11001-03-15-000-2019-02919-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2019-02919-01Consejo de Estado · SECCION QUINTASentencia2019-09-25

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Irene Del Pilar Macías Sobrino·Demandado: Consejo De Estado - Sección Segunda - Subsección A

De qué trata

Síntesis: En el sub lite la parte actora aseguró, tanto en el líbelo introductorio como en el escrito de impugnación, que el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A no tuvo en cuenta la certificación de experiencia expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN. (…) se advierte que la autoridad judicial accionada, contrario a lo que sostiene la parte actora, sí tuvo en cuenta la certificación de experiencia expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN para proferir la sentencia del 16 de mayo de 2019. Lo que ocurrió fue que la referida certificación le permitió a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, determinar que el conteo de los tres años de experiencia altamente calificada debían contarse a partir de la obtención de la especialización en legislación financiera que obtuvo la [actora] pues desde ese momento fue que acreditó que ostentaba un título de formación avanzada adicional al que le era exigido para ocupar el cargo de “especialista en ingresos públicos I, nivel 40, grado 27”; interpretación que es razonable y coherenteDESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Ausencia de carga argumentativa mínima / FALLOS DE TUTELA PROFERIDOS POR EL CONSEJO DE ESTADO - No constituyen precedente al no ser el órgano de cierre[L]a Sala advierte que la accionante, respecto de las 33 sentencias que citó de los los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Santander y Atlántico, y del Consejo de Estado, no cumplió con la carga argumentativa mínima para que se pudiera hacer el estudio de esas providencias pues, si bien señaló las decisiones que consideraba desatendidas, lo cierto es que no identificó la ratio decidendi de las mismas que presuntamente debían ser aplicables a su caso y tampoco indicó la incidencia de estas en la decisión que adoptó el juez natural de la causa. Además, no es posible predicar que la autoridad judicial accionada desconoció alguna regla jurisprudencial establecida en la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 5 de agosto de 2018 en el expediente 11001-03-15-000-2017-03437-01, como quiera que esta no constituye un precedente porque no fue proferida por el Consejo de Estado como órgano de cierre sino como juez de tutelaAUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / PRESUPUESTOS FÁCTICOS - Distintos[E]n el mismo acápite de desconocimiento del precedente, la parte actora adujo se violó el principio de igualdad pues, su caso se decidió de manera diferente a controversias con iguales presupuestos fácticos (…) En ese orden de ideas, únicamente se analizarán las sentencias del 8 de septiembre de 2016, expediente: 25000-23-42-000-2012-01561-01, y 28 de noviembre de 2018, expediente: 13001-23-33-000-2013-00114-01; como quiera que sólo estas fueron proferidas por la misma autoridad judicial que profirió la providencia judicial demandada, es decir, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. La [primera] sentencia no fue suscrita por el Magistrado Rafael Suárez Vargas, quien es el ponente de la providencia judicial demandada, esa Sala de Decisión únicamente fue compuesta por los Magistrados William Hernández Gómez y Gabriel Valbuena Hernández, razón por la cual es este preciso caso no se cumple con el presupuesto de que el pronunciamiento que se señala como desconocido haya sido proferido por la misma autoridad judicial. Sentencia del 28 de noviembre de 2018, expediente: 13001-23-33-000-2013-00114-01 Respecto de esta sentencia (…)se tiene que no existió una violación al principio de igualdad por parte del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, máxime cuando en el acápite de “respuesta al problema jurídico”, en la sentencia del 28 de noviembre del 2018 que la tutelante indicó como desatendida, la misma autoridad judicial accionada reconoció que la señora [N.D.C.B.C.] tenía derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada porque “contaba con más de 3 años de experiencia después de obtener el título de especialización” atendiendo que para su cargo sólo se exigía título profesional. Resulta entonces que, efectivamente los 3 años de experiencia altamente calificada para ser beneficiario de la prima técnica por formación avanzada se deben contar a partir de la obtención del posgrado adicional al que se exija para desempeñar el cargo; es decir que en el caso de la [actora] esos tres años se deben contar a partir del título de especialista en legislación financiera que le otorgó la Universidad de los Andes tal y como lo estableció el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A en la sentencia del 16 de mayo de 2016 pues, la especialización en derecho administrativo es la que se tuvo en cuenta para cumplir los requisitos mínimos del cargo de especialista en ingresos públicos I, nivel 40, grado 27. En ese orden de ideas, no existió un trato desigual entre la[actora] y [N.D.C.B.C.], por cuanto los presupuestos fácticos en cada uno de los casos eran distintos y por esa razón las decisiones del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A tenían que ser diferentes

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA - Certificación de experiencia / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA DE LA DIAN - Incumplimiento de requisitos para su reconocimiento / CÓMPUTO DEL REQUISITO DE EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - A partir del título en formación avanzada / EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - Incumplimiento / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES En el sub lite la parte actora aseguró, tanto en el líbelo introductorio como en el escrito de impugnación, que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A no tuvo en cuenta la certificación de experiencia expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN.

(…) se advierte que la autoridad judicial accionada, contrario a lo que sostiene la parte actora, sí tuvo en cuenta la certificación de experiencia expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN para proferir la sentencia del 16 de mayo de 2019. Lo que ocurrió fue que la referida certificación le permitió a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, determinar que el conteo de los tres años de experiencia altamente calificada debían contarse a partir de la obtención de la especialización en legislación financiera que obtuvo la [actora] pues desde ese momento fue que acreditó que ostentaba un título de formación avanzada adicional al que le era exigido para ocupar el cargo de “especialista en ingresos públicos I, nivel 40, grado 27”; interpretación que es razonable y coherente FUENTE FORMAL: DECRETO 1661 DE 1991 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2164 DE 1991 - ARTÍCULO 6 DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Ausencia de carga argumentativa mínima / FALLOS DE TUTELA PROFERIDOS POR EL CONSEJO DE ESTADO – No constituyen precedente al no ser el órgano de cierre [L]a Sala advierte que la accionante, respecto de las 33 sentencias que citó de los los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Santander y Atlántico, y del Consejo de Estado, no cumplió con la carga argumentativa mínima para que se pudiera hacer el estudio de esas providencias pues, si bien señaló las decisiones que consideraba desatendidas, lo cierto es que no identificó la ratio decidendi de las mismas que presuntamente debían ser aplicables a su caso y tampoco indicó la incidencia de estas en la decisión que adoptó el juez natural de la causa.

