11001-03-15-000-2019-03899-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida interpretación de la figura de cosa juzgada / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / COSA JUZGADA – Inexistencia de identidad de objeto y causa / REAJUSTE A LAS ASIGNACIONES DE RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Con los incrementos porcentuales del IPC entre 1997 y 2003 / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [L]a Sala encuentra que le asiste razón al accionante cuando afirma que con la decisión demandada se realizó una indebida interpretación de la aludida figura jurídica y se desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Ello por cuanto, si bien en los dos procesos el actor solicitó que se reajustara su asignación de retiro, con el fin de que se estableciera cuál incremento era mejor, si el ordenado por el Gobierno Nacional o el IPC del año inmediatamente anterior, para los años 1997 en adelante, lo cierto es que no podía definir que el objeto, es decir, las pretensiones reclamadas fueran idénticas dado que se trataba de la nulidad de actos administrativos materialmente distintos y de declaraciones diferentes, ya que para el segundo proceso, el demandante afirmó que no le aplicaron los incrementos porcentuales favorables de IPC entre 1997 y 2003 (lo cual incluye 1999), y por tanto, tampoco se le habían cancelado las diferencias de las mesadas posteriores.

(…) la Sala advierte en este segundo proceso, no se efectuó un análisis respecto de la modificación que pudiera tener la base de liquidación en la asignación mensual de retiro del actor desde 1997 en lo sucesivo, pues es claro que los derechos «pensionales» no prescriben y solo las mesadas son las que se afectan por dicho fenómeno extintivo y, en tal sentido, para el caso concreto no existió un derecho reconocido o declarado sobre el incremento pretendido desde dicha anualidad.

Concretamente se advierte que, el segundo proceso se inició para que se reconociera el derecho del tutelante al incremento prestacional causado para los años no reconocidos, cuya incidencia se vería reflejada en la base de la asignación percibida al tenerse en cuenta desde el año 1997. En ese sentido, si bien las mesadas debían reconocerse desde el 2004 por haber operado la prescripción frente a las anteriores, como se decidió en el primer proceso, lo cierto es que el reajuste debía incluirse desde 1997, como se solicitó en el segundo proceso.

(…) Así las cosas, se puede colegir que tampoco existió en el asunto sub examine una identidad de causa con la primera demanda que ejerció el actor, pues la aludida situación hace referencia a un hecho nuevo que motivó al accionante a presentar un segundo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esta vez para que se reconociera su derecho al incremento prestacional causado para los años no reconocidos, cuya incidencia se vería reflejada en la base de la asignación percibida, pues en el primer proceso se había declarado la prescripción del “derecho al reajuste”, es decir, que no se analizó de fondo si efectivamente le asistía el derecho a las “diferencias al reajuste” desde la base de la liquidación, esto es, desde 1997 FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 189 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 303 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03899-00(AC) Actor: DONALDO ELÍAS SIADO ARRAUT Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Temas: Cosa Juzgada – Incrementos pensionales – Asignación de retiro SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela interpuesta por el señor Donaldo Elías Siado Arraut contra el Tribunal Administrativo de Bolívar.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 26 de agosto de 2019[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Donaldo Elías Siado Arraut, a través de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la “seguridad jurídica”. 2.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia proferida el 18 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia dictada el 21 de julio de 2016 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, que negó las pretensiones de la demanda que presentó el señor Donaldo Elías Siado Arraut en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL -. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “(…) dejar sin efecto la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar – Sala de Decisión No. 001, mediante sentencia No. 191/2019 de fecha 18 de julio de 2019 y notificado el día 12 de agosto de 2019 (…)”[2]. 2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL le reconoció al señor Donaldo Elías Siado Arraut asignación de retiro, por medio de la Resolución No. 0792 del 24 de septiembre de 1981, de conformidad con las disposiciones legales del artículo 131 del Decreto Ley 312 de 1977.

(La cual se ajusta con el principio de oscilación del artículo 169[3] del Decreto 1211 de 1990 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.) 5. El señor Donaldo Elías Siado Arraut solicitó el incremento de la asignación de retiro tomando como factor de liquidación la variación porcentual sufrida por el IPC, certificada por el DANE.

Dicha petición fue despachada desfavorablemente por CREMIL en Oficio No. 66281 del 21 de noviembre de 2007. 6. Como consecuencia de lo anterior, el señor Donaldo Elías Siado Arraut interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL, en la cual se elevaron las siguientes pretensiones: “1.

Que es nulo el acto administrativo contenido en el oficio CREMIL No. 66281 y CONSECUTIVO 44574 de fecha 21 de noviembre de 2007, expedido por el señor Subdirector de prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos Retiro de las Fuerzas Militares, en virtud de la cual le negó el incremento de la asignación de retiro a su representada tomando como factor salarial de liquidación la variación porcentual sufrida por IPC., certificada por el DANE. 2.

Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Caja de Sueldos (sic) Retiro de las Fuerzas Militares, a título de Restablecimiento del Derecho (sic) a revisar los incrementos aplicados desde 1997, hasta la fecha, y aplicar el que sea más favorable entre el IPC., y el aumento decretado por el Gobierno para las Fuerzas Militares aplicando únicamente el que sea más favorable con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 53 de la Constitución Política, e incluir como factor de liquidación de la asignación de retiro del señor DONALDO ELIAS SIADO ARRAUT, las diferencias favorables que resulten después de aplicados estos reajustes que a la fecha de presentación de esta demanda es la suma de (…) 3.

Que en la misma sentencia se ordene aplicar los reajustes anuales correspondientes a los años desde 1997 hasta el año 2008, tomando como salario base de liquidación los índices de precios al consumidor de cada uno de esos años y completar la diferencia que resulte respecto de las sumas pagadas dentro de dicho periodo y las que se produzcan hacía el futuro hasta la fecha en que se efectúe el pago debidamente indexado.”[4] 7.

El proceso le correspondió por reparto al Juzgado 8 Administrativo del Circuito de Cartagena, con el radicado 13001-33-31-008-2009-0016-00, autoridad judicial que en providencia del 31 de mayo de 2010 (i) declaró la nulidad del acto demandado; (ii) ordenó a CREMIL a revisar los reajustes de la asignación de retiro del tutelante a partir del 31 de diciembre de 2004 para determinar cuál es el incremento más favorable, con el fin de aplicar el porcentaje de mayor valor;

(ii) pagar al actor las sumas de dinero que resulten por concepto de la diferencia existente entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas por concepto de incremento anual de la asignación de retiro desde el 2 de abril al 31 de diciembre de 2004. 8. En ese sentido, expuso que en relación con los años anteriores al 2004 había operado la prescripción, pues la petición de reajuste fue presentada el 2 de octubre de 2007, 9.

En cumplimiento de la orden judicial antes referida, CREMIL expidió la Resolución No. 0845 del 23 de febrero de 2011 y realizó el ajuste para el periodo ordenado, con base en el IPC. 10. Con posterioridad, el señor Donaldo Elías Siado Arraut solicitó a CREMIL la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro por concepto del reconocimiento del incremento del IPC, petición que fue negada en acto administrativo No. 32446 Consecutivo 2015-24782 del 22 de abril de 2015. 11.

Como consecuencia de lo anterior, el tutelante instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo antes mencionado, así como: “Se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, a reconocer, reliquidar y cancelar los reajustes anuales del Salario básico, de las mesadas de la Asignación de retiro que percibe el actor con la inclusión del cómputo de los porcentajes del Índice de Precios al Consumidor IPC establecidos por el DANE, para los años 1997, 1999, 2001, 2002 y 2003, que no fueron tenidos en cuenta en la sentencia proferida por el juzgado octavo administrativo del circuito de Cartagena, en fecha 31 de mayo de 2010, que inexplicablemente el juez aplicó términos de prescripción del derecho al cómputo de factores salariales que son imprescriptibles, por ser periódicas, razón por la cual y conforme a lo ordenado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1.933, cuando este índice sea superior a los incrementos establecidos por el Gobierno Nacional por Decretos y al método de Oscilación. (…)

CUARTO: Como consecuencia del detrimento histórico acumulado del salario básico de mi poderdante se incremente en el porcentaje del doce punto sesenta y dos por ciento (12.62%), teniendo en cuenta que se trata de prestaciones periódicas y en consecuencia el efecto negativo del índice de precios al consumidor IPC en el sueldo básico no tiene prescripción; y no como lo ordenó la sentencia de fecha 31 de mayo de 2010, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Circuito de Cartagena, que aplicó el término de prescripción del derecho al cómputo de factores salariales que son imprescriptibles, por ser prestaciones periódicas y que sólo ordenó reconocer y pagar a mi poderdante las sumas de dinero que resulte por concepto de la diferencia de la existencia entre la liquidación ordenada y las sumas canceladas por concepto anual de la asignación de retiro desde el 02 de octubre al 31 de diciembre de 2004, es decir, que solo se reconoció a su sueldo básico el reajuste del año 2004, tal como se puede probar a partir de la fecha en que se hizo dicho reajuste.” 12.

El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena, autoridad judicial que en sentencia del 21 de julio de 2016 declaró probada la excepción de cosa juzgada, en virtud de la firmeza de la sentencia del 31 de mayo de 2010. 13. Inconforme con dicha decisión, la parte actora la apeló recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Bolívar, autoridad judicial que en sentencia del 18 de julio de 2019 confirmó el fallo recurrido. 14.

Como fundamento de su decisión indicó que existe identidad de partes debido a que en los dos procesos el actor es el señor Donaldo Elías Siado Arraut y la parte demandada está conformada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 15. Así mismo, puso de presente que existe identidad de objeto, pues en ambos procesos se solicitó el reajuste para las mismas anualidades desde 1997. 16.

