11001-03-15-000-2019-03822-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / NORMA JURÍDICA DEROGADA - Decreto 1213 de 1990 no se aplicó / LIQUIDACIÓN DE SUSTITUCIÓN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO - De conformidad con el Decreto 2070 de 2003 vigente al momento del retiro efectivo del servicio / PRIMAS DE ACTIVIDAD Y DE ANTIGÜEDAD – Incluidas como partidas computables / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que para adoptar la decisión judicial, tuvo en cuenta las disposiciones normativas del Decreto 2070, y no el Decreto 1213.

En ese orden de ideas, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Caldas, al proferir la sentencia, manifestó que la parte actora tenía razón al sostener que la respectiva liquidación de la asignación de retiro debía efectuarse en los términos del Decreto 2070, lo cual efectivamente aconteció en el presente caso. La Sala observa además, que a diferencia de lo sostenido por la señora [L.M.M.Z.] la autoridad judicial accionada efectuó correctamente la respectiva liquidación de la prima de actividad y de antigüedad con fundamento en los artículos 23 y 24 del respectivo Decreto 2070, y no en lo establecido en el Decreto 1213 SENTENCIA ALEGADA COMO DESCONOCIDA – No constituye precedente toda vez que no se unificó la jurisprudencia y tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Ausencia de carga argumentativa Para la Sala, las sentencias de 1 de marzo de 2012, 4 de septiembre de 2017 y 1 de marzo de 2018 proferidas por la Subsección A y Subsección B del Consejo de Estado no constituyen precedente judicial, toda vez que no se unificó la jurisprudencia frente alguna controversia jurídica en particular, como tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por la autoridad judicial accionada en el caso sub examine.

(…) Para la Sala, la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el cargo por defecto fáctico, toda vez que no indicó i) cuales medios probatorios fueron omitidos en su valoración por parte del juez colegiado; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la omisión en la valoración de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales, lo cual, se repite no aconteció en el presente caso CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03822-00(AC) Actor: LINA MARÍA MONTES ZAMORA Demandado: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Temas: Defecto sustantivo por aplicación de una norma jurídica que se encuentra derogada/alcance Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Defecto fáctico/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Acceso a la administración de justicia y ii) debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Lina María Montes Zamora contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 7 de marzo de 2018 y el Tribunal al proferir la sentencia de 4 de marzo de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17-001-3339006-2016-00306-02, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La actora, obrando en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 7 de marzo de 2018 y el Tribunal al proferir la sentencia de 4 de marzo de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17-001-3339006-2016- 00306-02, vulneró los derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Indicó que el señor Edilberto Cataño González, prestó sus servicios en calidad de agente de la Policía Nacional, desde agosto de 1983 hasta el 3 de marzo de 2004, transcurriendo los tres meses de alta entre el 13 de noviembre de 2003 y el 13 de febrero de 2004, computando un total de 20 años, 9 meses y 29 días de servicios, teniendo en cuenta además, que la causal de retiro fue “[…] solicitud propia […]”, según consta en la hoja de servicios. 4.

Manifestó que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por medio de la Resolución núm. 00431 de 3.° de febrero de 2004, le reconoció al señor Edilberto Cataño González, la asignación de retiro, al indicar que, “[…] al tenor de lo dispuesto en los Decretos 1213 de 1990, 1791 de 2000, 2070 del 2003 y demás normas concordantes en la materia, se le debe reconocer y pagar asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 70% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, incluido un 39%, por concepto de subsidio familiar, partida que no sufrirá variación salvo las excepciones de Ley, según liquidación que obra a folio 3 […]”. 5.

Adujo que el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la Resolución núm. 1288 de 11 de marzo de 2016, le reconoció la sustitución de asignación mensual de retiro, a partir del 3 de febrero de 2015, en calidad de cónyuge supérstite del señor Edilberto Cataño González. 6. Afirmó que solicitó ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, el 2 de mayo de 2016, la reliquidación y pago de la sustitución de asignación mensual de retiro, “[…] teniendo en cuenta el 70% de los montos correspondientes a las PRIMAS DE ACTIVIDAD Y DE ANTIGÜEDAD de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 23 y 24 del Decreto 2070 del 25 de Julio del 2003, es decir, el 70% cada una de ellas, que es a lo que legalmente tengo derecho y como consecuencia de ello, se me RELIQUIDE MI ASIGNACIÓN MENSUAL DE RETIRO O PENSION (sic) de acuerdo al SETENTA POR CIENTO (70%) de las primas de ACTIVIDAD Y ANTIGÜEDAD […]”, petición que fue negada por medio de Oficio núm. 15005 de 14 de julio de 2016, expedido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 7.

La señora Lina María Montes Zamora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el fin de que se declarara la i) nulidad parcial de la Resolución núm. 00431 de 3.° de febrero de 2004 y iii) del Oficio núm. 15005 de 14 de julio de 2016; y a título de restablecimiento del derecho se ordenara a la entidad demandada reliquidar la sustitución de asignación de retiro con fundamento en el 70% de las primas de actividad y de antigüedad.