Además, no es posible predicar que la autoridad judicial accionada desconoció alguna regla jurisprudencial establecida en la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 5 de agosto de 2018 en el expediente 11001-03-15-000- 2017-03437-01, como quiera que esta no constituye un precedente porque no fue proferida por el Consejo de Estado como órgano de cierre sino como juez de tutela AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / PRESUPUESTOS FÁCTICOS – Distintos [E]n el mismo acápite de desconocimiento del precedente, la parte actora adujo se violó el principio de igualdad pues, su caso se decidió de manera diferente a controversias con iguales presupuestos fácticos (…) En ese orden de ideas, únicamente se analizarán las sentencias del 8 de septiembre de 2016, expediente: 25000-23-42-000-2012-01561-01, y 28 de noviembre de 2018, expediente: 13001-23-33-000-2013-00114-01; como quiera que sólo estas fueron proferidas por la misma autoridad judicial que profirió la providencia judicial demandada, es decir, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

La [primera] sentencia no fue suscrita por el Magistrado Rafael Suárez Vargas, quien es el ponente de la providencia judicial demandada, esa Sala de Decisión únicamente fue compuesta por los Magistrados William Hernández Gómez y Gabriel Valbuena Hernández, razón por la cual es este preciso caso no se cumple con el presupuesto de que el pronunciamiento que se señala como desconocido haya sido proferido por la misma autoridad judicial.

Sentencia del 28 de noviembre de 2018, expediente: 13001-23-33-000-2013-00114-01 Respecto de esta sentencia (…)se tiene que no existió una violación al principio de igualdad por parte del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, máxime cuando en el acápite de “respuesta al problema jurídico”, en la sentencia del 28 de noviembre del 2018 que la tutelante indicó como desatendida, la misma autoridad judicial accionada reconoció que la señora [N.D.C.B.C.] tenía derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada porque “contaba con más de 3 años de experiencia después de obtener el título de especialización” atendiendo que para su cargo sólo se exigía título profesional.

Resulta entonces que, efectivamente los 3 años de experiencia altamente calificada para ser beneficiario de la prima técnica por formación avanzada se deben contar a partir de la obtención del posgrado adicional al que se exija para desempeñar el cargo; es decir que en el caso de la [actora] esos tres años se deben contar a partir del título de especialista en legislación financiera que le otorgó la Universidad de los Andes tal y como lo estableció el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A en la sentencia del 16 de mayo de 2016 pues, la especialización en derecho administrativo es la que se tuvo en cuenta para cumplir los requisitos mínimos del cargo de especialista en ingresos públicos I, nivel 40, grado 27.

En ese orden de ideas, no existió un trato desigual entre la[actora] y [N.D.C.B.C.], por cuanto los presupuestos fácticos en cada uno de los casos eran distintos y por esa razón las decisiones del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A tenían que ser diferentes CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02919-01(AC) Actor: IRENE DEL PILAR MACÍAS SOBRINO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Temas: Acción de tutela contra providencia judicial – prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de la DIAN – defecto fáctico – desconocimiento del precedente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2019, mediante la cual se negó el amparo constitucional solicitado por la señora Irene del Pilar Macías Sobrino. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito radicado el 20 de junio de 2019[1], en la Secretaría General del Consejo de Estado, la señora Irene del Pilar Macías Sobrino, actuando a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 2.

La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia dictado el 24 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Irene del Pilar Macías Sobrino en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con el objeto de declarar la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “Se ordene al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019, dentro del expediente 25000- 23-42-000-2015-04855-01, Magistrado Ponente: Doctor RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.

Que la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente en especial las certificaciones de experiencia, la reglamentación de la entidad y los títulos obtenidos”[2]. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La señora Irene del Pilar Macías Sobrino presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-, con el fin de que se declarara la nulidad del Oficio 100000202-00092 de 10 de febrero de 2015, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada; y de la Resolución 0024557 de 27 de marzo de 2015 a través de la cual se resolvió el recurso de reposición que interpuso la accionante y se confirmó el Oficio recurrido. 5.

El proceso le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, que a través de sentencia del 24 de noviembre de 2016[3], negó las pretensiones de la demanda, al considerar que: “(…) Así las cosas, en acatamiento de la sentencia de unificación antes citada y teniendo en cuenta que en el sub lite se encuentra acreditado que la demandante Irene del Pilar Macías Sobrino fue incorporada automáticamente a la planta de personal de la Unidad Administrativa – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante Resolución No. 0001 de 1º de julio de 1993, no se cumple con el requisito de desempeñar el cargo en propiedad, esto es, estar inscrita en carrera administrativa, habrá de negarse las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta sentencia. (…)”[4] 6.

Inconforme con lo anterior, la señora Irene del Pilar Macías Sobrino interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, autoridad judicial que mediante sentencia del 16 de mayo de 2019 confirmó la decisión de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones: “De conformidad con lo expuesto en líneas anteriores, esta subsección mantendrá la tesis expuesta en la sentencia de unificación del 19 de mayo de 2016, en el sentido de que aquellos funcionarios de la DIAN que fueron incorporados automáticamente al sistema de carrera administrativa de la entidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, no tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, con excepción de quienes antes de dicha incorporación automática, tuvieran derechos de carrera o estuvieran vinculados mediante concurso interno realizado por la entidad[5].

Así las cosas al encontrarse acreditado en el presente caso que la actora ingresó a la entidad demandada mediante concurso de méritos que se surtió a través de la Resolución 02453 de 30 de mayo de 1990[6], se analizará el proceso de fondo, a efectos de verificar si reúne los requisitos establecidos en los Decretos 1161 de 1991, 2164 de ese año y 1724 de 1997.

