ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO NORMATIVO – Excepción de inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 / PRIMA DE RIESGO - De funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / RECONOCIMIENTO DE PRIMA DE RIESGO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala observa que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos sustantivos y desconocimiento del precedente judicial, declarados por el a quo como paso a explicarse: En relación con la presunta configuración del defecto sustantivo, la Sala desestima el cargo formulado por el accionante, teniendo en cuenta que el hecho de haber inaplicado por inconstitucional la disposición normativa del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, según la cual la prima de riesgo no constituye un factor salarial, no conlleva un desconocimiento de la norma, sino por el contrario, implica que la misma fue tenida en cuenta en aras de efectuar el control de constitucionalidad por vía de excepción, contemplado en el artículo 4 de la Constitución Política.
Esa decisión fue sustentada en la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 (tesis que consideró más acertada para resolver el caso), como criterio auxiliar, y en el cumplimiento de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional respecto a la excepción de inconstitucionalidad, concluyendo que de aplicarse dicha disposición normativa se estaría desconociendo el principio fundamental de la primacía de la realidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.
Adicionalmente, lo cierto es que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, a lo que se agrega que en ambas Subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto DAS que desempeñaron cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores.
Por otro lado, tampoco puede predicarse defecto alguno por la supuesta inobservancia de los Decretos 1933 de 23 de agosto de 1989, 132 de 17 de enero de 1994, 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, teniendo en cuenta que en los mismos se contempla la prima de riesgo para trabajadores del DAS que tenían un cargo distinto al que ostentaba el señor [J.A.A.M.] ni tampoco del Decreto 1835 de 1994, “por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”(…) En otras palabras, ninguna de las normas alegadas por el accionante hacen referencia directa al objeto de debate del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE – Exige similitud fáctica.
Sentencia del 28 de agosto de 2018 no es aplicable al caso [R]especto del supuesto desconocimiento del precedente judicial, por no acoger la tesis de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se observa que dicha providencia no resulta aplicable al asunto bajo examen, pues en ella se tratan circunstancias fácticas distintas, en tanto unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la inclusión de factores salariales en la liquidación pensional, de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sin que se haga referencia alguna a la prima de riesgo que reclamó el señor [J.A.A.M.] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03437-01(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO, PAP, FIDUPREVISORA DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA, SALA TERCERA DE DECISIÓN Temas: Tutela contra providencia judicial.
Defecto sustantivo. Desconocimiento del precedente judicial. Prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones sociales. Revoca amparo y niega las pretensiones SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el Señor Jairo Alonso Álvarez Mejía, quien actúa mediante apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 23 de agosto de 2019, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que se resolvió: “PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.- DAS Fondo Rotatorio.
En consecuencia, DEJAR sin efectos la providencia de 20 de junio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, para que, en su lugar, profiera una de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. (…)”[1].
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura integral del expediente de tutela se tienen como hechos relevantes los siguientes: El señor Jairo Alonso Álvarez Mejía estuvo vinculado en el extinto DAS, como detective Grado 208-07 desde el 23 de octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2011. Durante ese lapso el señor Álvarez Mejía percibió la denominada prima de riesgo de conformidad con los Decretos 1933 de 23 de agosto de 1989, 132 de 17 de enero de 1994, 1137 de 2 de junio de 1994, 2646 de 29 de noviembre de 1994 y 1835 de 3 de agosto de 1994.
En virtud de la supresión del DAS, al momento de hacer la liquidación de primas y prestaciones sociales causadas solo incluyeron la prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios prestados, cesantías e intereses de cesantías, sin incluir el porcentaje correspondiente a prima de riesgo. El señor Jairo Alonso Álvarez Mejía el 26 de octubre de 2012 solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión, el reconocimiento del factor salarial y que consecuentemente se reajustaran y pagaran todas las primas y prestaciones sociales en el que quede incluido la prima de riesgo.