Sentencia proferida el 7 de marzo de 2018 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17-001-3339006-2016-00306-02 8. La parte resolutiva de la mencionada sentencia dispuso textualmente lo siguiente: “[…]

PRIMERO: DECLÁRASE PROBADAS las excepciones de “COBRO DE LO NO DEBIDO” e “INEXISTENCIA DEL DERECHO-FALTA DE FUNDAMENTO JURÍDICO DE LAS PRETENSIONES” formuladas por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL –CASUR-.

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO formuladas por la señora LINA MARÍA MONTES ZAMORA en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR […]”. 9. Adujo que le asistía razón a la parte actora, en lo concerniente a que el marco normativo que regula la asignación de retiro que le fue sustituida, corresponde al Decreto 2070 de 25 de julio de 2003[1]. 10.

Ahora bien, el Juzgado invocando los artículos 23 y 24 del Decreto 2070, consideró que: “[…] En este orden de ideas, se extrae que la sustitución de la asignación de retiro que percibe la actora debe liquidarse con base en el 70% del MONTO DE LAS PARTIDAS COMPUTABLES señaladas en el artículo 23 del Decreto 2070/03 (salario básico, prima de antigüedad, prima de actividad, entre otros).

Lo anterior, por cuanto (i) el causante fungió como agente de la Policía Nacional, (ii) ingresó al escalafón antes del 29 de julio de 1988 (v. hoja de servicios fl.9) y (iii) prestó 20 años de servicios. En este punto, desacierta la parte accionante cuando aduce que el 70% previsto en la norma, en tratándose de las partidas de la prima de antigüedad y de la prima de actividad, deben corresponder al 70% del salario básico, soslayando que la norma entrelaza ese 70% al MONTO DE LAS PARTIDAS, más no que el monto de aquellas partidas deba corresponder al 70% del salario básico […]”. 11.

Señaló que i) el régimen aplicable a la asignación de retiro que le fue sustituida a la señora Lina María Montes Zamora, fue el Decreto 2070, ii) conforme a dicha norma jurídica, la asignación de retiro corresponde al 70% del monto de la partidas computables, incluidas la prima de antigüedad y la prima de actividad y iii) el Decreto 2070, en ninguna de sus disposiciones normativas, establece que las partidas de prima de antigüedad y prima de actividad deban, cada una, ser equivalentes al 70% del salario básico.

El Juzgado concluyó manifestando que: “[…] Resulta imperioso precisar que el Despacho comparte la postura asumida por el H. Consejo (sic) en las sentencias que la parte demandante expuso en los alegatos, esto es, la sentencia del 4 de septiembre de 2017, y en donde se ratifica lo esbozado en la sentencias del 7 de marzo de 2012 y 6 de marzo de 2013, en relación con la aplicabilidad del Decreto 2070, en los casos en donde se retira del servicio antes de que se declarara inexequible ese decreto ley.

De ello, no hay ninguna discusión por el Despacho y se estima que allí no surge el debate. No obstante cabe anotar, que en esas providencias no se hace por el H. Consejo de Estado un análisis distinto al que se realiza por el Despacho en cuanto al alcance de la expresión monto de partidas computables, para efectos de aducir que la interpretación que aquí se adopta sea distinta a la que ofrece la literalidad de la norma suficientemente mencionada […]”.

Sentencia proferida el 4 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17-001-3339006-2016-00306-02 12. El Tribunal Administrativo de Caldas, dispuso en la parte resolutiva: “[…]

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales del siete (7) de marzo del dos mil diecisiete (sic) (2018), que denegó las súplicas de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora LINA MARÍA MONTES ZAMORA contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. 13.

Consideró que con fundamento en el marco normativo y en las pruebas obrantes en el expediente, el señor Edilberto Castaño González prestó sus servicios a la Policía Nacional como agente, por un lapso de tiempo de 20 años, 9 meses y 24 días, por lo que por medio de la Resolución núm. 00431 de 3 de febrero de 2004, le fue reconocida la asignación de retiro, y con posterioridad, a través de la Resolución núm. 1288 de 11 de marzo de 2016, se le reconoció la sustitución de retiro a la señora Lina María Montes Zamora, a partir de 1.° de marzo de 2015. 14.

Manifestó que se debe precisar que el señor Edilberto Castaño González, en servicio activo devengó según la hoja de vida de servicios y la certificación laboral expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, entre otros rubros, lo siguiente: i) sueldo básico de $539.013, ii) prima de actividad en un porcentaje del 50% en cuantía de $269.506.5, y la prima de antigüedad en un porcentaje del 20% en cuantía del $107.802.6, en los términos del Decreto 1213 de 8 de junio de 1990[2], teniendo en cuenta que el señor Castaño González laboró 20 años de servicio. 15.

Señaló que la parte actora en el escrito de apelación, reitera sobre la manera que se debe aplicar la liquidación de la asignación de retiro, es decir, con el porcentaje de la prima de actividad y la prima de antigüedad para cada partida computable en el 70% de la asignación básica con fundamento en el principio de oscilación establecido en los artículos 23 y 24 del Decreto 2070. 16.

