la Corte Constitucional en la sentencia C-306 de 2012 indicó: “La revocatoria directa se orienta a excluir del ordenamiento un acto administrativo para proteger derechos subjetivos, cuando causa agravio injustificado a una persona. Desde la sentencia C-742 de 1999, viene sosteniendo esta Corporación que la revocatoria directa tiene como propósito dar a la autoridad administrativa la oportunidad de corregir lo actuado por ella misma, no solo con fundamento en consideraciones relativas al interés particular del recurrente sino también por una causa de interés general que consiste en la recuperación del imperio de la legalidad o en la reparación de un daño público.

Como se indicó también por la Corte en el fallo mencionado, la revocatoria directa puede entenderse como una prerrogativa de la administración para enmendar sus actuaciones contrarias a la ley o a la Constitución, cuando atenten contra el interés público o social o que generen agravio injustificado a alguna persona”. 40. En ese sentido, el trámite especial de revocatoria directa constituye una excepción a la estabilidad de la decisión que pone fin al proceso disciplinario, por lo que su ejecución solo se justifica con fundamento en la protección del debido proceso del disciplinado. 41.

Así las cosas, se advierte que, el mecanismo de revocatoria directa de los actos de la administración, a la par de garantizar el debido proceso del accionado, es un componente que previene el abuso de la potestad sancionatoria del Estado. 2.6. Análisis del caso en concreto 2.6.1. Argumentos expuestos por la parte actora 42. El accionante señala que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca interpretó erróneamente lo plasmado en la acción de tutela cuando afirmó que su inconformidad se centraba en que la Procuraduría General de la Nación vulneró el debido proceso “al negar revocar directamente una sanción disciplinaria impuesta con anterioridad”, toda vez que el argumento bajo el cual alegó el desconocimiento del mencionado derecho fundamental fue que dicha entidad, al momento de estudiar la solicitud de revocatoria directa del fallo disciplinario, “no se pronunció respecto al quinto cargo”. 43.

En tal sentido, indicó que si la Procuraduría General de la Nación hubiera tenido en cuenta el “quinto cargo” para resolver la solicitud de revocatoria directa, “la decisión había (sic) sido diferente toda vez que estaba probado (sic) la vulneración del debido proceso y la presunción de inocencia los cuales fueron mancillados por el operador disciplinario de la oficina de control disciplinario del comando operativo Número cuarto de la Policía Metropolitana de Bogotá”. 44.

Por otro lado, manifestó que, contrario a lo afirmado por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el presente caso no es procedente ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el artículo 125 de la Ley 734 de 2002 establece que “el sancionado podrá solicitar la revocación total o parcial del fallo sancionatorio, siempre y cuando no hubiere interpuesto contra el mismo los recursos ordinarios previstos en este código” y que, en tal sentido, podía hacer uso de tal mecanismo, sin tener que acudir con anterioridad a la nulidad y restablecimiento del derecho.” 2.6.2.

Del defecto planteado en relación con la decisión de revocatoria directa proferida por el ente de control accionado 45. En ese contexto y de conformidad con el marco normativo expuesto en el acápite anterior, la Sala advierte que, respecto del argumento bajo el cual el accionante afirma que la Procuraduría General de la Nación vulneró su derecho al debido proceso al decidir el trámite especial de revocatoria directa sin tener en cuenta el “quinto cargo”, es necesario analizarlo de fondo, con el fin de verificar si, en efecto, se le vulneró el mencionado derecho fundamental. 46.

En ese orden de ideas, corresponde examinar el contenido del “quinto cargo”, con el fin de corroborar si la Procuraduría General de la Nación vulneró el debido proceso del señor Jhon Jairo Sáenz Fonseca, al omitir resolverlo: “APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 142 de la LEY 734 DE 2002. PRUEBA PARA SANCIONAR. NO SE PODRÁ PROFERIR FALLO SANCIONATORIO SIN QUE OBRE EN EL PROCESO PRUEBA QUE CONDUZCA A LA CERTEZA SOBRE LA EXISTENCIA DE LA FALTA Y DE LA RESPONSABILIDAD DEL INVESTIGADO”. 47.

De la anterior transcripción, se advierte que lo que pretende el accionante es demostrar que, al momento de proferirse por la autoridad disciplinaria el fallo sancionatorio, no existía prueba que condujera a la certeza de la existencia de falta disciplinaria imputada al patrullero y que, en tal sentido, se basó en presunciones para tomar la decisión, violando de esa manera su derecho fundamental al debido proceso. 48.