(…) De los documentos incorporados al plenario se tiene que la parte actora con anterioridad al 4 de julio de 1997, desempeñó un cargo en propiedad en el nivel profesional; acreditó los requisitos mínimos exigidos para el cargo[7], según lo establecido en la Resolución 02229 de 7 de septiembre de 1993, tales como el título profesional, el título de especialización correspondiente a programas formales de educación no inferior a un (1) año aprobados por el ICFES y, un (1) año de experiencia posterior a la terminación del título de especialización. En efecto, contaba con los títulos de abogado y de especialista en derecho administrativo, y el año de experiencia con posterioridad a la finalización del título de especialización lo acreditó el 1.º de marzo de 1992.

Las anteriores pruebas documentales permiten inferir que a pesar de que la actora cumple con los cuatro primeros requisitos previamente enlistados, no acreditó los tres años de experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo.

(…) Así las cosas, la actora no contaba con la experiencia altamente calificada de más de tres años, comoquiera que para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, normativa que suprimió el nivel profesional como susceptible de asignación de la prima técnica, contaba con 1 año, 11 meses y 16 días, luego de obtener su título de formación avanzada en legislación financiera.

El conteo previamente señalado se realizó con base en la segunda especialización que acreditó la demandante, como quiera que el posgrado en derecho administrativo hacía parte de los requisitos mínimos para acceder al empleo de especialista en ingresos públicos I, nivel 40, grado 27. (…) Por lo tanto, las exigencias señaladas en líneas anteriores, según precisa en el Decreto 2164 de 1991 deben exceder de los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado; es decir, que un sólo título de formación avanzada sirve para acceder al empleo de especialista en ingresos públicos I, nivel 40, grado 27, pero no puede, a su vez, utilizarse como requerimiento adicional para la obtención de la prima técnica por formación avanzada.

De conformidad con lo expuesto, es claro que para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 la actora no acreditó la totalidad de requisitos para ser beneficiaria de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en el nivel profesional de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”[8] (Negrita propia del texto). 1.3.

Fundamentos de la solicitud 7. La parte actora sostuvo que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, por considerar que la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de mayo de 2019, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrió en los siguientes defectos: - “Defecto sustantivo por vía de hecho”[9] 8.

La accionante aseguró que se incurrió en este defecto debido a que no se tuvo en cuenta la certificación de experiencia expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN, que demostraba que para la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 contaba con más de tres años de experiencia altamente calificada después de haber obtenido un título de posgrado.

Al respecto, afirmó que: “El fallador se equivocó al tomar el tiempo de experiencia a partir de la obtención del título de especialista en Legislación Financiera, (2da especialización) el cual {fue} obtenido el 17 de agosto de 1995; pues no tuvo en cuenta que la actora contaba con un título de postgrado anterior a este, el obtenido el 1 de marzo de 1991, como Especialista en Derecho Administrativo, y a partir de esa fecha contabilizar la experiencia altamente calificada, que al 11 de julio de 1997, acredita un total de 6 años y 4 meses, excediendo lo requerido para el cargo que es de un año, y lo exigido para la prima técnica que es de tres años (…) No se está utilizando el título de especialista en Derecho Administrativo para el cumplimiento del requisito de la prima técnica, como equivocadamente lo tomó el fallador, porque ese título lo utilizó para el cargo, lo que se utiliza para el cumplimiento de la pretensión es los años de experiencia después de ese título”[10]. - Desconocimiento del precedente 9.

La tutelante indicó que se configuró este defecto debido a que la autoridad judicial accionada desconoció los “reiterados pronunciamientos” que señalan que la experiencia altamente calificada “es la que se demuestra con posterioridad a la obtención del título”. 10. Al efecto, refirió 33 sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Santander y Atlántico, y el Consejo de Estado[11]; y sostuvo que “los ciudadanos esperan que los jueces fallen igual, en circunstancias iguales, y estas circunstancias y factores de hecho son idénticos para mi poderdante y para los demás funcionarios de la DIAN”[12].

Aunado a esto, señaló que se desconoció la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 5 de agosto de 2018 en el expediente 11001-03-15-000-2017-03437-01. 11. Finalmente, adujo se violó el principio de igualdad pues, su caso se decidió de manera diferente a controversias con iguales presupuestos fácticos, para lo cual citó las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado y expuso parte de las consideraciones de las mismas, que a su juicio, le eran aplicables: - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, M.P: Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 13 de julio de 2017, expediente: 17001- 23-31-000-2012-00103-01. - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, M.P: William Hernández Gómez, sentencia del 8 de septiembre de 2016, expediente: 25000-23-42-000-2012-01561-01. - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, M.P: William Hernández Gómez, sentencia del 28 de noviembre de 2018, expediente: 13001-23-33-000-2013-00114-01. - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, M.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 22 de febrero de 2018, expediente: 25000- 23-25-000-2012-01284-01. - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, M.P: Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 5 de julio de 2018, expediente: 08001-23- 33-000-2013-00075-01. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 12. Mediante auto del 27 de junio de 2019[13], el Magistrado Ponente de la Sección Primera de esta Corporación admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación a la parte actora, así como a los Magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

Asimismo, ordenó vincular en calidad de tercero con interés, por haber sido la parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-. 1.5. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 76 a 81, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1.

Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A[14] 13. Con escrito radicado el 4 de julio de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el Magistrado Ponente de la decisión judicial demandada, afirmó que no se vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados por la accionante, toda vez que esta no acreditó, a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, los tres años de experiencia altamente calificada exigidos en el Decreto 1661 de 1991, luego de obtener el título de formación avanzada como especialista en legislación financiera de la Universidad de los Andes el 17 de agosto de 1995, razón por la cual no tenía derecho al reconocimiento a la referida prima, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.5.2.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-[15] 14. Con escrito radicado el 5 de julio de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el apoderado de la entidad, después de exponer los antecedentes jurisprudenciales de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, aseguró que la sentencia del 16 de mayo de 2019 no incurrió en los defectos alegados por la tutelante. 1.5.3.