La solicitud fue negada mediante acto administrativo Nº 1-2012-131561-1 de 13 de noviembre de 2012. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de sus prestaciones sociales no se tuvo en cuenta la prima de riesgo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión, pretendiendo la nulidad del acto administrativo Nº 1-2012-131561-1 de 13 de noviembre de 2012 y, en consecuencia, “se le reconozca y pague, debidamente indexada la reliquidación de todas las primas legales y extralegales, prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses de cesantías, causadas desde el nacimiento del derecho y las que se causen a futuro y el reajuste de los aportes a la seguridad social reliquidados todos con el salario realmente devengado en el que quede integrada la prima de riesgo”[2].
El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería en sentencia de 6 de junio de 2018, accedió a las pretensiones formuladas por el señor Jairo Alonso Álvarez Mejía, al considerar que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado “resulta lógico concluir que la ‘prima de riesgo’ devengada por los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad ‘DAS’, si constituía factor salarial en virtud de su propia naturaleza, y por ende debía ser tenida en cuenta para liquidación de prestaciones sociales, ya que en sentido contrario se vislumbra una trasgresión del artículo 53 de la Constitución Política, con relación al artículo 4 del Decreto 2346 de 1994, ya que el legislador excedió la facultad de configuración que le ha sido otorgada en asuntos laborales”[3].
En tal virtud, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó que se reconociera y pagara al demandante con inclusión de la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación, las prestaciones sociales correspondientes a cesantías, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones, causadas entre el 23 de octubre del año 2001 y el 31 de diciembre de 2011, así como el reajuste a los aportes a la seguridad social.
Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, en fallo de 20 de junio de 2019, en el sentido de confirmar parcialmente la decisión del a quo, toda vez que la condena en costas fue revocada. 2. Fundamentos de la acción La entidad accionante estima que la autoridad judicial demandada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al proferir la decisión de 20 de junio de 2019, en la que confirmó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que había ordenado la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación del auxilio de cesantías del señor Jairo Alonso Álvarez Mejía. Aseguró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, al inaplicar las normas sobre la prima de riesgo en las que se establece que no es factor salarial para efectos de liquidación de prestaciones sociales distintas de la pensión, pues debió observar: • El Decreto 1933 de 1989, mediante el cual se reglamentó el régimen prestacional especial para los empleados del DAS y estableció el beneficio de la prima de riesgo de carácter mensual, equivalente al 10% de su asignación básica para los empleados de la dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos de antiexplosivos. • El Decreto 132 de 1994, que otorgó a los servidores públicos que prestan servicios de conducción a los ministros y directores de Departamento Administrativo una prima de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual que no tiene carácter salarial. • El Decreto 1137 de 1994, que creó la prima especial de riesgo con carácter permanente para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de detective especiales, profesional o agente o criminalística especializado, profesional o técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores quienes tendrán derecho a percibir un prima equivalente al 30% de su asignación básica mensual. • El Decreto 2646 de 1994, por el cual se estableció la prima especial de riesgo para los empleados del DAS, en su artículo 1° preceptuó que los empleados que desempeñen cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y los conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una prima especial de riesgo equivalente al 35% de su asignación básica mensual, misma que no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. • El Decreto 1835 de 1994, que desarrolló el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y clasificó las actividades de alto riesgo en las entidades públicas e incluyó al DAS y contempló el régimen de transición para los empleados vinculados antes del 3 de agosto de 1994”[4].
Así mismo, respecto a la inaplicación del artículo 4 del Decreto de 2646 de 1994, indicó que aun cuando la autoridad judicial demandada la efectuó con base en lo dispuesto en el principio de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución, dicha interpretación no fue acertada, en tanto el referido principio se aplica únicamente respecto a los sujetos de la relación laboral (trabajador y empleador), y no frente a la aplicación de una disposición normativa de carácter vinculante, por lo que no puede desconocerse.
Sostuvo que incurrió en desconocimiento del precedente, por no aplicar la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, que trató un caso de una exfuncionaria del DAS, en tanto, la decisión objeto de reproche constitucional se fundamentó en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 1° de agosto de 2013, en la que se desarrolló la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de la mesada pensional.