Por otro lado indicó que la prescripción de los derechos laborales está regulada en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, así como en el Decreto 3135 de 1968, la cual consideró que es aplicable a todo tipo de prestación, sea periódica o no. En ese sentido concluyó que, si bien se solicitó la nulidad de diferentes actos administrativos, lo cierto es que, la pretensión del medio de control en ambos procesos es la misma. 17.

Finalmente, indicó que existe identidad de causa petendi pues los fundamentos fácticos se concretan en la calidad o estatus de retirado o pensionado del actor, de las fuerzas militares, y en el derecho que tienen estos a que sean reajustadas las asignaciones de retiro, con base en el IPC previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. 3.

Sustento de la acción constitucional 18. Fundamentó las anteriores solicitudes en las siguientes razones: 19. Para la parte actora, se configura un defecto por desconocimiento del precedente de las siguientes providencias del Consejo de Estado: • Auto de la Sección Segunda, Subsección A, del 10 de mayo de 2018 Magistrado Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas radicado 05001-23-33- 000-2017-00277-01. • Sección Primera, en sede de tutela, del 8 de junio de 2016, Magistrado Ponente Roberto Serrato Valdez radicado 11001-03-15-000-2016-00471-00. • Sección Quinta, en sede de tutela, del 8 de noviembre de 2018, Magistrado Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio radicado 11001-03-15- 000-2018-03759-00. • Sección Quinta, en sede de tutela del 27 de septiembre de 2018, Magistrado Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio radicado 11001-03-15- 000-2018-01588-01. • Sección Segunda Subsección A del 29 de enero de 2018, Magistrado Ponente William Hernández Gómez. 20.

Lo anterior por cuanto en las providencias mencionadas, el Consejo de Estado ha establecido que no se configura la cosa juzgada, en casos con supuestos fácticos idénticos, pues se desconoció el derecho constitucional de mantener a los pensionados el poder adquisitivo de su mesada. 21. Por otro lado, alegó la configuración de un defecto sustantivo, pues a su juicio se interpretaron de forma indebida las normas que regulan la cosa juzgada, ya que en el caso concreto no hay identidad de objeto y causa. 4.

Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 22. Mediante auto del 28 de agosto de 2019[5], el despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a la parte actora y a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, como autoridades judiciales accionadas 23. Así mismo, ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL -. 4.2.

Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 105 al 111 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 4.2.1. Tribunal Administrativo de Bolívar indicó que al proceso se le impartió el trámite pertinente, realizándose un análisis jurídico, fáctico y probatorio de los argumentos expuestos por el accionante.

En ese sentido, solicitó se negara el amparo, pues en efecto, había operado la cosa juzgada ya que en ambos procesos el actor elevó las mismas pretensiones. 4.2.2. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó se declarara la improcedencia de la acción de tutela, pues las providencias cuestionadas no fueron falladas de forma caprichosa ni arbitraria, sino con fundamento en el ordenamiento jurídico. 24.

Puso de presente que la cosa juzgada es un elemento de la naturaleza de la administración de justicia, según la cual si se encuentra en firme una decisión judicial, ninguna parte puede plantar de nuevo el pleito. 4.2.3. Juzgado 5 Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena expuso que no le es dable en sede de tutela defender una decisión judicial tomada con arreglo a la Constitución y a la Ley, bajo la autonomía judicial, máxime cuando el actor hizo uso de los mecanismos judiciales, como el recurso de apelación, por lo que consideró que el tutelante acudió a la acción de tutela como una tercera instancia. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 25. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por el señor Donaldo Elías Siado Arraut, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico 26. Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos presentados en el escrito de tutela es procedente el amparo, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: 27. ¿Están acreditados los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales? 28.

De superarse los referidos requisitos, ¿la providencia censurada vulneró los derechos fundamentales invocados al incurrir en el desconocimiento del precedente alegado y defecto sustantivo al declarar la cosa juzgada? 3. Razones jurídicas de la decisión: Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) de las generalidades de los defectos alegados; y (iv) análisis del caso concreto. 3.1. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales 29. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012[6] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[7] 30.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[8] 31. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 32.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[9], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[10], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 33.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 34.

Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[11] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. 35.

Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 36.

Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección[12] se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. 37.

De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.[13] 3.2.

Requisitos de procedibilidad adjetiva 38. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que, frente al primero de estos aspectos, no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia cuestionada fue proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 13001-33-33-005-2015- 00375-01, instaurado contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL -. 39.

En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia del Tribunal Administrativo de Bolívar fue proferida el 18 de julio de 2019, mientras que la acción de tutela fue radicada el 26 de agosto de 2019, por lo que sin que sea necesario verificar la fecha de ejecutoria de dicha providencia, se advierte un ejercicio oportuno de la acción de tutela. 40.