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[16] 15. Con escrito radicado el 5 de julio de 2019, en la Secretaría General del Consejo de Estado, la Jefe de la Oficina Jurídica de la Entidad, después de exponer las competencias de la ANDJE, solicitó que se le desvinculara del trámite del vocativo de la referencia, al considerar que las causas que dieron origen a la solicitud de amparo constitucional no tenían relación con una acción u omisión de la Agencia. 1.6.

Sentencia de primera instancia[17] 16. La Sección Primera del Consejo de Estado mediante sentencia del 1º de agosto de 2019, “rechazó por improcedente” el amparo solicitado respecto del derecho fundamental al debido proceso, por no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la relevancia constitucional, y negó la petición constitucional en relación con la garantía iusfundamental a la igualdad, por los siguientes motivos: 17.

En cuanto al derecho al debido proceso, aseguró que: “(…) Según se advierte, los derechos invocados por la accionante revisten el carácter de derechos constitucionales fundamentales, sin embargo, aunque se explicaron las razones en que se sustentan los supuestos defectos en que incurriría la providencia atrás mencionada, no se advierte que exista amenaza o violación del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso por parte de ésta, en la medida que se profirió en un proceso tramitado ante el juez competente, en el cual se han surtido las etapas previstas en la ley, los sujetos procesales que intervinieron en ella tuvieron la posibilidad de ejercer sus derechos de defensa y de contradicción, y se garantizó la publicidad de las actuaciones adelantadas, y las providencias proferidas en el curso del proceso se han fundamentado en derecho.

Por consiguiente, se reitera, la presente acción de tutela no cumple el requisito de procedibilidad de relevancia constitucional en cuanto al derecho al debido proceso”. 18. Por su parte, sobre el derecho a la igualdad consideró que la acción de tutela superaba los requisitos de procedibilidad adjetiva y al estudiar de fondo el asunto, indicó que: “(…) Conforme a los presupuestos jurisprudenciales que se han expuesto para la procedencia de la causal de desconocimiento del precedente judicial, observa la Sala que la accionante no cumple con la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema resuelto respecto de las providencias que aduce como precedentes presuntamente desconocidos, en razón a que se limitó a afirmar que en esas sentencias se resolvió el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a funcionarios de la DIAN que cumplieron con los requisitos para ello”. 19.

No obstante, al advertir la anterior situación, estudió las sentencias del Consejo de Estado que señaló el accionante para concluir que no fueron desconocidas pues, en esos casos los presupuestos fácticos eran diferentes a la situación de la accionante y por tal motivo no podían ser aplicados a su caso concreto. 1.7. Impugnación[18] 20.

Con escrito radicado el 22 de agosto de 2019[19] en la Secretaría General del Consejo de Estado, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia por los motivos que se exponen a continuación: 21. Al efecto, indicó que la acción de tutela sí supera el requisito de procedibilidad adjetiva relativo a la relevancia constitucional, por cuanto expuso de manera concreta que la vulneración al derecho fundamental al debido proceso consistía en los defectos en que incurrió la autoridad judicial accionada, que no tuvo en cuenta la prueba que demostraba que tenía derecho a la prima y la jurisprudencia aplicable al caso. 22.

Por otra parte, señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, incurrió en un defecto fáctico pues, no tuvo en cuenta que la tutelante ingresó a la entidad a través de un concurso público de méritos. 23. Insistió en que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, desconoció la prueba que demostraba que la señora Irene del Pilar Macías Sobrino acreditaba los tres años de experiencia altamente calificada y aseguró que: “En la segunda parte del artículo 6 del Decreto 2164 de 1991, señala que para asignar la prima, es decir, en el momento de la calificación de requisitos, se tendrán en cuenta sólo los requisitos que excedan los establecidos para el cargo.

Siendo así se deberían tener en cuenta los requisitos a la fecha de entrar en vigencia el Decreto 1724 de 1997, para esta fecha, 11 de julio de 1997, tendría desde el momento que se vinculó, 21 de junio de 1990, 7 años, es decir, los tres años de experiencia altamente calificada para tener derecho a la prima técnica y 4 años más; por lo tanto, excede lo requerido para el cargo y como lo manifestó el fallador, cumplió con los otros requisitos, pues desempeño (sic) el cargo en propiedad y cuenta con título de formación avanzada” (Subrayado propio del texto). 24.

Adujo que el la autoridad judicial accionada violó los principios de non reformatio in pejus y congruencia, toda vez que arribó “a la decisión de negar el reconocimiento de la prima técnica a que tiene derecho la actora, por una causal y argumentos diferentes a los esgrimidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca” (Negrita propia del texto). 25.

Reiteró que no se tuvieron en cuenta “las sentencias dictadas por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en casos iguales al debatido”. 26. Señaló que el a quo de la acción de tutela violó el “principio de favorabilidad o el principio pro operario”, como quiera que “existen dos posiciones al interior del Consejo de Estado, para acreditar la experiencia altamente calificada, entonces el juez fallador debe acoger la favorable al trabajador”. 27.

En ese orden de ideas, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. 1.8. Trámite de la acción de tutela en segunda instancia 28. La Magistrada Ponente de la presente sentencia, mediante auto del 9 de septiembre de 2019, advirtió que en el trámite del vocativo de la referencia no había sido vinculado, como tercero con interés, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección D. 29.

Por lo anterior, dispuso: “PRIMERO: En aplicación de los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso, ORDENAR que por intermedio de la Secretaría General, se ponga en conocimiento al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección D, la nulidad saneable que se presenta en el proceso de la referencia para que, dentro de los dos (2) días siguientes a su notificación: (a) alegue la nulidad si a bien lo tiene;

(b) se pronuncie sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad; o, (c) guarde silencio. En estos dos últimos eventos, aquella se entenderá saneada”[20]. 30. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, a pesar de haber sido notificado en debida forma, guardó silencio respecto de la nulidad saneable que se le puso en conocimiento, quedando saneada la misma.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 31. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Irene del Pilar Macías Sobrino contra la sentencia de primera instancia proferida el 1º de agosto de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, y el Acuerdo 080 de 2019. 2.2.

