ACCIÓN DE TUTELA / DECLARACIÓN DE INSUBSISTENTE A EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA – No procede la protección especial al no tener la condición de prepensionado / CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA SOLICITAR PENSIÓN / CALIDAD DE PREPENSIONADO – No se tiene al cumplir con los requisitos de edad y numero de semanas de cotización para pensionarse / VULNERACIÓN AL MÍNIMO VITAL – No se acredito / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a circunstancia especial por la que el accionante solicitó la protección constitucional, no se configuró ya que tienen la condición de prepensionados las personas laboralmente activas a quienes les falten menos de tres años para acreditar los requisitos de tiempo y número de semanas en el régimen de prima media, o el capital necesario si se trata de régimen de ahorro individual.
Requisitos que no están presentes en la situación del [actor] quien al momento de ser retirado del servicio cumplía con la edad pensional y el número de semanas. Bajo este criterio unificador, la Sala concluye que el hoy actor en tutela no tiene la condición de prepensionado puesto que tal y como el mismo lo afirmó en el escrito anexo a los folios 109 y 110 del expediente de tutela, al cumplir el estatus pensional, es decir por cumplir la edad pensional y el número de semanas de cotización, radicó ante su fondo de pensiones solicitud pensional, que al día de presentación del escrito, 1 de agosto de 2019, se encuentra archivada por documentación incompleta pero cuyo trámite se reactivará una vez se presente al fondo pensional la documentación pertinente.
Así las cosas, ante la ausencia de la circunstancia especial que amerite la protección del tutelante, quien no goza de estabilidad laboral reforzada porque no se encuentra en condición de prepensionado, no es posible acceder a su pretensión de reintegro. Por otra parte, tampoco se acreditó la vulneración al mínimo vital que diera lugar a alguna protección especial por parte del juez de amparo, pues si bien se presentan una serie de documentos en los que se constan obligaciones, estos no son suficientes para entender afectado el mínimo vital que se relaciona con la imposibilidad de atender las necesidades básicas de subsistencia, frente a lo cual no existe prueba.
Lo anterior, además, porque el cargo que ocupaba es de libre y nombramiento y remoción, el cual según la Corte Constitucional constituye una forma de vinculación de estabilidad precaria, por lo que, el acto de insubsistencia no tiene un carácter sorpresivo, pues no se genera expectativa cierta de permanencia en el cargo y no es dable trasladar las consecuencias del acto de insubsistencia a la administración cuando era una posibilidad inherente a la naturaleza del vínculo laboral.
De otra parte, tampoco se evidencia afectación al derecho a la salud como manifiesta el tutelante, pues, si bien es cierto padece de una enfermedad que requiere atención, no existe en el expediente prueba alguna de que se haya suspendido el tratamiento y de que en la actualidad no esté recibiendo la atención médica necesaria para el control de su enfermedad.
En tal contexto, la Sala tampoco pasa por alto el hecho de que el accionante se encuentra en una situación en la que, según informa él mismo y así consta en la documentación allegada a este trámite constitucional, puede acceder a su prestación pensional, lo que hace su estado menos gravoso y, en caso de reconocimiento de este derecho, el pago de las mesadas tiene un carácter retroactivo NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnético a la fecha (07/10/2019) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03250-00(AC) Actor: MISAEL SÁNCHEZ AVILÉS Demandado: CONSEJO DE ESTADO-PRESIDENCIA Acción de tutela.
Sentencia de primera instancia I. ASUNTO La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. II.
ANTECEDENTES Misael Sánchez Avilés estaba vinculado como conductor en la planta de personal de la Presidencia del Consejo de Estado —cargo de libre nombramiento y remoción— durante 27 años y fue retirado del servicio el 5 de junio de 2019 mediante Decreto 310 suscrito por la Presidente de la Corporación a través del cual se dispuso[1]: “Artículo Primero: DECLARAR insubsistente el nombramiento de Misael Sánchez Avilés, identificado con cédula de ciudadanía No. 4.908.576 de Gigante-Huila, en el cargo de conductor grado 6 de Presidencia…” Misael Sánchez Avilés, a través de apoderada, radicó solicitud de amparo constitucional en contra de la Presidencia del Consejo de Estado, con el objeto de que se protejan sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social integral, al trabajo, a la salud en conexidad con la vida, al debido proceso y a la igualdad, que consideró fueron vulnerados por la accionada con la expedición del Decreto 310 de 2019, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de conductor grado 6 de la Presidencia del Consejo de Estado.