En consideración a la subsidiariedad, por tratarse de una providencia que resolvió en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios. Tampoco son procedentes los recursos extraordinarios de unificación de jurisprudencia y de revisión, debido a que los argumentos expuestos por el tutelante en la acción constitucional de la referencia, no encajan en las causales que harían procedente alguno de los medios extraordinarios indicados. 41.

Para la Sala es necesario precisar que, el requisito de la relevancia constitucional se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía del debido proceso y del acceso a la administración de justicia e involucra el reconocimiento de los incrementos sobre la base de liquidación de su mesada pensional teniendo en cuenta el IPC, con el fin de mantener el poder adquisitivo de la misma. 42.

Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso que subyacen en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende la parte actora, tienen rango constitucional al tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 43.

Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 44.

En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección. 45. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 3.3.

De las generalidades del defecto sustantivo 46. La Corte Constitucional[14], ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[15]. 47.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente[16] o porque ha sido derogada[17], es inexistente[18], inexequible[19] o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador[20]. b) No se hace una interpretación razonable de la norma[21]. c) La disposición aplicada es regresiva[22] o contraria a la Constitución[23]. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición[24]. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma[25]. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 48.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 3.4. Del desconocimiento del precedente 49. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 50. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”[26] 3.5.

Análisis del caso en concreto 51. En el sub judice la parte actora alega la configuración del desconocimiento del precedente contendió en las siguientes providencias del Consejo de Estado: • Auto de la Sección Segunda, Subsección A, del 10 de mayo de 2018 Magistrado Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas radicado 05001-23-33- 000-2017-00277-01. • Sección Primera, en sede de tutela, del 8 de junio de 2016, Magistrado Ponente Roberto Serrato Valdez radicado 11001-03-15-000-2016-00471-00. • Sección Quinta, en sede de tutela, del 8 de noviembre de 2018, Magistrado Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio radicado 11001-03-15- 000-2018-03759-00. • Sección Quinta, en sede de tutela del 27 de septiembre de 2018, Magistrado Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio radicado 11001-03-15- 000-2018-01588-01. • Sección Segunda Subsección A, en sede de tutela, del 29 de enero de 2018, Magistrado Ponente William Hernández Gómez. 52.

A juicio del actor, en las mencionadas providencias se estableció que no es posible declarar la cosa juzgada en casos como el suyo. Así mismo, alegó un defecto sustantivo por indebida interpretación y aplicación de las normas que regulan la mencionada figura. 53. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala analizará los defectos alegados de forma conjunta pues, se advierte que el reclamo de la parte actora está dirigido a cuestionar la declaratoria de cosa juzgada hecha por el Tribunal accionado, al confirmar la sentencia de primera instancia. 54.

Así las cosas, se observa que el actor cumplió con la carga argumentativa requerida, pues identificó las providencias que alega como desconocidas, la ratio cuya aplicación pretende al caso concreto y la incidencia que ésta tendría en la decisión. 55. Ahora, es importante aclarar que las providencias del Consejo de Estado dictadas en sede tutela no constituyen precedente pues no fueron dictadas por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, sin embargo, en virtud del principio de igualdad, las mismas serán tenidas en cuenta como criterio auxiliar. 56.

En el auto del 10 de mayo de 2018, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso: “En lo que respecta al reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, derivado de la aplicación de la actualización con base en el IPC, en sede de tutela esta Subsección ha indicado que se encuentra en juego el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, razón por la que es posible debatir nuevamente esta reliquidación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

En tal sentido, se han fijado los siguientes lineamientos[27]: Analizado el caso objeto de estudio se colige que lo pretendido por el accionante desde el momento en que promovió el primer proceso incoado con anterioridad al que hoy es objeto de estudio, no sólo era reconocer la reliquidación de la asignación de retiro con fundamento en el IPC a partir del año 1997 a 2004 y pagar la diferencia que resulte entre la liquidación y las sumas canceladas por concepto del incremento, sino también el reajuste de la base de la liquidación prestacional que le fue reconocida, pues no debe perderse de vista que el reajuste para dichos períodos reflejaría un aumento de la asignación de haberse utilizado el IPC, lo que incide directamente en el monto de la mesada pensional a futuro.

Sin embargo, la decisión adoptada por el Juzgado Noveno Administrativo de Bogotá omitió dar ordenamiento frente al reajuste de la base de la asignación de retiro en mención. […]. Y, en esos términos fue acatado el fallo judicial […]. En esa medida, si bien la autoridad judicial acusada declaró la cosa juzgada al colegir que el accionante ya había presentado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que solicitó la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro en aplicación a la Ley 238 de 1995 para los años 1997 a 2004, lo cierto es que desconoció el derecho constitucional de mantener a los pensionados el poder adquisitivo de su mesada, consagrado en dos enunciados normativos distintos en la Constitución Política, que a juicio de la Subsección constituye una expresión del principio de Estado Social de Derecho, de la protección especial que establece la Carta Política a las personas de la tercera edad y de los derechos a la igualdad y al mínimo vital y móvil. […] En este punto es importante precisar que aunque la autoridad judicial ordinaria accionada goza de autonomía e independencia para el ejercicio de sus funciones y que en sus providencias sólo está sometida al imperio de la Ley; ello debe ocurrir sin que se vean irrespetados los derechos del pensionado a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional, situación que no se logró con las decisiones impartidas dentro del primer proceso ordinario.