Adujo que el Decreto 2070, tuvo una vigencia entre el 25 de julio de 2003 y el 6 de mayo de 2004, fecha en que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004[3]. Adujo que: “[…] Por su parte, El (sic) Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 7 de marzo de 2013, en asunto de supuestos fácticos y jurídicos idénticos, bajo estudio de recurso extraordinario de revisión, se analizó la aplicación del Decreto 2070 de 2003, y expuso lo siguiente: “De la controversia originaria.

Régimen aplicable al actor. La inconformidad del actor radica concretamente en que tiene derecho a que la liquidación de su asignación de retiro se haga de conformidad con lo señalado en el Decreto 2070 de 2003, por haber adquirido el derecho en vigencia de esta norma y no con aplicación del Decreto 1213 de 1990, como procedió a hacerlo la entidad demandada y como lo consideró el a quo en sentencia de 27 de agosto de 2009.

En cuanto al tema de la prima de actividad y la aplicación del Decreto 2070 de 2003, éste entró a regir el 25 de julio de 2003 y el actor fue retirado por solicitud propia el 13 de febrero de 2004, con disposición de retiro contenida en Resolución No. 0236 de 6 de febrero de 2004, según consta en la hoja de servicios 19131908[4], es decir, que era esta la norma que debía servir de sustento al reconocimiento de la asignación de retiro; empero la administración sólo efectuó el reconocimiento a través de Resolución No. 03859 de 26 de julio de 2004, con base en el Decreto 1213 de 1990[5] […]”. 17.

Expresó que la parte actora tiene razón, al indicar que la asignación de retiro debió liquidarse en los términos del Decreto 2070, teniendo en cuenta que dicha norma jurídica tuvo vigencia entre el 25 de julio de 2003, y el 6 de mayo de 2004, en donde además, la Resolución que reconoció la asignación de retiro, se fundamentó en los Decretos 1213, 1791 de 14 de septiembre de 2000[6] y 2070.

En ese orden de ideas, concluyó manifestando que: “[…] Una vez analizada la liquidación de la sustitución de la asignación de retiro se tiene que conforme al tiempo laborado por el señor Castaño González, esto es 20 años, 9 meses y 24 días, su hoja de servicios señala que a su retiro percibió la prima de antigüedad con el 20% del salario básico y la prima de actividad en el 50% del sueldo básico, fuera de otros emolumentos, y la resolución de reconocimiento precisó que se concedió en cuantía equivalente al 70% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, conforme lo señala el Decreto 2070 de 2003, conforme se observa en la liquidación mensual a marzo de 2004 visible a folio 14 del cuaderno principal. 56.

Por tanto no le asiste razón a la parte actora en que las partidas computables deban cada uno equivaler al porcentaje del 70% del salario básico, sino que este valor se computa como efectivamente se describe en el artículo 23 y 24 del citado Decreto, esto es tomando el 70% sobre las partidas computables (prima de actividad y antigüedad) […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 18. La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Que de ser viable, le ruego Honorable Magistrado de Tutela, que revoque las Sentencias n°s (sic). 38 proferida el 04 de marzo (sic) 2019 por el Honorable Tribunal Administrativo de Caldas y 034 proferida el 07 de marzo de 2018 por (sic) Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, proceso radicado bajo el n° 17001 33 39 006 2016 00306 00, por incurrir (dic) vías de hecho al fundamentar las sentencias en una norma que para la fecha del retiro del servidor público se encontraba expulsada del ordenamiento jurídico. 2.

Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a los accionados para que dicten una nueva sentencia en la que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados y en consecuencia se concedan las pretensiones de la demanda que en ejercicio de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora LINA MARÍA MONTES ZAMORA, identificada con la cédula de ciudadanía 30.298.414 en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA (sic) NACIONAL “CASUR” […]”. 19.

La parte actora indicó en su escrito de tutela que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto sustantivo por aplicación de una norma jurídica que se encuentra derogada. 20. De igual manera, señaló que el Tribunal Administrativo de Caldas incurrió en un i) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y ii) en defecto fáctico.

Actuación 21. El Despacho, por auto de 23 de agosto de 2019, admitió la acción de tutela y dispuso notificar al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular. 22. De igual manera, dispuso vincular a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional concediéndole el mismo término de dos (2) días para rendir el informe.

Intervenciones de las partes accionadas y las partes vinculadas 23. La Jefe Oficina Asesora Jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante escrito aportado el 27 de agosto de 2019, indicó que: “[…] El accionante interpone acción de tutela por las presuntas violaciones de derechos fundamentales aludidos, en el escrito de tutela en que según él, incurrió los despachos judiciales demandados, en la violación de derechos fundamentales, lo cual no es cierto en atención en que todo los fallos judiciales, no son iguales, ya que para el reajuste de las asignaciones de retiro de la Fuerza Pública, se debe tener en cuenta factores como: El grado, las partidas computables, fecha del retiro, entre otros, por ende todos los casos no son iguales y sus respectivos fallos tampoco, por lo que se debe precisar que los efectos de las sentencias acusadas son interpartes.