También indicó que la autoridad judicial accionada se basó también “en un concepto anacrónico de la Sala de Consulta y Servicio N° 1393 de fecha 18 de julio de 2002”, postura que igualmente perdió vigencia a partir de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018. Además, manifestó que aun cuando estuviese vigente, esa postura no resulta aplicable al caso, pues el señor Jairo Alonso Álvarez Mejía aún no se ha pensionado, por lo que no puede ser considero como beneficiario del régimen de transición. Por lo anterior, refirió que debió aplicarse la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 y la decisión de tutela de 8 de marzo de 2018, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicada bajo el Nº 2018-00066-00, en la que se indica que la prima de riesgo no constituye factor salarial.
Sostuvo que incurrió en “vía de hecho por grave desconocimiento de la potestad de libre configuración legislativa”[5], ya que inaplicó por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, en el que expresamente se señaló que la prima de riesgo no constituía factor salarial, a pesar de que de conformidad con el precedente de unificación de 28 de agosto de 2018, es el legislador quien tiene la libertad de enlistar los factores salariales que se tienen en cuenta para calcular el IBL. 3.
Pretensiones El demandante formuló las siguientes: “1- Conceder el amparo solicitado a favor de PATRIMONIO AUTONOMO PUBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DAS Y SU FONDO ROTATORIO cuyo vocero es FIDUPREVISORA S.A. y en contra del Tribunal Administrativo de Córdoba, por las razones expuestas en este escrito. 2- Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, como consecuencia de la anterior decisión, que en el término de 48 horas profiera una nueva sentencia en el proceso Nº 23001333300720140021201, que contenga el acatamiento de los precedentes jurisprudenciales que se han analizado y como consecuencia de dicho precedente se revoque la sentencia de fecha 6 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, y en su lugar se dé aplicación al precedente jurisprudencial que sobre el tema ha dispuesto el Consejo de Estado, negando las súplicas de la demanda”[6]. 4.
Pruebas relevantes Con el escrito de tutela se allegó copia de la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, el 20 de junio de 2019, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 23001333300720140021201, demandante: Jairo Alonso Álvarez Mejía. 5.
Trámite procesal En auto de 31 de julio de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a las partes y vincular al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, al señor Jairo Alonso Álvarez Mejía, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Contraloría General de la República[7], en atención al interés que les asiste en el resultado del proceso.
El proceso fue asignado a este despacho por acta individual de reparto de 16 de septiembre de 2019, a donde ingresó para fallo en la misma fecha[8]. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Señor Jairo Alonso Álvarez Mejía En escrito presentado el 6 de agosto de 2019, el apoderado judicial solicitó no acoger las pretensiones de la tutela, toda vez que la sentencia objeto de reproche constitucional se encuentra ejecutoriada y fue proferida y decidida en derecho.
Indicó que la parte actora pretende reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario como si se tratara de una instancia adicional, a lo que agregó, que erradamente la entidad accionante quiere pasar por alto y que se desconozcan planteamientos relativos sobre el significado que para el ordenamiento jurídico tiene el concepto de salario.
Aseveró que la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, fue emitida atendiendo lo establecido en el artículo 53 de la Constitución Política donde se incorporan los conceptos de salario, primacía de la realidad sobre las formas, principios de favorabilidad y de irrenunciabilidad a los derechos establecidos en las normas laborales.
Aseguró que en recientes fallos de tutela proferidos por la Sección Segunda, Subsección “B”[9] y la Sección Tercera, Subsección “A”[10] del Consejo de Estado, en los que se cuestionaban providencias que habían accedido l reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, se negaron las pretensiones. Manifestó que “no obstante a que dicha discusión ya se encuentra ampliamente zanjada por el Honorable Consejo de Estado, en los pronunciamientos antes referidos, se hace necesario de igual forma referirse a lo que ha indicado la Corte Constitucional en sentencia SU-995 de 1999, donde esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario”.
Señaló que lo anteriormente ilustrado encuentra respaldo en la noción que de salario tiene la Organización Internacional de Trabajo, la cual considera que todo pago que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, sin excluir las prestaciones sociales, es salario. Por último, dijo que en sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS, considerando que la misma si constituye salario y hace parte tanto del IBL como del IBC, para ser incluida como factor salarial para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. 6.2.