Cuestión previa 32. En esta instancia se advierte que la solicitud de desvinculación presentada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no fue resuelta por la Sección Primera del Consejo de Estado, razón por la cual corresponde a esta Sala pronunciarse sobre ello. 33. En ese orden de ideas, la Sala de negará la solicitud presentada, como quiera que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica fue vinculada al trámite constitucional del vocativo de la referencia como tercero con interés en las resultas del proceso y no como autoridad accionada, debido a que el juez constitucional a quo consideró que eventualmente podría intervenir en la decisión que se fuere a adoptar. 2.3.

Problema jurídico 34. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 1º de agosto de 2019, por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo constitucional, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: • ¿La solicitud de amparo supera el requisito de procedibilidad adjetiva de la relevancia constitucional, para que pueda estudiarse de fondo la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso? En el evento de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se resolverá si: • ¿El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A vulneró los derechos fundamentales invocados por la señora Irene del Pilar Macías Sobrino, con ocasión de la sentencia del 16 de mayo de 2019 por presuntamente incurrir en los defectos “sustantivo por vía de hecho” y desconocimiento del precedente? 35.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) examen del requisito de procedibilidad adjetiva de la relevancia constitucional; y (iii) análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 36.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[21] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[22] 37. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[23] 38.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 39. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[24], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 40.

En ese orden de ideas, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 41. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 42.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen del requisito de procedibilidad adjetiva de la relevancia constitucional 43.

Para la Sala es necesario precisar que, el requisito de la relevancia constitucional se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección del derecho fundamental al debido proceso e involucra la ocurrencia de los defectos “sustantivo por vía de hecho” y desconocimiento del precedente en la providencia objeto de debate en este trámite. 44.

Teniendo en cuenta lo anterior, la garantía constitucional al debido proceso que subyace en el sub lite, cuya protección pretende la parte actora, tiene rango constitucional al tenor de lo dispuesto en la Carta Política, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 45. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 46.

En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 47. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas. 48.

Superado lo anterior, la Sala estudiará de fondo el reproche formulado. 2.5. Caso concreto 49. La accionante indicó, en la demanda de tutela, que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A al proferir la sentencia del 16 de mayo de 2019, que confirmó el fallo de primera instancia dictado el 24 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda que presentó la señora Irene del Pilar Macías Sobrino en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN-; incurrió en un defecto “sustantivo por vía de hecho” y en desconocimiento del precedente. 50.

El Magistrado Ponente de la providencia judicial demandada y la DIAN, sostuvieron que no se vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados por la accionante, toda vez que la señora Irene del Pilar Macías Sobrino no acreditó a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, los tres años de experiencia altamente calificada exigidos en el Decreto 1661 de 1991, luego de obtener el título de formación avanzada como especialista en legislación financiera de la Universidad de los Andes el 17 de agosto de 1995, razón por la cual no tenía derecho al reconocimiento a la referida prima, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 51.

La Sección Primera del Consejo de Estado, a través de la sentencia del 1º de agosto de 2019, “rechazó por improcedente” el amparo solicitado respecto del derecho fundamental al debido proceso y negó la petición constitucional en relación con la garantía iusfundamental a la igualdad. 52. Inconforme con lo anterior, la tutelante presentó recurso de apelación en el que (i) indicó que la acción de tutela sí era relevante constitucionalmente;

(ii) manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, incurrió en un defecto fáctico pues, no tuvo en cuenta que la tutelante ingresó a la entidad a través de un concurso público de méritos; (iii) reiteró los reproches expuestos en la demanda de tutela, respecto del defecto “sustantivo por vía de hecho” y el desconocimiento del precedente;

(iv) adujo que el la autoridad judicial accionada violó los principios de non reformatio in pejus y congruencia; y (v) señaló que el a quo de la acción de tutela violó el “principio de favorabilidad o el principio pro operario”, como quiera que “existen dos posiciones al interior del Consejo de Estado, para acreditar la experiencia altamente calificada, entonces el juez fallado debe acoger la favorable al trabajador”. 53.

Ahora bien, la Sala pone de presente que ya se pronunció sobre el punto (i) y que no se pronunciará sobre los puntos (ii) y (iv) de la impugnación presentada por la señora Irene del Pilar Macías Sobrino, como quiera que estos dos últimos constituyen hechos nuevos debido a que no se expusieron en el líbelo introductorio y pronunciarse sobre los mismos implicaría desconocer las garantías procesales a la defensa y a la contradicción, que hacen parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso de la autoridad judicial accionada. 54.

En ese orden de ideas, se abordaran el defecto “sustantivo por vía de hecho” y el desconocimiento del precedente así: 2.5.1. Defecto “sustantivo por vía de hecho” 55. La accionante aseguró que se incurrió en este defecto debido a que no se tuvo en cuenta la certificación de experiencia expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN, que demostraba que para la entrada en vigencia Decreto 1724 de 1997 contaba con más de tres años de experiencia altamente calificada después de haber obtenido un título de posgrado.

Sea lo primero indicar, que si bien la accionante denomina el referido defecto como “sustantivo por vía de hecho”, lo cierto es que su inconformidad se adecúa a un defecto fáctico y así lo estudiará la Sala. 57. Ahora bien, esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[26], precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 58.

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: |Evento |Características | |Omisión de |Se da cuando la parte, con el fin de probar los | |decreto y |hechos que alega, solicitó al juez el decreto de| |práctica de |una prueba relevante para resolver el problema | |pruebas |jurídico sometido a consideración, y ésta fue | |indispensables |negada; ello sin desconocer la facultad del juez| |para fallar el |ordinario de negar pruebas que no atiendan los | |asunto |requisitos de conducencia, pertinencia e | | |idoneidad.

Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 60. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 67.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. 68. En el sub lite la parte actora aseguró, tanto en el líbelo introductorio como en el escrito de impugnación, que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A no tuvo en cuenta la certificación de experiencia expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN. 69.