Los funcionarios (sic) de la violación son precarios y de ninguna manera evidencia la vulneración o peligro inminente que justifique la procedibilidad del mecanismo preferente y sumario de consagración constitucional para la defensa de los derechos humanos. La acción de tutela no es vía idónea para el control de legalidad de las providencias judiciales en atención a que la ley consagra recursos y oportunidades procesales para interponerlas de esta forma garantizando el derecho constitucional de defensa y a la doble instancia […]”. 24.

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante escrito aportado el 26 de agosto de 2019, adujo que: “[…] Por medio de la presente y encontrándome dentro del término previsto para ello, procedo a rendir informe frente a los hechos que fundamentan la acción de tutela de la referencia, indicando como primera medida, que efectivamente la actora para el 9 de noviembre de 2016, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento de (sic) derecho, deprecando la nulidad parcial de la Resolución 00431 del 3 de febrero de 2004 y la nulidad del Oficio 15005/GAG SDP del 14 de julio de 2016.

Una vez agotadas todas las etapas previas al proceso, para el 7 de marzo de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, así mismo en la mencionada fue proferida sentencia de primera instancia, la cual con fundamento en lo dispuesto en el Decreto Ley 2070 de 2003, una vez analizado el caso concreto y con la debida argumentación, se decidió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora […]”. 25.

El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante escrito aportado el 29 de agosto de 2019, consideró que: “[…] 1. Se admite la expedición de la sentencia en los términos señalados en la demanda. 2. Sin embargo, no se comparten las apreciaciones en torno a los defectos imprecados, toda vez (sic) se ha cumplido con los lineamientos jurisprudenciales en su momento en torno a la materia. 3.

Además de aceptarse las pretensiones de la demanda, el personal retirado tendría una prima de antigüedad y de actividad superior a los activos que si están en actividad y están acumulando antigüedad, incluso la asignación de retiro sería igual o superior en el caso que lleguen hasta el tope legal de la asignación total de un miembro que esté en actividad hasta en un 20% más; lo cual sería ilógico e iría en contra del principio de sostenibilidad del sistema pensional […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 26. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[7], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019[8].

Generalidades de la acción de tutela 27. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos 28. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo de Caldas, al proferir la sentencia de 4 de marzo de 2019 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17-001-3339006-2016-00306-02, incurrió, i) en defecto sustantivo por aplicación de una norma jurídica que se encuentra derogada, ii) en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y ii) en defecto fáctico, lo que trajo como consecuencia que no se le reliquidara la sustitución de asignación de retiro con fundamento en el 70% de las primas de actividad y de antigüedad. 29.

Para resolver los anteriores problemas jurídicos esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad en el caso concreto; iv) el defecto sustantivo por aplicación de una norma jurídica que se encuentra derogada; v) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial; vi) el defecto fáctico y, finalmente, la vii) solución del caso concreto.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 30. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[9], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera – que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 31. Esta Sección[10] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 32.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 33.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[11]. 34.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 35. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[12] que encaje en dichos parámetros. 36.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 37.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[13]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 38. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 39.

En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 39.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora al acceso a la administración de justicia y al debido proceso. 39.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, y además, ii) la parte actora cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en posibles defectos sustantivos y fáctico. 39.3 Para la Sala exigirle a la parte actora una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales[14], en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 39.4 Cumplió con el principio de inmediatez[15] 39.5 No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales la parte actora pueda lograr la protección de los derechos invocados; 39.6 En la acción de tutela no se alega un defecto procedimental, por lo que no es necesario determinar la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; 39.7 La parte actora identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega. 39.8 No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela.

Análisis del cumplimiento de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 40. La Sala debe determinar si, en efecto, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales y el Tribunal Administrativo de Caldas, incurrieron i) en defecto sustantivo por aplicación de una norma jurídica que se encuentra derogada, ii) en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y iii) en defecto fáctico, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 17-001-3339006-2016-00306-02. 41.

Para determinar lo anterior, la Sala hará los siguientes análisis: i) el defecto sustantivo por aplicación de una norma jurídica que se encuentra derogada, ii) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, iii) el defecto fáctico y, finalmente, iv) analizará el caso en concreto. Defecto sustantivo por aplicación de una norma jurídica que se encuentra derogada 42.

Cuando un operador judicial resuelve el problema jurídico de un caso, aplicando una norma jurídica relevante que se encuentra derogada, incurre en un defecto sustantivo que, trae como consecuencia la afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 43. Frente al tema ha dicho la Corte Constitucional: “[…] En este sentido, como ha sido perfilado por la jurisprudencia constitucional, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso[16], no se encuentra vigente por haber sido derogada[17], o ha sido declarada inconstitucional[18];

(ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance[19]; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática[20];

(iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada[21]; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador[22] […]”.( Resaltado por la Sala).

Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 44. La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 45.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[23] y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[24]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C- 836 de 2001[25]; C-816 de 2011[26]; C-179 de 2016[27]; y T-102 de 2014[28]. 46. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[29] (Negrilla fuera de texto). 47.

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 48.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[30], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 49.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 2008[31] indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Negrilla fuera de texto). 50. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[32], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 51.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[33], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 52.

En efecto, la Sala[34] ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial[35]”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 53.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, al momento de resolver los casos concretos.