III. SOLICITUD DE TUTELA La parte accionante solicitó: i) tutelar los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada por ser sujeto de especial protección y tener el estatus de prepensionado, al mínimo vital, a la seguridad social integral, al trabajo, a la salud en conexidad con el derecho a la vida, al debido proceso y a la igualdad; ii) dejar sin efecto el Decreto 310 de 2019 a través del cual se declaró insubsistente su nombramiento como conductor de la Presidencia del Consejo de Estado y en su lugar ordenar su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de similar nivel jerárquico hasta cuando se le incluya en nómina de pensionados o hasta que se interponga ante el juez contencioso administrativo el acto la acción correspondiente.
IV.
FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE TUTELA Para la parte accionante, el retiro definitivo del servicio que se dispuso por la Presidencia del Consejo de Estado, en el Decreto 310 de 2019, desconoció el derecho a la estabilidad laboral reforzada en su condición de prepensionado y, por ende, su derecho a permanecer en el cargo hasta tanto su fondo de pensiones le reconozca la pensión y lo incluya en nómina.
Y agregó que esta decisión le desconoció su derecho a la salud, pues el retiro implica la suspensión de los pagos al sistema general de salud y la consecuente prestación del servicio que requiere para la atención y control de su enfermedad “diabetes mellitus insulinodependiente”. Agregó que se afectó también su mínimo vital porque es cabeza de familia y no se tuvo en cuenta su condición de prepensionado que le da derecho a la estabilidad laboral reforzada hasta que le reconozca su pensión de jubilación y se le incluya en nómina de pensionados.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela instaurada en contra de la Presidencia del Consejo de Estado, de conformidad con lo que establece el artículo 86 de la C.P., el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991; el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado núm. 080 del 12 de marzo de 2019[2]. 2.
Trámite de tutela El Despacho, por auto del 16 de julio de 2019, admitió la acción y ordenó notificar a la entidad contra la que se dirigió la solicitud[3]. La Secretaría General de la Corporación dio cumplimiento a lo ordenado en el auto admisorio tal y como se constató a folios 37 a 39 del expediente. El expediente ingresó al Despacho para proferir decisión de fondo, el 25 de julio de 2019 según constancia secretarial visible al folio 93, pero el Despacho del ponente decidió, por auto del 26 de julio de 2019, vincular a la acción constitucional al Fondo de Pensiones Porvenir, a quien le solicitó información sobre el trámite pensional de Misael Sánchez Avilés[4].
Cumplido la notificación al vinculado, el expediente ingresó para decisión el 5 de agosto de 2019[5] según constancia secretarial visible al folio 123. 3. Respuesta de la accionada 3.1. La Presidente del Consejo de Estado, en escrito anexo a los folios 40 y 41 del expediente, manifestó que la solicitud de amparo es improcedente porque el acto administrativo objeto de tutela goza de presunción de legalidad que solo puede ser desvirtuada a través del medio procesal idóneo, sin que pueda utilizarse la tutela para tal efecto.
Destacó que el accionante no tiene la condición de prepensionado porque para el momento en que se decidió su retiro del cargo que desempeñó como empleado de libre nombramiento y remoción, había cumplido los requisitos de edad y tiempo para el reconocimiento pensional. Y agregó que el acto de retiro se presume proferido con el propósito de mejorar el servicio tal y como lo demuestran las calidades de la persona que reemplazó al señor Sánchez en las labores de conductor del despacho de presidencia, en la medida en que el cargo requiere de personal más capacitado en temas de seguridad[6]. 3.2.
El Fondo de Pensiones PORVENIR S.A., precisó que los hechos demandados vía tutela tuvieron su origen en una presunta violación de derechos por parte del empleador —la Presidencia del Consejo de Estado—, sin que en ello tenga injerencia alguna la administradora de pensiones, por lo que solicitó se declare la falta de legitimación por pasiva.