Así las cosas, luego de analizar el acto del 6 de febrero de 2019, proferido por la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual decidió “NO REVOCAR de manera directa el fallo de primera instancia suscrito el 20 de marzo de 2013, por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando Operativo Número Cuatro de la Policía Metropolitana de Bogotá (…)”, se tiene que no le asiste razón al accionante, toda vez que, aun cuando el ente de control no dedicó un acápite especial a resolver el quinto cargo, lo cierto es que el mismo fue desarrollado a lo largo de la decisión, al momento de estudiar los otros cargos que formuló el peticionario en el escrito de solicitud de revocatoria directa. 49.

En ese sentido, se observa que en el análisis adelantado al momento de fallar la solicitud de revocatoria directa, la Procuraduría General de la Nación precisó que el juez disciplinario no se apartó de la norma reguladora, toda vez que “la conducta endilgada tiene relación con el informe que originó la actuación y fue producto de las pesquisas realizadas en torno al hecho denunciado, en los términos previstos en el artículo 150 de la Ley 743 de 2002, que establece que en caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar con el fin de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad”. 50.

En esa medida, explicó que dichos requisitos se cumplieron pues, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá citó al señor Jhon Jairo Sáenz Fonseca para que explicara las razones por las cuales no asistió “los días 5 y 6 de mayo de 2012 al ciclo de vigilancia del cuadrante 50 CAI Torres Blancas de la Estación de policía al que pertenecía sin causa justificada”. 51.

En ese contexto, manifestó que “cualquier argumentación que se haga por parte del involucrado que no corresponda a la realidad emerge necesariamente en un origen infundado, de donde sigue aseverar que la conducta cuestionada es conexa con los hechos denunciados que gestaron la respectiva actuación disciplinaria, por lo que no resulta de recibo el argumento planteado para revocar el fallo sancionatorio”. 52.

Como sustento de lo anterior, citó lo dispuesto en la sentencia C-306 de 2012 de la Corte Constitucional: “En materia disciplinaria, la revocatoria directa constituye una excepción a la estabilidad de la decisión ejecutoriada que pone fin al proceso, y se justifica por la importancia de los valores que busca proteger. No se trata de una instancia para controvertir de fondo las providencias, ni un recurso de la vía gubernativa: es un mecanismo de que dispone la administración para el control y la rectificación de sus propios actos, sin que sea preciso para ello acudir a la jurisdicción contencioso administrativa”. 53.

Bajo esa premisa, se advierte que dicha figura es un mecanismo especial que no constituye una nueva instancia dentro del proceso en la que pueda controvertir las decisiones de fondo tomadas por el juez disciplinario en primera instancia. 54. Por todo lo anterior, la Sala concluye que no le asiste razón al señor Sáenz Fonseca cuando afirma que la Procuraduría General de la Nación violó su derecho fundamental al debido proceso por no analizar el “quinto cargo” al momento de decidir la solicitud de revocatoria directa, toda vez que, en efecto, quedó demostrado que la mencionada entidad sí lo estudió. 2.6.3.

Examen relacionado con el cuestionamiento referido al fallo sancionatorio No. 037 CODIN-COSEC 4 del 22 de marzo de 2013 55. Ahora bien, aun cuando el accionante dice atacar únicamente el auto que resolvió la solicitud de revocatoria directa, lo cierto es que dicho acto nace como consecuencia de la sanción disciplinaria que se le impuso en el proceso disciplinario adelantado en su contra y de la exposición de sus argumentos subyace el defecto que le atribuye al fallo sancionatorio que, en su sentir, no se sustentó en plena prueba de la existencia de la conducta y de la atribución de responsabilidad por la incursión en la misma, requisitos exigidos para sancionar. 56.

En esos términos, la Sala observa que en este caso, la acción de amparo busca igualmente cuestionar la validez misma de la sanción impuesta por el titular de la potestad sancionatoria por considerar que es violatoria de normas de superior jerarquía – esto es del artículo 142 de la Ley 734 de 2002– pretensión que no es procedente a través del mecanismo excepcional de la acción de tutela. 57.

En ese sentido, si bien el accionante alega que conforme a lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 734 de 2002, no es procedente interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que, dicho medio de control constituye el mecanismo idóneo cuando lo que se pretende es atacar la legalidad de un acto administrativo. 58.