Así las cosas, esta Subsección considera que es viable que el accionante pueda deprecar nuevamente el reconocimiento de su derecho al reajuste periódico de la asignación de retiro, en atención al principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, dentro del cual se encuentran las garantías establecidas en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.” 57.

De lo anterior concluyó que se configuraba la cosa juzgada y estableció: “El demandante de manera errónea considera que por ser prestaciones periódicas, el cómputo de factores salariales son imprescriptibles; en este punto precisa esta Corporación, que la prescripción de los derechos laborales es un fenómeno que está regulado en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, así como en el Decreto 3135 de 1968, y resulta aplicable a todo tipo de prestación, sea esta periódica o unitaria, la consecuencia procesal frente a la prestación periódica, es la intemporalidad para reclamarla en sede jurisdiccional, es decir, respecto de ella no opera el fenómeno de la caducidad del medio de control.

Así las cosas, considera esta judicatura, que el hecho de que se haya declarado la prescripción para los años anteriores a 2004, no significa que no se haya hecho un estudio de fondo sobre las pretensiones formuladas respecto de dichos periodos; pues por el contrario la declaratoria de prescripción es consecuencia justamente del estudio de fondo y del reconocimiento del derecho respecto de dichos periodos.

Precisado lo anterior, advierte la Sala, que en el actual proceso se solicita la nulidad del acto administrativo oficio No. 211 CREMIL 32446 consecutivo No. 2015-24782 del 22 de abril de 2015, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la cual se negó al actor el reajuste de la asignación de retiro y a su vez se solicitó como restablecimiento del derecho que se le reliquidara la asignación de retiro de los años 1997, 1999, 2001, 2002 y 2003, tal situación significa que si bien se pretende la nulidad de diferentes actos administrativos proferidos por la entidad demandada, el objeto o la pretensión del medio de control en ambos procesos es el mismo, pues se pretende la reliquidación de la asignación de retiro con base en el IPC para los años 1997, 1999, 2001, 2002 y 2003, pues a partir del 31 de diciembre de 2004 entró a regir nuevamente para ello el principio de oscilación consagrado en el Decreto 4433 de 2004.

En este punto se concluye que la reclamación deprecada corresponda a períodos iguales; de tal manera que la reclamación del incremento con base en el IPC respecto de los años 1997, 1998, 1999, 2001, 2002 y 2003 es la misma existiendo por tanto, identidad de contenido entre los actos enjuiciados en el anterior proceso y en el actual, configurándose así la identidad de objeto para los años 1997, 1998, 1999, 2001, 2002 y 2003.

Corrobora lo anterior, el hecho de que la accionada le dio cumplimiento a la sentencia proferida en el proceso anterior, teniendo en cuenta el fenómeno de la prescripción declarada por el Juez. Finalmente existe identidad de causa petendi, ya que en ambos procesos, los fundamentos fácticos se concretan en la calidad o estatus de retirado o pensionado, del actor, de las fuerzas militares, y en el derecho que tienen estos a que sean reajustadas las asignaciones de retiro, con base en el IPC previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2004, por lo que también se cumple con este requisito.

En este orden, reitera la Sala que en la sentencia de 31 de mayo de dos mil diez (2010) dictada dentro del proceso anterior de radicado Nº13- 001-33-31-008-2009-0016-00, el juez en primera instancia, se pronunció respecto a la solicitud del actor de efectuar la reliquidación de asignación de retiro con base en el IPC para los años 1997, 1998, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 declarando la prescripción respecto de las sumas causadas con anterioridad al 2 de octubre de 2004, debido a que para dicho año la prescripción se vio interrumpida bajo el sustento de que la petición fue presentada por el actor ante la entidad demandada el día 02 de octubre de 2007.”[28] 60.

En atención a lo antes expuesto, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso existió una aplicación indebida de la norma relativa a la figura de la cosa juzgada[29], así como la configuración del desconocimiento del precedente alegado, que condujo al Tribunal demandado a confirmar la decisión que declaró probada la excepción propuesta por la entidad demandada, en aquel proceso ordinario. 61.

Adicionalmente, la Sala pone de presente que, para abordar el caso concreto, se reitera el criterio expuesto por la Sección Quinta del Consejo de Estado en las providencias del 27 de septiembre y 8 de noviembre de 2018 con ponencia del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio. 62. Ahora, en atención a que en el asunto sub judice se discute la aplicación del fenómeno jurídico de la cosa juzgada respecto de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el demandante con la finalidad de que se le reajustara su prestación periódica con base en el IPC, se estima pertinente precisar algunos aspectos sobre dicha institución. 63.