En relación con la solicitud elevada por el Despacho sobre la situación pensional del tutelante, informó que era necesario conformar la historia laboral y por ello solicitó al hoy accionante la radicación del formulario ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la cancelación del bono existente y la emisión de uno nuevo, sin que hasta la fecha de la respuesta el interesado hubiera radicado los documentos, por lo que esta conducta se entendió como un desistimiento tácito de la solicitud de bono pensional, por lo cual se archivó la petición y se está a la espera del proceso correspondiente que le compete al interesado para continuar con la emisión y posterior redención del bono[7]. 3.3.
La parte accionante en escrito que presentó el 1 de agosto de 2019, se pronunció respecto al requerimiento que el Despacho del ponente efectuó al Fondo de Pensiones, e informó que radicó solicitud de pensión ante PORVENIR pero el trámite se suspendió porque la información que se reportó por la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público es diferente a la que reportó la historia laboral actual, lo cual hace que el valor del bono cambie y por lo tanto debe ser anulado para hacer el ajuste respectivo.
En virtud de lo anterior, el interesado manifestó que acudió a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y solicitó la certificación correspondiente, ante lo cual le informaron que se demoraba aproximadamente 45 días. Afirmó que como la solicitud de reconocimiento pensional se encuentra archivada y a la espera de poder allegar la documentación respectiva que depende de un tercero, y dado el estado de debilidad manifiesta en que se encuentra el accionante, la solicitud de amparo debe prosperar[8]. 4.
Problema jurídico ¿El acto administrativo que declaró insubsistente al señor Misael Sánchez Avilés desconoció la estabilidad laboral reforzada que alega el tutelante en calidad de prepensionado y, por tanto, procede ordenar el reintegro a su puesto de trabajo como garantía a sus derechos fundamentales? 5. Solución al caso concreto El artículo 86 de la Carta Política[9], estableció la acción de tutela como el mecanismo que tienen las personas para la protección inmediata de un derecho fundamental que se encuentra lesionado o en riesgo de ser vulnerado.
Este mecanismo en todo caso, tiene carácter subsidiario y no puede reemplazar a los instrumentos ordinarios que el legislador previo para resolver las controversias[10], salvo que éstos últimos no resulten idóneos ni eficaces para la protección de las garantías fundamentales. Este artículo 86 debe interpretarse en concordancia con lo previsto en los artículos 13 y 47 constitucionales, en cuanto existen personas que, por su especial condición de debilidad manifiesta, requieren de mayor atención y protección por parte del Estado y frente a las cuales el examen de subsidiariedad que debe realizar el juez de tutela, es menos riguroso[11].
Para el caso, el accionante afirmó que con la decisión de retiro del servicio, se le desconoció su derecho a la estabilidad laboral reforzada derivada de la condición de prepensionado. Además, que no se tuvo en cuenta que es cabeza de hogar y que de lo que percibía por su oficio de conductor, dependían tanto él como su cónyuge por lo que también se desconoció su derecho al mínimo vital.
Con fundamento en lo anterior, solicitó dejar sin efecto el Decreto 310 de 2019 y ordenar el reintegro sin solución de continuidad al cargo que venía desempeñando o a otro similar hasta tanto sea incluido en nómina de pensionados o hasta que se presente la demanda respectiva para controvertir la legalidad del acto de retiro[12]. En principio, la Sala podría concluir que el hoy accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto que lo retiró del servicio, previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A. Medio de control en el que puede solicitar como medida cautelar la suspensión de los efectos del acto que dice le afectó sus derechos fundamentales y en consecuencia, el mecanismo constitucional de la tutela sería improcedente.
No obstante, este mecanismo ordinario no resultaría idóneo para la protección inmediata que amerita el derecho de quien afirmó ser sujeto de especial protección constitucional por su condición de prepensionado, su estado de salud y ser cabeza de hogar. Circunstancias, todas ellas, que, aunadas al hecho de que es una persona de avanzada edad, llevan al juez de amparo a flexibilizar el estudio de este requisito de procedibilidad, como una garantía de los derechos fundamentales de una persona que puede encontrarse en una situación de debilidad manifiesta.