Frente al tema, ha dicho la Corte Constitucional[36]: “[…] La necesidad de otorgar esa fuerza obligatoria a los precedentes se explica a partir de varias razones. En primer lugar, el Derecho hace uso del lenguaje natural para expresarse, de modo que adquiere todas aquellas vicisitudes de ese código semántico, en especial la ambigüedad y la vaguedad, esto es, tanto la posibilidad que un mismo término guarde diversos significados, como la dificultad inherente a todo concepto para ser precisado en cada caso concreto.[37] Así por ejemplo, solo dentro del lenguaje jurídico el término “prescripción” logra los significados más disímiles, lo que demuestra la ambigüedad o polisemia del mismo.

Igualmente, existen evidentes dificultades para definir el ámbito de aplicación de conceptos que si bien son indeterminados, tienen un uso extendido en las disposiciones jurídicas, tales como “eficiencia”, “razonabilidad” o “diligencia”. Estos debates, que están presentes en cualquier disposición de derecho, solo pueden solucionarse en cada escenario concreto mediante una decisión judicial que es, ante todo, un proceso interpretativo dirigido a la fijación de reglas, de origen jurisprudencial, para la solución de los casos que se someten a la jurisdicción. En últimas, el Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX, marcada por el concepto del Código, sino una práctica argumentativa racional. 11.2.

Además, este último argumento permite hacer compatible la actividad creadora de derecho por parte de los jueces con el principio democrático. En efecto, en las sociedades contemporáneas, merced la complejidad de las relaciones entre sus agentes, es imposible que las asambleas representativas puedan configurar preceptos que solucionen, de manera específica, todos los casos posibles.

Por ende, es inevitable (y como se verá más adelante incluso necesario y valioso) que los jueces conserven la competencia para la definición concreta del derecho, a partir de reglas de origen judicial, creadas a partir de las disposiciones aprobadas por el legislador […]”. […] “[…] Lo anterior conlleva necesariamente una adecuada interpretación del concepto “imperio de la ley” al que refiere el artículo 230 C.P. Para la Corte, la definición de las reglas de derecho que aplican las autoridades administrativas y judiciales pasa un proceso interpretativo previo, en el que armoniza el mandato legal particular con el plexo de derechos, principios y valores constitucionales relacionados con el caso, junto con los principios rectores que ordenan la materia correspondiente.

A su vez, cuando esta labor es adelantada por aquellas máximas instancias de justicia, que tienen la función constitucional de unificar jurisprudencia con carácter de autoridad, las subreglas resultantes son vinculantes, siendo el sustento de esa conclusión la naturaleza imperativa que la Carta confiere a la Constitución y a la ley. En términos simples, el deber de acatar los mandatos superiores y legales incorpora, de suyo, el mandato imperativo de asumir como reglas formales de derecho las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas.

Esta disciplina jurisprudencial, a su vez, garantiza la vigencia de principios nodales para el Estado Constitucional, como la seguridad jurídica y la igualdad de trato ante las autoridades […]”. (Resaltado por la Sala). 54. En ese orden de ideas, las reglas y sub reglas jurisprudenciales que crean los órganos de cierre, como lo es entre otros, el Consejo de Estado, tienen carácter vinculante para los demás jueces que hacen parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y deben ser aplicados, cuando se evidencie, i) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y ii) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso, lo que trae como consecuencia, que dentro del marco de un Estado Social de Derecho, como el de Colombia, se garanticen principios constitucionales tan importantes como la igualdad, la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima.

Defecto fáctico -reiteración jurisprudencial- 55. Esta Sección ha identificado los eventos en que se configura una causal de procedibilidad[38] por defecto fáctico: “[…] En lo que respecta al defecto fáctico, la jurisprudencia[39] ha determinado que se presenta cuando la valoración probatoria realizada por el juez resulta arbitraria o abusiva por: a) dejar de valorar pruebas debidamente allegadas, b) valorar las que debió haber desconocido (por no haber sido arrimadas en debida forma); y, c) por interpretar el acervo de manera irracional; siempre que esas pruebas resulten ser determinantes en el sentido del fallo; de lo contrario, se entiende que las interpretaciones que realice el juez de instancia se encuentran dentro de la autonomía e independencia propias del juez natural.

El defecto fáctico se estructura desde cualquiera de sus dos dimensiones, i) la negativa que se presenta “cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez;”[40] mientras que, ii) la positiva, se configura “cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.) y al hacerlo el juez desconoce la Constitución.”[41][…]“.[42] 56.

En ese orden de ideas, el defecto fáctico se configura cuando el juez de manera arbitraria y caprichosa i) omite valorar los medios probatorios debidamente allegados al proceso, ii) le da pleno valor a las pruebas que debió haber desconocido y iii) por haber efectuado una interpretación irrazonable del acervo probatorio. 57. Se debe resaltar que para la configuración de dicho defecto la prueba en cuestión debe ser determinante o relevante para el sentido de la decisión judicial y que con fundamento en los principios constitucionales de independencia y autonomía judicial, los jueces tienen un amplio margen de apreciación para la valoración de las pruebas.