Respecto de la prueba que la accionante indica como desconocida y la inconformidad expuesta por ella, la autoridad judicial demandada en la sentencia del 16 de mayo de 2019 manifestó lo siguiente: “De acuerdo a lo expuesto, en el presente asunto se encuentra acreditado lo siguiente: (…) - Conforme a la certificación expedida por la Subdirección de Gestión de Personal de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la señora Irene del Pilar Macías Sobrino laboró en los siguientes cargos[27]: […] profesional universitario código 3020 grado 05, en el periodo comprendido entre el 21 de junio de 1990 al 22 de agosto de 1991 en la Dirección General de Impuestos Nacionales.

Jefe de división código 2040, grado 12, en el periodo comprendido entre el 23 de agosto de 1991 y 12 de junio de 1992, en la Dirección General de Apoyo Fiscal. Profesional aduanero código 2321, en el periodo comprendido entre el 15 de junio de 1992 y el 26 de noviembre de 1992 en la Dirección General de Aduanas. Especialista en ingresos públicos i, nivel 40, grado 27, en el periodo comprendido entre el 27 de noviembre de 1992 y el 1 de agosto de 1999. […].

(…) Del recuento normativo y jurisprudencial citado en líneas anteriores, se tiene que las condiciones que se debían satisfacer para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada antes de la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997, eran las siguientes: i) Desempeñar el cargo en propiedad ii) Que el cargo ejercido corresponda a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de dicha asignación iii) Título de formación avanzada (especialización, maestría o doctorado) iv) Exceder los requisitos establecidos para el cargo que se ejerza v) Tres (3) años de experiencia altamente calificada vi) La experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo deberá ser calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite.

De los documentos incorporados al plenario se tiene que la parte actora con anterioridad al 4 de julio de 1997, desempeñó un cargo en propiedad en el nivel profesional; acreditó los requisitos mínimos exigidos para el cargo[28], según lo establecido en la Resolución 02229 de 7 de septiembre de 1993, tales como el título profesional, el título de especialización correspondiente a programas formales de educación no inferior a un (1) año aprobados por el ICFES y, un (1) año de experiencia posterior a la terminación del título de especialización. En efecto, contaba con los títulos de abogado y de especialista en derecho administrativo, y el año de experiencia con posterioridad a la finalización del título de especialización lo acreditó el 1.º de marzo de 1992.

Sobre el particular, es preciso señalar que si bien existió al interior de esta sección en el año 2014[29] variación en el criterio jurisprudencial relacionado con el conteo de la experiencia altamente calificada, esta se rectificó[30] en el sentido de que debe contabilizarse después de la obtención del título de formación avanzada y no del profesional, derrotero que las diferentes subsecciones han mantenido y que también ha prosperado en diversos fallos de tutela[31] en referencia a esta controversia, pues precisamente tales decisiones fueron expedidas en los casos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El conteo previamente señalado se realizó con base en la segunda especialización que acreditó la demandante, como quiera que el posgrado en derecho administrativo hacía parte de los requisitos mínimos para acceder al empleo de especialista en ingresos públicos I, nivel 40, grado 27. La anterior postura, guarda armonía con lo dispuesto en el artículo 7.º del Decreto 2164 de 1991 que reglamentó parcialmente el Decreto ley 1661 de ese año, al señalar que la prima técnica se reconocerá a los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuando posean requisitos adicionales a los exigidos para el desempeño del cargo, siempre y cuando el desempeño sea meritorio y el director haya fijado las áreas, niveles y cargos, así como las fechas entre las cuales se recibirán las solicitudes, previo estudio individual de requisitos y méritos.

(…) Por lo tanto, las exigencias señaladas en líneas anteriores, según precisa en el Decreto 2164 de 1991 deben exceder de los requisitos mínimos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado; es decir, que un sólo título de formación avanzada sirve para acceder al empleo de especialista en ingresos públicos I, nivel 40, grado 27, pero no puede, a su vez, utilizarse como requerimiento adicional para la obtención de la prima técnica por formación avanzada.

De lo expuesto ut supra, se advierte que la autoridad judicial accionada, contrario a lo que sostiene la parte actora, sí tuvo en cuenta la certificación de experiencia expedida por la Subdirectora de Gestión de Personal de la DIAN para proferir la sentencia del 16 de mayo de 2019. 71. Lo que ocurrió fue que la referida certificación le permitió a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, determinar que el conteo de los tres años de experiencia altamente calificada debían contarse a partir de la obtención de la especialización en legislación financiera que obtuvo la señora Irene del Pilar Macías Sobrino pues desde ese momento fue que acreditó que ostentaba un título de formación avanzada adicional al que le era exigido para ocupar el cargo de “especialista en ingresos públicos I, nivel 40, grado 27”; interpretación que es razonable y coherente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º[32] del Decreto 1661 de 1991 y el artículo 6º[33] del Decreto 2164 de 1991. 72.

En ese orden de ideas, este defecto no se configuró en la providencia judicial demandada y por tal razón este cargo no tiene vocación de prosperidad. 2.5.2. Desconocimiento del precedente 73. La tutelante indicó que se configuró este defecto debido a que la autoridad judicial accionada desconoció los “reiterados pronunciamientos” que señalan que la experiencia altamente calificada “es la que se demuestra con posterioridad a la obtención del título”. 74.

Al efecto, refirió 33 sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Santander y Atlántico, y el Consejo de Estado[34]; y sostuvo que “los ciudadanos esperan que los jueces fallen igual, en circunstancias iguales, y estas circunstancias y factores de hecho son idénticos para mi poderdante y para los demás funcionarios de la DIAN”.

Aunado a esto, señaló que se desconoció la sentencia de tutela proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación el 5 de agosto de 2018 en el expediente 11001-03-15-000-2017-03437-01. 73. La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente.

También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 74. Ahora bien, la Sala advierte que la accionante, respecto de las 33 sentencias que citó de los los Tribunales Administrativos de Cundinamarca, Santander y Atlántico, y del Consejo de Estado, no cumplió con la carga argumentativa mínima para que se pudiera hacer el estudio de esas providencias pues, si bien señaló las decisiones que consideraba desatendidas, lo cierto es que no identificó la ratio decidendi de las mismas que presuntamente debían ser aplicables a su caso y tampoco indicó la incidencia de estas en la decisión que adoptó el juez natural de la causa. 75.