La Sala entonces abordará la solución del problema jurídico, para lo cual, antes que todo, determinará los derechos que le son inherentes a los empleados de libre nombramiento y remoción, pues resulta imprescindible para establecer si, en el caso concreto, el accionante goza o no de la estabilidad laboral reforzada que alega en calidad de prepensionado.
La Constitución Política establece en el artículo 125 como regla general, que el ingreso a los cargos públicos opera a través del sistema de méritos, excepto para los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 5º clasificó los empleos de la siguiente manera: “Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1.
Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: […]”.
(Subraya la Sala). Para la provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción el nominador goza de discrecionalidad sometida a la observancia de los principios de orientan la función pública, es decir, que su ejercicio no puede implicar arbitrariedad o desviación de poder[13]. Ahora bien, en relación con el retiro de los servidores públicos se presentan diferencias, pues mientras que el retiro de un empleado de carrera administrativa ocurre por calificación no satisfactoria en el desempeño de sus funciones, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o las leyes, este régimen no aplica para quienes desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción como es el caso del hoy tutelante, pues estos empleados pueden desvincularse en cualquier momento y sin necesidad de que el acto de retiro se motive[14].
Exigencia que se compasa con la naturaleza de las funciones que desempeñan, que obedece a una relación subjetiva de confianza por el tipo de funciones. Es por lo anterior que, en principio, quienes desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, carecen de estabilidad laboral en estricto sentido y se encuentran en un estado de estabilidad precaria.
Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-443 de 1997[15]: “(…) la estabilidad “entendida como la certidumbre que debe asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será removido del empleo”, es plena para los empleos de carrera pero restringida o precaria para los de libre nombramiento y remoción, “pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder.
( ) frente a la estabilidad existen variadas caracterizaciones: desde la estabilidad impropia (pago de indemnización) y la estabilidad “precaria” (caso de los empleados de libre nombramiento y remoción que pueden ser retirados en ejercicio de un alto grado de discrecionalidad), hasta la estabilidad absoluta (reintegro derivado de considerar nulo el despido), luego no siempre el derecho al trabajo se confunde con la estabilidad absoluta.” Con todo, una decisión de retiro en ejercicio de la facultad discrecional, no significa autorización para el ejercicio arbitrario de la función pública, puesto que el nominador está obligado a ejercer su poder dentro del marco de la legalidad, de la justicia, de la igualdad y de la razonabilidad, alejado de cualquier capricho que desconozca los derechos laborales de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción y los fines de la administración relacionados con el mejoramiento del servicio.
Entre ellas, una garantía que se mantiene con independencia del tipo de vinculación es la estabilidad laboral reforzada[16] para los casos de personas amparadas por el fuero sindical, en condiciones de invalidez o discapacidad, mujeres en estado de embarazo, y prepensionados. Sobre los sujetos en condición de prepensionados, que es el caso que se alega en caso concreto, el Consejo de Estado, en sentencia del 29 de febrero de 2016, sostuvo: “a. La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. b. Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”2, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse. c. La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión. Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, la cual en todo caso deberá ser ejercida bajo la estricta regla consagrada en el artículo 44 del CPACA, es decir, ser adecuada los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, buscando armonizar la protección especial del servidor público que está próximo a cumplir los requisitos de su pensión con la finalidad del buen servicio público.
Bajo estos supuestos, la Sala confirmará la decisión del Tribunal en cuanto consideró que el nominador estaba facultado legalmente para proceder al retiro por declaratoria de insubsistencia del cargo desempeñado por el actor, toda vez que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, decisión que se presume expedida en aras del buen servicio; además, teniendo en cuenta que en el presente caso el demandante no se encontraba dentro de los supuestos facticos de la protección laboral reforzada concebida para los sujetos que están próximos a pensionarse, toda vez que al momento de su retiro del servicio ya había consolidado el estatus pensional por el cumplimiento de los requisitos legales”[17].
(Subraya la Sala). A su turno la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia en relación con el retiro del servicio de empleados de libre y nombramiento y remoción y precisó el concepto de prepensionado, así: “67. La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada.