La Corte dijo: “[…] La jurisprudencia ha reconocido, a partir del principio constitucional de autonomía e independencia judicial, el amplio margen que tienen los jueces al momento de efectuar la valoración de las pruebas aportadas al proceso conforme a las reglas de la sana crítica; no obstante, también ha advertido que tal poder comporta un límite ya que no puede ser ejercido de manera arbitraria, en tanto puede lesionar derechos fundamentales […]”[43] Análisis del caso en concreto 58.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 59. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas en primera y segunda instancia, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en el escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 60. Para resolver el caso sub judice, la Sala seguirá rigurosamente los parámetros establecidos por la Corte Constitucional respecto al defecto sustantivo y fáctico, a fin de determinar si, efectivamente, la autoridad judicial accionada incurrió en los yerros mencionados, para lo cual revisará el acervo probatorio: Cargo por aplicación de una norma jurídica que se encuentra derogada 61.

La parte actora en su escrito de tutela, señaló que: “[…] Las decisiones judiciales tanto del Honorable Tribunal Administrativo de Caldas como del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, adquieren el carácter de vía de hecho por defecto sustantivo, toda vez, que están fundadas en el Decreto 1213 de 1990, norma que para la fecha del retiro del servicio activo del causante 13 de noviembre de 2003 se encontraba derogada por el Decreto 2070 de 2003 […]”. 62.

Por su parte, la autoridad judicial accionada en sus consideraciones jurídicas, indicó que: “[…] 54. Es preciso destacar que al accionante le asiste la razón en indicar que la asignación de retiro debió liquidarse conforme al Decreto 2070 de 2003, teniendo en cuenta que este tuvo vigencia entre el 25 de julio de 2003, y el 6 de mayo de 2004 (fecha de la sentencia de la Honorable Corte Constitucional que lo declaró inexequible).

A su vez la resolución que reconoció la asignación de retiro señala que se guía por los Decretos 1213 de 1990, 1791 de 2000 y 2070 de 2003 […]”. (Resaltado por la Sala). 63. La Sala, con base en lo anteriormente expuesto, considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que para adoptar la decisión judicial, tuvo en cuenta las disposiciones normativas del Decreto 2070, y no el Decreto 1213. 64.

En ese orden de ideas, el Tribunal Administrativo de Caldas, concluyó manifestando que: “[…] Una vez analizada la liquidación de la sustitución de la asignación de retiro se tiene que conforme al tiempo laborado por el señor Castaño González, esto es 20 años, 9 meses y 24 días, su hoja de servicios señala que a su retiro percibió la prima de antigüedad con el 20% del salario básico y la prima de actividad en el 50% del sueldo básico, fuera de otros emolumentos, y la resolución de reconocimiento precisó que se concedió en cuantía equivalente al 70% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, conforme lo señala el Decreto 2070 de 2003, conforme se observa en la liquidación mensual a marzo de 2004 visible a folio 14 del cuaderno principal. 56.

(Resaltado por la Sala). Cargo por desconocimiento del precedente judicial 65. La parte actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada, se apartó de los precedentes judiciales sentados por el Consejo de Estado: - Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 1 de marzo de 2012[46]. -Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2017[47]. - Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 1 de marzo de 2018[48]. 66.

Para la aplicación del precedente judicial al caso concreto es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente[49]. 67.

Ahora bien, la Sala debe preguntarse, si dichas providencias judiciales constituyen o no precedente judicial, y en caso de que la respuesta sea afirmativa, determinar si la autoridad judicial accionada, al proferir la sentencia de 4 de marzo de 2019, se apartó de las reglas jurisprudenciales, plasmadas en dichas providencias judiciales. 68.

Para la Sala, las sentencias de 1 de marzo de 2012, 4 de septiembre de 2017 y 1 de marzo de 2018 proferidas por la Subsección A y Subsección B del Consejo de Estado no constituyen precedente judicial, toda vez que no se unificó la jurisprudencia frente alguna controversia jurídica en particular[50], como tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por la autoridad judicial accionada en el caso sub examine.

Cargo por defecto 69. Para la Sala, la actora no cumplió con la carga argumentativa mínima para estructurar el cargo por defecto fáctico, toda vez que no indicó i) cuales medios probatorios fueron omitidos en su valoración por parte del juez colegiado; ii) que además dichos medios probatorios eran relevantes para cambiar el sentido de la decisión; y iii) demostrar que la omisión en la valoración de las pruebas fue una actuación grosera, arbitraria e irrazonable que trajo como consecuencia la afectación de derechos fundamentales, lo cual, se repite no aconteció en el presente caso. 70.

Esta Sección debe reiterar que el principio de informalidad que gobierna a la acción de tutela no puede considerarse absoluto[51], pues es necesario satisfacer ciertos presupuestos básicos que le permitan al Juez conocer con claridad aspectos como la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado y, de ser posible, el nombre de la autoridad pública o del órgano autor de la amenaza o del agravio[52], el señalamiento de las causales especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales lo que implica cumplir con la carga argumentativa para demostrar su configuración en el caso concreto, entre otros aspectos.