El Tribunal Administrativo de Córdoba y el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, guardaron silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia de 23 de agosto de 2019, accedió a las pretensiones formuladas en el escrito de tutela y amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al considerar que “le asiste razón al Patrimonio Autónomo Fiduprevisora en este caso, al precisar que la autoridad judicial acusada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente de esta Corporación, toda vez que, no podía reconocerse la reliquidación de las demás prestaciones sociales del señor Jairo Alfonso Álvarez Mejía con fundamento en la prima de riesgo, toda vez que, i) es la misma norma la que no le concedía la naturaleza de factor salarial a la mencionada prima y, ii) la referida sentencia de unificación [SU de 1° de agosto de 2013] no contempló la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales”[11].
En efecto, resaltó que el señor Álvarez Mejía no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, sino como factor para la reliquidación de prestaciones sociales al momento de su retiro del DAS, por lo que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, no resulta aplicable al caso, ya que esta se ocupó de unificar la jurisprudencia relacionada con factores salariales que integran el IBL pensional de quienes se encuentran en régimen de transición, lo que no guarda relación fáctica con el asunto bajo examen. 8.
Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el señor Jairo Alonso Álvarez Mejía, por intermedio de su apoderado, impugnó la anterior decisión, solicitó que se revoque el fallo del a quo y, en su lugar, “no sea acogido el amparo deprecado”. Indicó que el Tribunal Administrativo de Córdoba se apoyó de manera razonada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 1° de agosto de 2013, en la que se desarrolló la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de la mesada pensional.
Manifestó que la parte actora pretende reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario como si se tratara de una instancia adicional, a lo que agregó, que erradamente la entidad accionante quiere pasar por alto y que se desconozcan planteamientos relativos sobre el significado que para el ordenamiento jurídico tiene el concepto de salario Agregó que la prima de riesgo fue cancelada en forma habitual y periódica y como contraprestación directa de labores de alto riesgo que cumplían los funcionarios del DAS, tal como la reconoció el Tribunal accionado, a lo que agregó que cualquier otra interpretación violaría derechos constitucionales “como los del trabajo, la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, como bien lo ha reiterado esta misma corporación”.
Dijo que “resultaría inocua la decisión favorable en esta segunda instancia, si se da cumplimiento al fallo de tutela impugnado según las previsiones efectuadas por la Sala de primer grado que ordena proferirlo dentro de un término de 30 días, pues conllevaría un perjuicio irremediable de los derechos fundamentales (…) porque se produciría un nuevo fallo, este si desfavorable que se dejaría sin efectos la sentencia emitida por el Tribunal administrativo de Córdoba”.
En lo demás, reiteró los mismos argumentos dados en el escrito de oposición. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2.
Planteamiento del problema jurídico La Sala debe determinar, en los términos de la impugnación, si el fallo del a quo se debe confirmar o, si por el contrario, se debe revocar pues la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, por cuanto no incurrió en defecto alguno al acudir como criterio auxiliar a la sentencia de unificación de 1° de agosto de 2013, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[12] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[13], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[14], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[15], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[16]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[17];
(ii) Defecto procedimental absoluto[18]; (iii) Defecto fáctico[19]; (iv) Defecto material o sustantivo[20]; (v) Error inducido[21]; (vi) Decisión sin motivación[22]; (vii) Desconocimiento del precedente[23] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[24] y de la Corte Constitucional[25]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la parte accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.
Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses[26] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[27]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el sub lite el Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio elevó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, en la que solicitó que se deje sin efectos la providencia proferida el 20 de junio de 2019, que confirmó parcialmente el fallo de primera instancia de 6 de junio de 2018, emitido por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Montería, en el sentido de i) dejar sin efectos el acto administrativo demandado, y (ii) ordenar reconocer y pagar al señor Jairo Alonso Álvarez Mejía, con inclusión de la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación, las prestaciones sociales correspondientes a cesantías, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones, causadas entre el 23 de octubre del año 2001 y el 31 de diciembre de 2011, así como el reajuste a los aportes a la seguridad social.