Al respecto, la Ley 1437 de 2011, estableció lo siguiente: “Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada ” 64.

Por su parte, el artículo 303 del Código General del Proceso señala: “ARTÍCULO 303. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.

La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.” 65. En consecuencia, para que opere la cosa juzgada debe existir identidad de objeto, de causa petendi y de partes[30]. En tal sentido, esta Sección ha señalado que “… debe recordarse que para verificar la existencia de cosa juzgada se atiende a cuatro parámetros: i) La existencia de un nuevo proceso, una vez ya se ha ejecutoriado la sentencia, ii) Identidad jurídica de las partes o la existencia de cosa juzgada erga omnes, iii) Identidad de objeto, es decir las pretensiones y declaraciones que se reclaman a la justicia, y iv) Idéntica causa, entendida como la razón por la cual se demanda”[31]. 66.

De manera que, para que se configure la referida cosa juzgada debe adelantarse un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de la providencia dictada, que ese nuevo proceso sea entre las mismas partes y verse sobre un mismo objeto, esto es, sobre la prestación o declaración que se reclama ante la justicia, y que se apoye en la misma causa que originó el anterior pronunciamiento judicial[32]. 67.

Así las cosas, para el caso concreto se advierte que el reproche formulado por el actor en la solicitud de amparo consistió en que no debió declararse probada la excepción de cosa juzgada, puesto que si bien se trataba de las mismas partes, no existió una identidad de objeto ni causa petendi en las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra CREMIL para que se reajustara su asignación mensual de retiro con base en el IPC. 68.

Lo anterior, porque si bien reclamó en ambos medios de control tal incremento, toda vez que con la anterior decisión judicial no se ordenó que la base de la liquidación de su prestación periódica se reajustara desde el año 1997, sino a partir del “2 de octubre al 31 de diciembre de 2004”, lo cual tuvo una incidencia porcentual que se reflejó en los posteriores pagos de la prestación y, en tal sentido, podía reclamar tal incremento en cualquier momento. 69.

Bajo este contexto, la Sala encuentra que le asiste razón al accionante cuando afirma que con la decisión demandada se realizó una indebida interpretación de la aludida figura jurídica y se desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 70. Ello por cuanto, si bien en los dos procesos el actor solicitó que se reajustara su asignación de retiro, con el fin de que se estableciera cuál incremento era mejor, si el ordenado por el Gobierno Nacional o el IPC del año inmediatamente anterior, para los años 1997 en adelante[33], lo cierto es que no podía definir que el objeto, es decir, las pretensiones reclamadas fueran idénticas dado que se trataba de la nulidad de actos administrativos materialmente distintos y de declaraciones diferentes, ya que para el segundo proceso, el demandante afirmó que no le aplicaron los incrementos porcentuales favorables de IPC entre 1997 y 2003 (lo cual incluye 1999), y por tanto, tampoco se le habían cancelado las diferencias de las mesadas posteriores. 71.

En efecto, en el proceso 13001-33-31-008-2009-0016-00 lo pretendido fue que se declarara nulo el acto administrativo contenido en el oficio CREMIL No. 66281 y CONSECUTIVO 44574 de fecha 21 de noviembre de 2007, en virtud del cual le negó el incremento de la asignación de retiro a su representada tomando como factor salarial de liquidación la variación porcentual sufrida por IPC., certificada por el DANE, por lo que se debían revisar los incrementos aplicados desde 1997, hasta la fecha de presentación de dicha demanda, y aplicar el que sea más favorable, e incluir como factor de liquidación de la asignación de retiro. 72.

Así mismo, que se ordenara aplicar los reajustes anuales correspondientes a los años desde 1997 hasta el año 2008, tomando como salario base de liquidación los índices de precio al consumidor de cada uno de esos años. 73. La sentencia condenatoria de primera instancia emitida en esta causa ordenó la revisión, reliquidación y pago de las diferencias resultantes entre los incrementos realizados a su asignación de retiro y el incremento ordenado anualmente según el IPC del año inmediatamente anterior, por el periodo comprendido entre el 2 de octubre al 31 de diciembre de 2004, ya que declaró prescrito el derecho causado con anterioridad a dichas fechas. 74.

Mientras que en el expediente 13001-33-33-005-2015-00375-01, se solicitó la nulidad del Oficio No. 211 Certificado CREMIL No. 32446 Consecutivo 2015-24782 del 22 de abril de 2015, que a juicio del actor, le negó lo solicitado y le indicó que con la Resolución No. 0845 del 23 de febrero de 2011 se dio cumplimiento a la orden judicial. 75.