Así las cosas, la providencia judicial demandada no desconoció el precedente y por tal razón este cargo no tiene vocación de prosperidad 77. Por otra parte, en el mismo acápite de desconocimiento del precedente, la parte actora adujo se violó el principio de igualdad pues, su caso se decidió de manera diferente a controversias con iguales presupuestos fácticos, para lo cual citó las siguientes sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado y expuso parte de las consideraciones de las mismas, que a su juicio, le eran aplicables: - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, M.P: Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 13 de julio de 2017, expediente: 17001- 23-31-000-2012-00103-01. - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, M.P: William Hernández Gómez, sentencia del 8 de septiembre de 2016, expediente: 25000-23-42-000-2012-01561-01. - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, M.P: William Hernández Gómez, sentencia del 28 de noviembre de 2018, expediente: 13001-23-33-000-2013-00114-01. - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, M.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 22 de febrero de 2018, expediente: 25000- 23-25-000-2012-01284-01. - Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, M.P: Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 5 de julio de 2018, expediente: 08001-23- 33-000-2013-00075-01. 78.

Esta Sala ha indicado, que tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, el principio de igualdad se desconoce cuando una misma autoridad judicial al decidir un caso con idénticos supuestos fácticos decide de manera diferente. 79. En ese orden de ideas, únicamente se analizarán las sentencias del 8 de septiembre de 2016, expediente: 25000-23-42-000-2012-01561-01, y 28 de noviembre de 2018, expediente: 13001-23-33-000-2013-00114-01; como quiera que sólo estas fueron proferidas por la misma autoridad judicial que profirió la providencia judicial demandada, es decir, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. - Sentencia del 8 de septiembre de 2016, expediente: 25000-23-42-000- 2012-01561-01 80.

La sentencia no fue suscrita por el Magistrado Rafael Suárez Vargas, quien es el ponente de la providencia judicial demandada, esa Sala de Decisión únicamente fue compuesta por los Magistrados William Hernández Gómez y Gabriel Valbuena Hernández, razón por la cual es este preciso caso no se cumple con el presupuesto de que el pronunciamiento que se señala como desconocido haya sido proferido por la misma autoridad judicial[35]. - Sentencia del 28 de noviembre de 2018, expediente: 13001-23-33-000- 2013-00114-01 81.

Respecto de esta sentencia la parte actora transcribió lo siguiente, que a su juicio, le debía ser aplicable o se en su caso se decidió de manera diferente: “De las pruebas citadas en precedencia se desprende que: En vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 la demandante desempeñó cargos en propiedad (del nivel profesional) susceptibles de reconocimiento de la prima técnica reclamada, toda vez que desde el año 1994 fue nombrada con carácter ordinario en un cargo del nivel profesional y contaba con los derechos del sistema específico de carrera de la DIAN al ingresar como consecuencia del concurso de méritos en virtud de la Resolución 1524 del 1.° de octubre de 1993, por lo cual, su nombramiento no fue producto de la inscripción automática señalada en el Decreto 2117 de 1992, normativa que fue declarada inexequible, con lo cual se entiende satisfecho el primero de los requisitos previstos para su otorgamiento, esto es, el de estar nombrada en propiedad.

Aportó los títulos y actas de grado que acreditan que es ingeniera industrial y especialista en administración de empresas otorgados por la Corporación Tecnológica de Bolívar y la Universidad de Cartagena respectivamente, se demostró que cursó y aprobó varios diplomados, seminarios y cursos de capacitación desde 1989. A la entrada en vigencia de Decreto 1724 de 1997, esto es, 11 de julio de 1997, contaba con la experiencia altamente calificada, pues acreditó más de los tres años requeridos desde la obtención del título universitario en especialización (obtenido en el año 1991) y porque dentro de la entidad desarrolló funciones relacionadas con su ejercicio profesional (desde el 1.° de febrero de 1994)”[36]. 82.

Se pone de presente que esta sentencia se profirió en “cumplimiento al fallo de tutela del 18 de octubre de 2018, emitido por la Sección Cuarta de esta Corporación en el proceso de tutela 11001-03-15-000-2018-02075-00, en el cual se resolvió amparar el derecho fundamental al debido proceso invocado por la señora Nurys del Carmen Buelvas Carballo”. 83.

CONFÍRMASE la | | |sentencia proferida el 3 |sentencia del veinticuatro| | |de diciembre de 2013 por |(24) de noviembre de dos | | |el Tribunal Administrativo|mil dieciséis (2016) {que | | |de Bolívar, que accedió a |negó las pretensiones de | | |las pretensiones de la |la demanda}, proferida por| | |demanda que en ejercicio |el Tribunal Administrativo| | |del medio de control de |de Cundinamarca, Sección | | |nulidad y restablecimiento|Segunda Subsección D, | | |del derecho presentó la |dentro del proceso | | |señora Nurys del Carmen |promovido por Irene del | | |Buelvas Carballo contra la|Pilar Macias Sobrino | | |Unidad Administrativa |contra la Dirección de | | |Especial Dirección de |Impuestos y Aduanas | | |Impuestos y Aduanas |Nacionales – DIAN”. | | |Nacionales, DIAN”. | | 84.

De lo expuesto ut supra, se tiene que no existió una violación al principio de igualdad por parte del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, máxime cuando en el acápite de “respuesta al problema jurídico”, en la sentencia del 28 de noviembre del 2018 que la tutelante indicó como desatendida, la misma autoridad judicial accionada reconoció que la señora Nurys del Carmen Buelvas Carballo tenía derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada porque “contaba con más de 3 años de experiencia después de obtener el título de especialización” atendiendo que para su cargo sólo se exigía título profesional. 85.