La solicitud de amparo se sustentó en que la decisión demandada incurrió en: (i) defecto sustantivo, pues desconoció lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 (exclusión de la prima de riesgo como factor salarial), así como en los Decretos 1933 de 1989, 132 de 1994, 1137 de 1994, Decreto 2646 de 1994 y 1835 de 1994, y (ii) en desconocimiento del precedente judicial, al emitir la decisión con base en jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se permitía incluir todos los factores salariales percibidos de manera habitual y periódica para efectos de determinar el IBL de la mesada pensional de quienes se encontraban en el régimen de transición, sin tener en cuenta que la misma fue recogida por la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, siendo este último el criterio que debe aplicarse (exclusión de factores salariales no enlistados).
A lo que agregó que aun cuando estuviese vigente, la subregla de la sentencia de 1 de agosto de 2013, no es vinculante para el caso del señor Jairo Alfonso Álvarez Mejía, pues aún no se ha pensionado y no es beneficiario del régimen de transición. El juez constitucional de primera instancia accedió a las pretensiones formuladas en la acción de tutela, al encontrar que la providencia demandada incurrió en los defectos señalados, pues desconoció el contenido del Decreto 2646 de 1994 y no tuvo en cuenta que la regla fijada en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, no podía aplicarse pues se trata de un trámite de liquidación de prestaciones sociales y no de reliquidación pensional.
Así mismo, advirtió que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, citada por la parte demandante como argumento del escrito de tutela no resulta vinculante, en tanto no guarda relación fáctica con el asunto bajo examen. El señor Jairo Alonso Álvarez Mejía impugnó la decisión anterior, al considerar que la parte actora pretende reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario como si se tratara de una instancia adicional, a lo que agregó, que el Tribunal Administrativo de Córdoba se apoyó de manera razonada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 1° de agosto de 2013, en la que se desarrolló la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de la mesada pensional 4.3.
El señor Álvarez Mejía elevó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se incluyera la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación de sus prestaciones sociales. Frente a lo cual en providencia proferida el 20 de junio de 2019, el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Tercera de Decisión, resolvió confirmar parcialmente el fallo de primera instancia, reconociendo la prima de riesgo para la liquidación del auxilio de cesantías, con base en los siguientes argumentos: “Por su parte, el Consejo de Estado al estudiar el carácter salarial de la prima de riesgo, ha dejado de lado para este caso la tesis de la libertad de configuración con que cuenta el legislador para determinar si una suma de dinero constituye o no, factor salarial y ha entrado a estudiar lo concerniente a la prima de riesgo como factor salarial considerando que, en aplicación del principio de la realidad, al ser devengada la prima de forma ordinaria y permanente adquiría la condición de salario, aun cuando la norma regulatoria tratara de desconocer su naturaleza.
Tal tesis fue replanteada, en sentencia de unificación de fecha primero (1°) de agosto 2013, proferida dentro del proceso radicado número: 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070-11), Ponente GERARDO ARENAS MONSALVE Manifestó: ‘Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta corporación ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual no solo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que este percibe lo que incide de manera directa en la forma como se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, sí goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.
Teniendo cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.
Una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendiente a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho fundamental al trabajo, entre ellas la remuneración mínima, vital y móvil y los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.
(…) Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación si goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS’.
(…) Así las cosas y debido a que en el caso concreto se demostró que el señor laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, desde el 23 de octubre de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Detective 208-07 devengando una asignación mensual de $1.162.194.00 y una prima especial de riesgo del 35% sobre la asignación básica mensual, la cual como ya se analizó debe ser incluida como factor salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales del demandante, por lo que esta Sala confirma la sentencia apelada, que declaró la nulidad del acto administrativo 1-2012-131561-1 del 13 de noviembre de 2012, a través del cual se niega el reconocimiento como factor salarial, para todos los efectos legales de la prima de riesgo emitida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería”[28].
De acuerdo con lo anterior, se observa que la decisión demandada resolvió inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, con base en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación proferida el 1 de agosto de 2013, para concluir que en el caso del señor Álvarez Mejía la prima de riesgo debe considerarse como factor salarial, pues la percibió de manera continua, permanente y periódica. 4.4.
Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos sustantivos y desconocimiento del precedente judicial, declarados por el a quo como paso a explicarse[29]: 4.4.1. En relación con la presunta configuración del defecto sustantivo, la Sala desestima el cargo formulado por el accionante, teniendo en cuenta que el hecho de haber inaplicado por inconstitucional la disposición normativa del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, según la cual la prima de riesgo no constituye un factor salarial, no conlleva un desconocimiento de la norma, sino por el contrario, implica que la misma fue tenida en cuenta en aras de efectuar el control de constitucionalidad por vía de excepción[30], contemplado en el artículo 4 de la Constitución Política.
Esa decisión fue sustentada en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 (tesis que consideró más acertada para resolver el caso), como criterio auxiliar, y en el cumplimiento de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional respecto a la excepción de inconstitucionalidad, concluyendo que de aplicarse dicha disposición normativa se estaría desconociendo el principio fundamental de la primacía de la realidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.
Adicionalmente, lo cierto es que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, a lo que se agrega que en ambas Subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto DAS que desempeñaron cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores[31].
Por otro lado, tampoco puede predicarse defecto alguno por la supuesta inobservancia de los Decretos 1933 de 23 de agosto de 1989, 132 de 17 de enero de 1994, 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, teniendo en cuenta que en los mismos se contempla la prima de riesgo para trabajadores del DAS que tenían un cargo distinto al que ostentaba el señor Jairo Alonso Álvarez Mejía, ni tampoco del Decreto 1835 de 1994, “por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, ya que en él se establecen cuáles son las actividades de alto riesgo en las que los funcionarios pueden gozar de un régimen especial en materia pensional (artículo 140 de la Ley 100 de 1993).
En otras palabras, ninguna de las normas alegadas por el accionante hacen referencia directa al objeto de debate del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.4.2. Ahora bien, respecto del supuesto desconocimiento del precedente judicial, por no acoger la tesis de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se observa que dicha providencia no resulta aplicable al asunto bajo examen, pues en ella se tratan circunstancias fácticas distintas, en tanto unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la inclusión de factores salariales en la liquidación pensional, de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sin que se haga referencia alguna a la prima de riesgo que reclamó el señor Jairo Alonso Álvarez Mejía. La sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, recogió la postura de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que establecía que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados.
En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado concluyó: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.
En conclusión, la providencia objeto de reproche constitucional no incurrió en los defectos endilgados por la parte actora, más aún si se tiene en cuenta que la conclusión a la que arribó fue razonable y suficientemente motivada, en el hecho de que la prima de riesgo devengada por el señor Jairo Alonso Álvarez Mejía cumplía con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente.
Así las cosas, se impone revocar la sentencia impugnada emitida el 23 de agosto de 2019, por la Sección Quinta del Consejo de Estado y, en su lugar, negar las pretensiones formuladas en el escrito de tutela, de conformidad con lo antes expuesto. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- REVÓCASE la sentencia de 23 de agosto de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta. En su lugar, Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio, por las razones expuestas. Tercero.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 96 (reverso) del expediente de tutela. [2] Folio 27 (reverso) del expediente de tutela. [3] Folio 84 ibíd. que contiene disco compacto trámite ordinario de primera instancia (ver folio 187 reverso del disco compacto). [4] Folio 2 ibíd. [5] Folio 8 ibíd. [6] Folio 12 ibíd. [7] Folio 51 y 52 ibíd. [8] Folio 164 ibíd. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 11 001 0315 000 2019 01761-00. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A” C.P. Martha Nubia Velásquez Rico, radicación: 11 001 0315 000 2019 02009-00. [11] Folio 96 ibíd. [12] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [13] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [14] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [15] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [17] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [18] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [19] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [20] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [21] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [22] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [23] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [24] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [25] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [26] La providencia atacada se profirió el 20 de junio de 2019 y la acción de tutela se instauró el 26 de julio del mismo año, es decir un (1) mes y cinco (5) días después. [27] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [28] Folio 44 (reverso) al 48 del cuaderno de tutela. [29] La Sala reitera las sentencias de tutela de 10 de octubre de 2019, emanadas por esta Sala en los expedientes Nº 11001-03-15-000-2019-02266-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y Nº 11001-03-15-000-2019-03242-00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [30] Ver al respecto: sentencia C-122 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 29 de agosto de 2019, exp.
Nº 11001-03-15-000-2019-01686-01, C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-01761-00, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E).