Sobre la procedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento y la solicitud de revocatoria directa como mecanismos judicial y administrativo, respectivamente, para cuestionar la decisión sancionatoria, resulta imperativo realizar la siguiente integración normativa. En primer lugar, el artículo 125 de la Ley 734 de 2002, que regula la revocatoria a solicitud del interesado: “ARTÍCULO 125.

REVOCATORIA A SOLICITUD DEL SANCIONADO. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> El sancionado podrá solicitar la revocación total o parcial del fallo sancionatorio, siempre y cuando no hubiere interpuesto contra el mismo los recursos ordinarios previstos en este código. La solicitud de revocatoria del acto sancionatorio es procedente aun cuando el sancionado haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa, siempre y cuando no se hubiere proferido sentencia definitiva.

Si se hubiere proferido, podrá solicitarse la revocatoria de la decisión por causa distinta a la que dio origen a la decisión jurisdiccional (…)”. (Negrillas de la Sala). 59. Nótese que, de la lectura del citado artículo no se deprende la improcedencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como erradamente señala el accionante.

En efecto, el mismo indica que la solicitud de revocatoria directa podrá elevarse a la par de haberse iniciado la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto sancionatorio, es decir, que no son excluyentes el uno del otro. 60. En ese sentido, es pertinente analizar lo dispuesto por el artículo 95 de la Ley 1437 de 2011, que regula la oportunidad para iniciar la revocatoria directa de los actos administrativos: “ARTÍCULO 95.

OPORTUNIDAD. La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda (…)”. (Negrillas de la Sala). 61. Con base en las normas previamente citadas, se observa que el accionante, antes de acudir a la acción de tutela, debía instaurar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para atacar la legalidad del acto sancionatorio y, de considerarlo necesario, elevar la solicitud de revocatoria directa del mismo ante la Procuraduría General de la Nación o el superior del funcionario que adoptó a decisión, a elección del sancionado. 62.

En tal sentido, esta Sección, al igual que la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, advierte que en el presente caso, no se cumple con el requisito de subsidiaridad de la acción, en relación con el cargo analizado, toda vez que la naturaleza residual de la misma implica que sea ejercida de manera excepcional para la protección de derechos constitucionales fundamentales cuando el afectado no disponga de otras vías para hacerlos valer. 63.

Lo anterior, por cuanto el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 señala que: “ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 64.

En efecto, se advierte que en el sub lite, el señor Sáenz Fonseca pretende la nulidad del acto proferido por la Policía Metropolitana de Bogotá que lo sancionó disciplinariamente por lo que, como se mencionó anteriormente, se evidencia que el accionante contaba con el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad de dicho acto administrativo. 65.

En esos términos, la Corte Constitucional en la sentencia T-260 de 2011, respecto de la improcedencia de la acción de tutela cuando se advierta la existencia de un mecanismo principal indicó que “por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que, la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la Administración y proteger los derechos de las personas[13]”.   66.

En ese contexto, la Corte Constitucional determinó que, excepcionalmente, se puede reclamar la protección de los derechos fundamentales vulnerados con ocasión de la expedición de un acto administrativo en ejercicio de la acción de tutela, evento en el cual, el accionante tendrá que acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, así como la falta de idoneidad y eficacia del medio de control para la protección oportuna e inmediata sobre los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. 67.

Bajo esa premisa, la Sala advierte que para que la acción de tutela proceda en un caso como el que nos ocupa en donde el accionante alega la vulneración del debido proceso con ocasión del acto administrativo proferido por la Policía Metropolitana de Bogotá, es necesario que el señor Sáenz Fonseca acredite un perjuicio irremediable que tenga el poder de desplazar la competencia del juez contencioso administrativo, hecho que en el presente caso, no ocurrió. 68.

Así las cosas, es necesario explicarle al tutelante que, en la medida en que en su caso no ha ocurrido un perjuicio irremediable, resultaba más eficaz e idóneo solicitar al juez contencioso administrativo que con el fin proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, aplicara las medidas que contempla el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, concretamente la dispuesta en el numeral 3 por tratarse de un acto administrativo: “ARTÍCULO 230.

CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”. 69.

En ese orden, se tiene que, conforme a lo dispuesto en el artículo 230 ibídem, cuando el accionante advierta la necesidad de prevenir un daño o perjuicio que se le cause con ocasión de los efectos del acto administrativo demandado, podrá solicitar al juez de conocimiento que decrete las medidas cautelares, incluso antes de que se admita la demanda como dispone el artículo 234 ejusdem. 70.