Con fundamento en esta premisa general analiza, en sentencia de reemplazo, el caso del tutelante que desempeñaba el cargo de Secretario General de la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Santander. Enfatiza que la regla se tornaba mucho más estricta en relación con los empleados de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, de que trata el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues se refiere a los empleos públicos del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva del poder público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada tanto del nivel nacional, como territorial, a los que les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte.
En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. 68. Adicionalmente, considera la Sala Plena que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez sea el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, considera la Corte que no se frustra el acceso a la pensión de vejez”[18]. En este orden de ideas la circunstancia especial por la que el accionante solicitó la protección constitucional, no se configuró ya que tienen la condición de prepensionados las personas laboralmente activas a quienes les falten menos de tres años para acreditar los requisitos de tiempo y número de semanas en el régimen de prima media, o el capital necesario si se trata de régimen de ahorro individual.
Requisitos que no están presentes en la situación de Misael Sánchez Avilés quien al momento de ser retirado del servicio cumplía con la edad pensional y el número de semanas. Bajo este criterio unificador, la Sala concluye que el hoy actor en tutela no tiene la condición de prepensionado puesto que tal y como el mismo lo afirmó en el escrito anexo a los folios 109 y 110 del expediente de tutela, al cumplir el estatus pensional, es decir por cumplir la edad pensional y el número de semanas de cotización, radicó ante su fondo de pensiones solicitud pensional, que al día de presentación del escrito, 1 de agosto de 2019, se encuentra archivada por documentación incompleta pero cuyo trámite se reactivará una vez se presente al fondo pensional la documentación pertinente.
Así las cosas, ante la ausencia de la circunstancia especial que amerite la protección del tutelante, quien no goza de estabilidad laboral reforzada porque no se encuentra en condición de prepensionado[19], no es posible acceder a su pretensión de reintegro. Por otra parte, tampoco se acreditó la vulneración al mínimo vital que diera lugar a alguna protección especial por parte del juez de amparo, pues si bien se presentan una serie de documentos en los que se constan obligaciones, estos no son suficientes para entender afectado el mínimo vital que se relaciona con la imposibilidad de atender las necesidades básicas de subsistencia, frente a lo cual no existe prueba.
Lo anterior, además, porque el cargo que ocupaba es de libre y nombramiento y remoción, el cual según la Corte Constitucional constituye una forma de vinculación de estabilidad precaria, por lo que, el acto de insubsistencia no tiene un carácter sorpresivo, pues no se genera expectativa cierta de permanencia en el cargo y no es dable trasladar las consecuencias del acto de insubsistencia a la administración cuando era una posibilidad inherente a la naturaleza del vínculo laboral.
De otra parte, tampoco se evidencia afectación al derecho a la salud como manifiesta el tutelante, pues, si bien es cierto padece de una enfermedad que requiere atención, no existe en el expediente prueba alguna de que se haya suspendido el tratamiento y de que en la actualidad no esté recibiendo la atención médica necesaria para el control de su enfermedad.
En tal contexto, la Sala tampoco pasa por alto el hecho de que el accionante se encuentra en una situación en la que, según informa él mismo y así consta en la documentación allegada a este trámite constitucional, puede acceder a su prestación pensional, lo que hace su estado menos gravoso y, en caso de reconocimiento de este derecho, el pago de las mesadas tiene un carácter retroactivo.
De cualquier forma, la Sala instará a Porvenir para que, una vez el accionante le allegue la documentación correspondiente, adelante los trámites administrativos dentro del marco legal, sin exceder los términos establecidos de manera que el actor tenga pronta solución a su situación pensional. Finalmente, la Sala advierte que el accionante cuenta con los mecanismos judiciales ante la jurisdicción contenciosa administrativa para efectos de que pueda controvertir la legalidad del acto que declaró su insubsistencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. NEGAR el amparo constitucional que solicitó Misael Sánchez Avilés, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
Tercero. INSTAR al Fondo de Pensiones PORVENIR, para que, una vez el accionante le allegue la documentación correspondiente, adelante los trámites administrativos dentro del marco legal, sin exceder los términos establecidos, de manera que el actor tenga pronta solución a su situación pensional. Cuarto. REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1]Folios 10 a 13 del expediente de tutela. [2] Publicado en el diario oficial 50.913 del 1º de abril de 2019. [3] Folio 36 del expediente de tutela. [4] Folio 94 ibídem. [5] Folio 94 ibídem. [6] Folio 41 del expediente de tutela. [7] Folios 99 a 102 ibídem. [8] Folios 109 a 110 ibídem. [9] “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.
Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el defensor del pueblo y los personeros municipales”. [10] Ver sentencias T-858 de 2002, T-313 de 2005, T-774 de 2010, T- 826 de 2012, T-268 de 2013, T-179 de 2015, T-244 de 2015, T-597 de 2015, T-690 de 2015 y T-691 de 2015, entre otras. [11] T-1316 de 2001. [12] Folio 7 del expediente de tutela. [13] Sentencia C-540 de 1998. [14] “En cuanto a los nombramientos en cargos de libre nombramiento y remoción, la Sala reitera su criterio jurisprudencial, según el cual, dada la forma en que se realiza el ingreso, asimismo puede la administración en cualquier tiempo declarar la insubsistencia, a través de acto administrativo que no requiere motivación alguna.
No obstante, la justificación del retiro debe propender por la búsqueda de mejorar el servicio de la entidad pública y los intereses generales que deben predominar en la función pública. Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que por tal razón, se desmejoró el servicio” Consejo de Estado.
Sentencia del 4 de noviembre de 2008, radicado número 4425-2004. [15] Criterio que reiteró la Corte en la sentencia T-132 de 2007. [16] Sentencia T-014 de 2019 “La estabilidad laboral reforzada implica, entonces, que los sujetos amparados no pueden ser desvinculados de su puesto de trabajo por razón de la condición que los hace más vulnerables que el resto de la población. Los motivos que llevan a la terminación de su relación laboral deben estar asociados a factores objetivos que se desprendan del ejercicio de sus funciones… Dicha prerrogativa no opera como un mandato absoluto y, por lo tanto, no significa que ningún trabajador protegido pueda ser apartado de su cargo.
Lo que garantiza es que el despido no se produzca en razón de su especial condición, particularmente si se trata de una persona en situación de discapacidad física o mental.” [17] Radicado número 050012333000201200285-01 (3685-2013). [18] Sentencia del 8 de febrero de 2018. [19] En sentencia T-972 de 2014 la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional al decidir la solicitud de reintegro de una exservidora pública, de libre nombramiento y remoción, que ejercía un cargo directivo en la Fiscalía General de la Nación, al considerar que se había desconocido la figura de “prepensión” como consecuencia de su declaratoria de insubsistencia. El problema jurídico a resolver por la Corte fue el siguiente: “¿Es procedente la acción de tutela para ordenar el reintegro de una empleada pública, nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nominador de la entidad pública a la cual se encontraba vinculada, la declara insubsistente argumentando razones de confianza?”.
Para su resolución, la Corte consideró, al analizar si la desvinculación del cargo le ocasionaba un perjuicio irremediable, lo siguiente: “De igual manera, no está protegida por la legislación que regula el retén social de los prepensionados ya que el retiro del servicio no obedeció a la liquidación o reestructuración de la entidad para la cual laboraba, sino que el mismo ocurrió por razones de confianza; y con la declaratoria de insubsistencia no se le ha impedido cumplir a cabalidad con los requisitos necesarios para acceder a la pensión, ya que para la fecha del retiro la accionante tenía laborados y cotizados más de 26 años, quedándole pendiente solo el cumplimiento de la edad requerida para alcanzar el estatus de pensionada.
Con ello desaparece la urgencia de la protección de los derechos invocados por vía de tutela”. Finalmente, en un apartado que constituye obiter dictum de la decisión, se señala: “Si en gracia de discusión la acción fuera viable, debe la Sala hacer la precisión de que la declaratoria de insubsistencia del cargo de un servidor público que se encontraba vinculada como una empleada de libre nombramiento y remoción, no ocasiona por sí mismo un perjuicio al cual pueda darse el alcance de hecho injustificado.
Aceptar lo contrario llevaría a una situación que convertiría en inamovibles los cargos de libre nombramiento y remoción; por tanto, a través de este mecanismo preferente y sumario no se puede ordenar el reintegro solicitado”. Cita tomada de la sentencia SU-003 de 2018.