Conclusiones de la Sala 71. En ese orden de ideas, para la Sala el Tribunal Administrativo de Caldas no incurrió en los defectos i) sustantivo y ii) fáctico, teniendo en cuenta que profirió su providencia de manera razonable y ajustada a derecho, en donde no se evidenció por esta Sala una actuación grosera o arbitraria que haya traído como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales de la parte actora. 72.

Con fundamento en las consideraciones jurídicas establecidas en la parte motiva de esta sentencia, la Sala negará las pretensiones del amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DENEGAR el amparo interpuesto por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado PRECEDENTE – No solo lo constituyen sentencias de unificación / CRITERIOS PARA IDENTIFICAR EL PRECEDENTE / PRECEDENTE HORIZONTAL Y PRECEDENTE VERTICAL – Diferencias / OBLIGATORIEDAD DE LAS DECISIONES PROFERIDAS POR ALTAS CORTES ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Con mi acostumbrado respeto, aclaro mi voto frente a la decisión proferida por la Sala el 26 de septiembre del año en curso en la acción de tutela de la referencia, en el siguiente sentido: En el fallo se analiza el cargo por desconocimiento del precedente, habida cuenta que la parte accionante arguyó que la autoridad judicial accionada se apartó de los precedentes jurisprudenciales sentados por esta Corporación, para ello se indica: “68.

Para la Sala, las sentencias de 1 de marzo de 2012, 4 de septiembre de 2017 y 1 de marzo de 2018 proferidas por la Subsección A y Subsección B del Consejo de Estado no constituyen precedente judicial, toda vez que no se unificó la jurisprudencia frente alguna controversia jurídica en particular, como tampoco se fijaron reglas jurisprudenciales que deban ser aplicadas por la autoridad judicial accionada en el caso sub examine”.

(negrillas en la providencia, subrayas de la aclaración) Considero pertinente hacer las siguientes precisiones frente a lo que se acaba de transcribir, así: (i) Lo primero es indicar que las sentencias de unificación no son las únicas providencias que es posible invocar como precedentes. (ii) Para ello es importante señalar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha definido como precedente judicial “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”[53].

(iii) En efecto, la citada Corporación estableció como criterios para concluir cuando se está ante un precedente, los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.”[54] (iv) Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho.

Por lo tanto, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

(v) Visto así, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

(vi) De igual manera, la jurisprudencia de la Corte Constitucional[55] ha hecho la distinción entre precedente horizontal y precedente vertical, entendiendo por el primero aquellas decisiones proferidas por el mismo funcionario, mientras que el segundo se refiere a las decisiones que son emitidas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. La fuerza vinculante del precedente horizontal se predica de las decisiones de la misma autoridad y se genera en atención a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima y al derecho a la igualdad[56]; mientras que el precedente vertical, al provenir de la autoridad de cierre dentro de cada jurisdicción, limita la autonomía del juez, en tanto se debe respetar la postura del superior.[57] (vii) Sobre la obligatoriedad de las decisiones que son proferidas por los Altos Tribunales, la Corte ha precisado que, de conformidad con los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, como tribunales de cierre de las jurisdicciones ordinaria y contencioso administrativa, y la Corte Constitucional, como entidad que tiene la función de salvaguardar la supremacía e integridad de la Constitución, tienen el deber de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de sus jurisdicciones, convirtiendo de tal forma en precedente de obligatorio cumplimiento[58], con fuerza de fuente formal, las decisiones que por ellas sean emitidas.[59] (viii) La Corte Constitucional, al realizar el control de constitucionalidad del artículo 257 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- Ley 1437 de 2011, relativo al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, regulado en los artículos 256 a 268 ibídem, y pronunciarse sobre el artículo 270 ejusdem, relacionado con las sentencias de unificación, precisó en la sentencia C-179 de 2016, que “[…] uno de los principales objetivos del CPACA se enfocó en la necesidad de fortalecer la función de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, de manera que sus providencias sean tenidas en cuenta por la administración y por los jueces que integran la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en su condición de órgano de cierre y máxima autoridad de la justicia administrativa. […]” y que, con el propósito de materializar este objetivo, el legislador consideró oportuno establecer una categoría especial de providencia denominada sentencia de unificación jurisprudencial, cuya creación se justificó en la necesidad de brindar absoluta claridad a la administración y a los jueces, sobre las líneas jurisprudenciales plenamente vinculantes.

(ix) La citada ley 1437 le otorga a las sentencias de unificación una especial preponderancia en los procesos que se adelantan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En efecto, “(…) desde el punto de vista judicial, las sentencias de unificación emergen como el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se debe aplicar a un caso que presenta una hipótesis semejante de decisión. Son providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo (…)”[60].

(x) Sin embargo, la obligatoriedad que tienen las sentencias de unificación no excluye, en todo caso, el deber genérico de seguir el precedente respecto de las decisiones del Consejo de Estado que no tienen dicha condición. Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-588 de 2012[61], señaló que: “(…) Las demás sentencias del Consejo de Estado siguen teniendo su valor como precedente del órgano de cierre de lo contencioso-administrativo, pero son un tipo especial de providencias -las sentencias de unificación jurisprudencial- a las que el Legislador, en ejercicio de su poder de configuración normativa, asignó la potestad de ser aplicadas en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, que tienen la virtud de evitar la realización de un proceso y de facilitar el acceso directo al Consejo de Estado (…)”.