A través de esta última demanda, el actor pretendía que se le ordenara a CREMIL le reliquidara, reajustara, indexara y pagara la asignación mensual de retiro para los años 1997, 1999, 2001, 2002 y 2003 conforme al IPC, puesto que la Caja mediante Resolución No. 0845 del 23 de febrero de 2011 solo accedió a tal reconocimiento exclusivamente para el año 2004, en cumplimiento de la orden judicial emitida en el primer proceso ordinario y, por tanto, a su juicio, no le aplicaron los incrementos porcentuales favorables para el IPC entre 1997 y 2003 (lo cual incluye 1999) y tampoco se le cancelaron las diferencias de las mesadas posteriores. 76.

Sin embargo, el juez de primera instancia, en el segundo proceso, declaró probada la excepción de cosa juzgada, al considerar que “…el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito se pronunció sobre el reajuste de la asignación de retiro del actor en el periodo comprendido entre 1999 y 2004, con fundamento en lo establecido en la Ley 238 de 1995, artículo 14 de la Ley 100 de 1993, mismo declarando prescrito el derecho al reajuste respeto de los años anteriores al 2004…” 77.

En este mismo proceso, el Tribunal demandado confirmó la decisión que declaró probada la excepción de cosa juzgada, sin considerar si las mesadas prescritas incidían o no sobre la base pensional de la liquidación que a la fecha se le hace al actor mes a mes, pues en ambos casos se requirió el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC. 78.

En efecto, sostuvo la aludida autoridad judicial que en la primera demanda, se solicitó el reajuste para los años 1997 a 2004 y, en la segunda, para los mismos y advirtió que no había lugar a pronunciarse nuevamente pues había operado la prescripción de las mesadas anteriores al 2004. 79. De lo anterior, la Sala advierte en este segundo proceso, no se efectuó un análisis respecto de la modificación que pudiera tener la base de liquidación en la asignación mensual de retiro del actor desde 1997 en lo sucesivo, pues es claro que los derechos «pensionales» no prescriben y solo las mesadas son las que se afectan por dicho fenómeno extintivo y, en tal sentido, para el caso concreto no existió un derecho reconocido o declarado sobre el incremento pretendido desde dicha anualidad.

En relación con la aplicación de la prescripción del “derecho al reajuste”, esto es, al incremento desde la base de liquidación y, la que ocurre respecto de las “diferencias al reajuste”, es decir, las denominadas “mesadas prestacionales”, debe indicarse que la Sección Segunda de esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “… Así las cosas, esta Sala habrá de precisar que como quiera que la base pensional se ha ido modificando desde 1997, con ocasión de la aplicación del IPC, es claro que necesariamente este incremento incide en los pagos futuros y por ende mal puede establecerse limitación alguna, cuando este incremento no se agota en un tiempo determinado…[34] ‘… Ahora bien, aunque el derecho al reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC tuvo una vigencia temporal [1997 a 2004, de resultar más favorable que el principio de oscilación] no puede desconocerse que, tal como se ha sostenido reiterada y pacíficamente en múltiples oportunidades por la jurisprudencia de esta Corporación, los derechos ‘pensionales’ no prescriben y solo las mesadas están afectadas por este fenómeno extintivo.

Bajo dicha égida, pues, de verificarse que el reconocimiento del derecho al reajuste al que se viene haciendo referencia afecta la mesada futura del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no es dable negarles su pedimento bajo la consideración de que su reclamación no fue lo suficientemente oportuna como para interrumpir la prescripción y dejar a salvo de dicha institución mesadas pensionales antes del 31 de diciembre de 2004.

Así, incluso en el caso en que no pueda ordenarse el pago efectivo del reajuste de la asignación de retiro antes de la vigencia 2004, debe reconocerse el ‘derecho’ y ordenarse el pago efectivo de las diferencias que no estén afectadas por el fenómeno prescriptivo, independientemente de si ello ocurre con posterioridad al 1 de enero del año 2005, pues, se reitera, el reajuste con base en el IPC al que se tiene derecho antes del 2004 tiene la potencialidad de afectar la cuantía pensional futura, dada la modificación de la base de liquidación de la asignación…»[35] (subrayado y negrilla fuera del texto original) 81.

Así las cosas, se puede colegir que tampoco existió en el asunto sub examine una identidad de causa con la primera demanda que ejerció el actor, pues la aludida situación hace referencia a un hecho nuevo que motivó al accionante a presentar un segundo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, esta vez para que se reconociera su derecho al incremento prestacional causado para los años no reconocidos, cuya incidencia se vería reflejada en la base de la asignación percibida, pues en el primer proceso se había declarado la prescripción del “derecho al reajuste”, es decir, que no se analizó de fondo si efectivamente le asistía el derecho a las “diferencias al reajuste” desde la base de la liquidación, esto es, desde 1997. 82.

En este orden de ideas, la Sala estima que en el presente caso se configuró el defecto sustantivo planteado por el actor, así como el desconocimiento alegado, toda vez que no se evidencia la presencia de todos los presupuestos exigidos para que se declare la existencia de la cosa juzgada, pues de acuerdo con los lineamientos señalados en el acápite anterior, es necesario que exista una identidad de partes, pero también de causa y objeto. 4.