En igual sentido resolvió la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-355 de 2015, un caso en el que se solicitaba la nulidad de los actos administrativos contentivos de decisiones disciplinarias sancionatorias, y así, indicó que “Los cargos que el accionante plantea en contra de la decisión de la Sala Disciplinaria de la PGN y que fueron sintetizados en los antecedentes de esta providencia, pueden ser invocados ante el juez administrativo amparándose en las causales de nulidad referidas.

En efecto, el demandante (i) cuestiona la competencia de la PGN y de la Sala Disciplinaria para adoptar la decisión de destituirlo e inhabilitarlo durante un término de quince (15) años; (ii) aduce equivocaciones en la valoración probatoria y en la tipificación disciplinaria; (iii) afirma la violación del derecho al debido proceso como consecuencia de la ausencia de imparcialidad y el desconocimiento de la presunción de inocencia; e (iv) impugna las interpretaciones de las disposiciones aplicables al proceso disciplinario.

Todos ellos son cuestionamientos que quedan comprendidos por las causales previstas para la anulación de los actos administrativos en la Ley 1437 de 2011”. (Negrillas de la Sala). 71. De conformidad con las consideraciones expuestas, es claro que el señor Jhon Jairo Sáenz Fonseca, en virtud de lo dispuesto en los artículos 95, 138, 230 y 234 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con la precitada sentencia de unificación de la Corte Constitucional, estaba legitimado para atacar la legalidad del acto administrativo en virtud del cual la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando Operativo Número Cuatro de la Policía Metropolitana de Bogotá, le impuso una sanción disciplinaria, ejerciendo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, en el evento de observar la ocurrencia de un perjuicio, solicitar al juez contencioso administrativo que adoptara la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo atacado. 72.

Lo anterior, sin negar que, a la par de iniciar dicho medio de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, podía solicitar la revocatoria directa del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 95 ibídem, en concordancia con lo establecido por el artículo 125 de la Ley 734 de 2002. 2.6. Conclusión 73. Por lo expuesto, se modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de i) negar el amparo del derecho fundamental al debido proceso en relación con el cargo referido al acto de revocatoria directa, toda vez que al realizar el estudio de fondo, se evidenció que la Procuraduría General de la Nación sí resolvió el “quinto cargo” referido por la parte actora; y ii) confirmar la improcedencia de la acción por la existencia de otro medio de defensa, a saber, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto administrativo proferido por la Policía Metropolitana de Bogotá. 74.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la decisión de primera instancia proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 26 de julio de 2019,, en el sentido de i) negar el amparo del derecho fundamental al debido proceso en relación con el cargo referido al acto de revocatoria directa por cuanto la Procuraduría General de la Nación sí estudió el cargo referido por el accionante; y ii) se confirmará la improcedencia de la acción por la existencia de otro medio de defensa, a saber, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la legalidad del acto administrativo proferido por la Policía Metropolitana de Bogotá., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folios 3 a 17 del expediente de tutela. [2] José Ricardo Castiblanco Vargas. El poder obra a folios 1 y 2 del expediente de tutela. [3] Folios 18 a 26 del expediente de tutela. [4] Folios 3 y 4 del expediente de tutela. [5]

ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado. [6] Folio 32 del expediente de tutela. [7] Folio 37 del expediente de tutela. [8] Folios 44 a 50 del expediente de tutela.. [9] Folios 54 a 66 del expediente de tutela. [10] Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010. [11] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [12] “ARTÍCULO

47. PROCEDENCIA DE LA REVOCATORIA DIRECTA. <Artículo derogado a partir del 1 de julio de 2019, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019>> El artículo 122 de la Ley 734 quedará así: Los fallos sancionatorios y autos de archivo podrán ser revocados de oficio o a petición del sancionado, por el Procurador General de la Nación o por quien los profirió. El quejoso podrá solicitar la revocatoria del auto de archivo.

PARÁGRAFO 1 o. Cuando se trate de faltas disciplinarias que constituyen violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, procede la revocatoria del fallo absolutorio y del archivo de la actuación por parte del Procurador General de la Nación, de oficio o a petición del quejoso que tenga la calidad de víctima o perjudicado.

PARÁGRAFO 2 o. El plazo para proceder a la revocatoria será de tres (3) meses calendario”. [13] En igual sentido, la Corte manifestó en la Sentencia T – 030 de 2015: “que conforme al carácter residual de la tutela, no es, en principio, este mecanismo el medio adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, puesto que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En ese escenario, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales cuando quiera que esperar a la respuesta de la jurisdicción contenciosa administrativa pudiese dar lugar a un perjuicio irremediable (…)”.