Resulta entonces que, efectivamente los 3 años de experiencia altamente calificada para ser beneficiario de la prima técnica por formación avanzada se deben contar a partir de la obtención del posgrado adicional al que se exija para desempeñar el cargo; es decir que en el caso de la señora Irene del Pilar Macías Sobrino esos tres años se deben contar a partir del título de especialista en legislación financiera que le otorgó la Universidad de los Andes tal y como lo estableció el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A en la sentencia del 16 de mayo de 2016 pues, la especialización en derecho administrativo es la que se tuvo en cuenta para cumplir los requisitos mínimos del cargo de de especialista en ingresos públicos I, nivel 40, grado 27. 86.

En ese orden de ideas, no existió un trato desigual entre las señoras Irene del Pilar Macías Sobrino y Nurys del Carmen Buelvas Carballo, por cuanto los presupuestos fácticos en cada uno de los casos eran distintos y por esa razón las decisiones del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A tenían que ser diferentes. 87. Así las cosas, en la providencia judicial demandada no se violó el principio de igualdad y por tal razón este cargo no tiene vocación de prosperidad. 2.6.

Conclusión 88. El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A al proferir la sentencia del 16 de mayo de 2019, no incurrió ni un defecto fáctico ni en un desconocimiento del precedente y, en consecuencia, no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la señora Irene del Pilar Macías Sobrino, razón por la cual habrá de revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia, en relación con la declaratoria de improcedencia del derecho fundamental al debido proceso para, en su lugar, negar el amparo al derecho fundamental al debido proceso; y confirmarla en lo demás. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación propuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE el fallo de primera instancia dictado por la Sección Primera del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2019, en relación con la declaratoria de improcedencia del derecho fundamental al debido proceso y en su lugar, NEGAR la acción de tutela; y CONFIRMAR en lo demás, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Folio 1 del expediente de tutela. [2] Folio 20 ídem. [3] En esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D el Doctor Luis Alberto Álvarez Parra no participó debido a que se ausentó con permiso, razón por la cual no se encuentra impedido para conocer de la acción de tutela del vocativo de la referencia. [4] Folio 272 del expediente original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 25000-23-42-000-2015-04855-00. [5] “Ver expediente 4670-15 consejero ponente: William Hernández Gómez”. [6] “Folios 34 a 36 cuaderno 2”. [7] “de especialista en ingresos públicos I, nivel 40, grado 27” [8] Folios 332 a 335 del expediente original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 25000-23-42-000-2015- 04855-00. [9] Folio 3 del expediente de tutela. [10] Folio 7 ídem. [11] En relación con las sentencias del Consejo de Estado el accionante sólo se limitó a señalar el nombre del Magistrado Ponente, el número de radicado y la fecha de la sentencia, sin indicar cuál o cuáles eran las reglas o subreglas jurisprudenciales establecidas en dichos pronunciamientos que eran aplicables a su caso concreto. [12] Folio 11 del expediente de tutela. [13] Folios 75 ídem. [14] Folio 82 ídem. [15] Folios 83 A 86 ídem. [16] Folios 112 a 114 ídem. [17] Folios 135 a 142 ídem. [18] Folios 148 a 159 ídem. [19] La sentencia de primera instancia fue notificada por correo electrónico enviado el 16 de agosto de 2019. [20] Folios 170 y 171 ídem. [21] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [22] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [23] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [24] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [25] Folio 7 ídem. [26] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [27] “Folios 17 a 26”. [28] “de especialista en ingresos públicos I, nivel 40, grado 27” [29] “Sentencias de 22 de mayo de 2014, expediente 54001-23-33-000-2012- 00151-01 (3824-2013) de la subsección A y de 22 de julio de 2014, expediente 52001-23-33-000-2012-00182-01 (3996-2013) de la subsección B, que adujeron que los años de experiencia altamente calificada se cuentan a partir de la obtención del título profesional y la ejecución de labores propias del sector”. [30] “Sentencias de 22 de enero de 2015, expediente 73001-23-33-000-2013- 0025-01 de la subsección B, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, y de 3 de marzo de 2015, expediente 73001-23-33-000-2013-00301-01 de la subsección A, con ponencia del entonces consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, reiterada el 27 de mayo de 2015, expediente 73001-23-33-000-2012- 00255-01 de la subsección, con ponencia del entonces consejero de Estado Gerardo Arenas Monsalve”. [31] “Sentencias proferidas por la sección segunda, subsección B, de esta Corporación, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter de 8 de julio de 2015 en el expediente 11001-03-15-000-2016-00379-00, confirmada por la sección cuarta en fallo de 3 de octubre de 2016 y de 27 de noviembre de 2015 en el expediente 11001-03-15-000-2015-02774-00, confirmada el 1° de junio de 2016 por la sección cuarta.

Tesis que también reiteró la sección cuarta de esta Colegiatura en decisión de 7 de diciembre de 2016, en el expediente 11001-03-15-000-2016-02175-01, en la que consideró como postura jurisprudencial uniforme respecto de contabilizar la experiencia altamente calificada desde la obtención del título de formación avanzada, con ponencia del consejero de Estado Jorge Octavio Ramírez Ramírez”. [32] “ARTÍCULO 2º.- Criterios para otorgar Prima Técnica.

Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño” (Negrita y subrayado fuera del texto). [33] “ARTICULO 6º Requisitos.

El empleado que solicite la asignación de prima técnica deberá acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Cuando se asigne con base en el criterio de que trata el literal a) del artículo 2º del Decreto-ley 1661 de 1991, solamente se tendrán en cuenta los requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe el empleado” (Negrita y subrayado fuera del texto). [34] En relación con las sentencias del Consejo de Estado el accionante sólo se limitó a señalar el nombre del Magistrado Ponente, el número de radicado y la fecha de la sentencia, sin indicar cuál o cuáles eran las reglas o subreglas jurisprudenciales establecidas en dichos pronunciamientos que eran aplicables a su caso concreto. [35] La providencia del 16 de mayo de 2019 que es demandada, fue proferida por la Sala de Decisión conformada por los Magistrados William Hernández Gómez, Rafael Francisco Suárez Vargas y Gabriel Valbuena Hernández. [36] Folios 13 y 14 del expediente de tutela.