Conclusión 83. Por lo expuesto, se ampararán los derechos fundamentales del señor Donaldo Elías Siado Arraut a la igualdad y al debido proceso, por encontrarse configurados los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente alegados, ya que la autoridad judicial accionada dio una indebida aplicación a la institución de la cosa juzgada.

Se reitera, lo pretendido por el tutelante en el segundo proceso, es el reconocimiento de las diferencias del reajuste, ya que si bien las mesadas prescribieron, lo cierto es que, el derecho al reajuste no y esto tiene incidencia en el monto de la mesada, concretamente el derecho al reajuste debe reconocerse desde 1997, sin que esto implique que las mesadas debían cancelarse desde dicho año, pues como se indicó en el primer proceso, las mismas prescribieron por lo que sólo se reconocieron desde el 2004.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales del señor Donaldo Elías Siado Arraut a la igualdad y al debido proceso, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR sin efectos la sentencia del 18 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión No. 001 y ORDENAR al Tribunal Administrativo de Bolívar que en un lapso no superior a los 30 días, contado a partir de la notificación de este proveído, profiera una nueva decisión, dentro del proceso radicado con el número 13001-33-33- 005-2015-00375-01, en atención a los argumentos indicados anteriormente.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folio 1 del expediente [2] Folio 7 del expediente [3]

ARTÍCULO 169. OSCILACION DE ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 de este Decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios, no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

PARAGRAFO. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de Oficiales Generales y de Insignia, Coroneles y Capitanes de Navío, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. [4] Folio 57. [5] Folios 103 y 104 del expediente. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, M. P. María Elizabeth García González. [7] El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. [8] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrilla dentro del texto). [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] M.P. Jaime Córdoba Triviño. [11] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [12] Sentencia del 7 de diciembre de 2016, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. [13] Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo [14] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio [15] Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras [16] Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa [17] Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández [18] Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería [19] Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [20] Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [21] Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil [22] Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño [23] Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa [24] Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz [25] Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas [26] Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Magistrado ponente: Dr. William Hernández Gómez, sentencia de 29 de enero de 2018, radicado: 11001 03 15 000 2017 03024 00, actor: Luis Carlos Rodríguez.

Este criterio también ha sido desarrollado por esta Subsección en las siguientes sentencias de tutela: - Radicado: 11001 03 15 000 2016 00471 01, sentencia de 27 de octubre de 2016, Magistrado ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, accionante: Paulino López Arias, accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá y otro. - Radicado: 11001 03 15 000 2017 00224 00, sentencia de 17 de abril de 2017, Magistrado ponente: Dr. William Hernández Gómez, actor: Eliecer Roa Aragonés, accionado: Tribunal Administrativo de Nariño y otro. - Radicado: 11001 03 15 000 2017 01921 00 (AC), sentencia de 11 de septiembre de 2017, Magistrado ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, actor: Jesús Antonio Bravo Silva, demandado: Tribunal Administrativo Del Valle Del Cauca y otro. [28] Folio 28 y 29. [29] Al respecto, se precisa que esta Sección resolvió otros asuntos similares mediante providencias del 27 de septiembre de 2018, en el expediente 11001-03-15-000-2018-01588-01, 8 de noviembre de 2018, en el expediente 11001-03-15-000-2018-03759-00.

M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Germán Rodríguez Villamizar. Sentencia de 26 de agosto de 1999. Rad. ACU-822. Al respecto consideró “La estructuración de la cosa juzgada para ser oponible como excepción a la iniciación y prosecución de un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de un fallo dictado en un primer proceso, requiere de la conjunción de los siguientes elementos: Identidad de partes: Es decir, que se trate de unas mismas personas que figuren como sujetos pasivo y activo de la acción. Identidad de objeto: Que las pretensiones reclamadas en el nuevo proceso correspondan a las mismas que integraban el petitum del primero en donde se dictó el fallo.

Identidad de causa: Cuando el motivo o razón que sirvió de fundamento a la primera demanda se invoque nuevamente en una segunda”. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 7 de febrero de 2013. Rad. 2010-00031-00. [32] Además, la cosa juzgada, «…tiene como objeto efectivizar el derecho constitucional al debido proceso y la seguridad jurídica, pues se erige en garantía de que una determinada controversia decidida en sede judicial no será objeto de un proceso posterior.

De esta manera, se impide que los debates se tornen indefinidos en el tiempo y se procura por la eficiencia en la administración de justicia», Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 12 de julio de 2012, expediente 85001-23-31-000- 2003-00455-01(2083-10), Magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. [33] De conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 238 de 1995. [34] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de fecha 27 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00141-01(1479-09) [35] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, magistrado Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de noviembre de 2012, rad. 25000-23-25-000-2011-00710-01.