En estos términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] "Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares". [2] “Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional”. [3] Con ponencia del magistrado Rodrigo Escobar Gil. [4] Visible folio 10 del cuaderno segundo. [5] Visible a folios 11 y siguientes del cuaderno segundo. [6] por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. [7] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [10]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 2009, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. [11] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [13] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” [14] Puesto que se interpuso antes de que transcurrieran (6) meses después de notificada la providencia de 4 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. [15] Sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005. [16] Ver sentencia T-205 de 2004. [17] Al respecto, consultar sentencias T-804 de 1999 y T-522 de 2001. [18] Esta Corporación, mediante la sentencia T-1244 de 2004, manifestó que la autoridad judicial (juez laboral) había incurrido en una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto sustantivo, al negar la indexación de la primera mesada pensional, al argumentar que la norma aplicable no lo permitía, a pesar de que la interpretación que había hecho la Corte Constitucional en varias sentencias de constitucionalidad señalaban el sentido de la norma y la obligación de indexar.

Ver también, sentencia T-462 de 2003. [19] Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004. [20] Sentencia T-056 de 2005. [21] Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [22] “Sobre reformas judiciales”. (Doctrina probable). [23] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [24] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. [25] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. [26] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [27] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [28] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011,M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [29] Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [30] Sentencia del 13 de mayo de 2008 con ponencia del magistrado Humberto Antonio Sierra Porto. [31] Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995,M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. [33] Ibídem. [34] Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [35] Corte Constitucional, Sentencia C-634 de 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [36] Acerca de estas dificultades, agrupadas por la doctrina como el escepticismo ante las reglas jurídicas, Cfr HART H.L.A. (2004) El concepto de derecho.

Trad. Genaro Carrió. Abeledo Perrot. Buenos Aires. En especial, vid. Capítulo VII. [37] “En términos generales, dicha figura resulta de la actuación de los funcionarios con poder judicial de manera arbitraria y caprichosa, sin fundamento objetivo y razonable, apartada de los parámetros constitucionales y legales, sin operancia de los principios de legalidad y seguridad jurídica, por la imposición del interés propio de aquéllos, mediante comportamientos que prima facie parecieran reflejar los mandatos contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, dada la calidad de autoridad del funcionario que la profiere y de la potestad que ejercita, pero que bajo un examen más estricto tales supuestos resultan descartados.” (Corte Constitucional, Sentencia T-204 de 28 de febrero de 2008, M.P. Hernando Herrera Vergara). [38] Corte Constitucional.

Sentencia T-737 de 25 de septiembre de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre el tema, ver también: Sentencias SU- 447 de 26 de mayo de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo y T-535 de 20 de agosto de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [39] Corte Constitucional. [40] Ibídem. [41] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de marzo de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrano Valdés, número único de radicación: 11001-03-15-000-2017-00420-00. [42] Corte Constitucional, Sentencia T-267 de 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [43] “[…] Partidas computables.

La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1.2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de la novedad fiscal de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles […]”. [44] “[…] Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad.

Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3)meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 24.1 El sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros dieciocho (18) años de servicio. 24.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior, se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 24.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables […]”. [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 1 de marzo de 2012, C.P Alfonso Vargas Rincón, radicación número: 17001233100020050220401. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2017, C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación número: 7001233300020150006101. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, Sección Segunda, sentencia de 1 de marzo de 2018, C.P Gabriel Valbuena Hernández, radicación número: 17001-23-33-000-2014-00342-01. [48] Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. [49] Frente al tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de abril de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019- 00876-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-01131-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-03204-00. [50] Sobre el principio de informalidad, ver Corte Constitucional, Auto A165 de 21 de julio 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio [51] Decreto 2591 de 1991, artículo 14. [52].

Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. [53] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. [54] Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y T-460 de 2016. [55] Corte Constitucional. Sentencia T-049 de 2007, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. [56] Corte Constitucional.

Sentencia SU-354 de 2017, M.P.: Iván Humberto Escrucería Mayolo. [57] Así por ejemplo, en la sentencia T-656 de 2011, la Corte encontró que se configuró la causal denominada “desconocimiento del precedente” debido a que las decisiones objeto de revisión no tuvieron en cuenta los pronunciamientos que se han emitido con relación a la motivación de los actos que declaran la insubsistencia de un funcionario en provisionalidad.

De igual forma, en la sentencia T-410 de 2014, se encontró que incurrió en desconocimiento del precedente el Tribunal Superior de Bogotá al no exponer claramente las razones por las que no tomaba en consideración la regla constitucional establecida en la sentencia T-784 de 2010 sobre acumulación de tiempos laborados ante empleadores privados que antes de la ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de una pensión. [58] Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018 y SU-354 de 2017. [59] Corte Constitucional. Sentencia C-179 de 2016. [60] Corte Constitucional, M.P. Mauricio González Cuervo. Énfasis por fuera del texto original.