ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e colige que el Consejo de Estado, a partir de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 concluyó que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho a que se les apliquen las normas pensionales anteriores (Ley 33 de 1985), en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como la tasa de reemplazo, pero en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación (IBL), se debe acudir a la disposición prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este orden, se debe resaltar que tesis actual sustituyó los planteamientos que venía sosteniendo esta Corporación, sobre la forma de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se sustentaban en lo dicho por el Consejo de Estado – Sección Segunda, en providencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila).

Por otra parte es importante mencionar que la providencia del 28 de agosto de 2018 señaló que la tesis actual de la Corporación se aplicará “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias”. Bajo dicho criterio, advierte la Sala que en el caso concreto de la accionante, el mencionado criterio jurisprudencial resultaba aplicable al caso, como quiera que se encontraba vigente para el momento en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió, en segunda instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la [actora] y profirió la decisión acusada.

En síntesis, la Sala enfatiza que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca observó plenamente el precedente judicial aplicable al caso en concreto, en atención a que fundamentó su decisión en los criterios jurisprudenciales contenidos en las sentencias SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y en el reciente pronunciamiento de unificación de esta Corporación, contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018.

De esta manera se destaca, que el análisis jurídico desarrollado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia acusada, obedece a un estudio juicioso de la normativa y la jurisprudencia que regula el tema del IBL en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho, que amerite la intervención del juez de tutela, pues respetó y atendió el nuevo criterio jurídico adoptado por esta Corporación sobre la forma de determinar el IBL para calcular la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02704-01(AC) Actor: ODILIA MORENO FLOREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la accionante contra el fallo del 28 de junio de 2019 proferido por el Consejo de Estado, Sección Primera, por medio del cual negó el amparo de tutela solicitado por la señora Odilia Moreno. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora Odilia Moreno Flórez, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, al proferir, la sentencia de 12 de diciembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora en la tutela, contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “(…) 1. - Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados, situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del accionante. 2. - Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T y demás normas citadas.

(sic) 3. - Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Expediente No. 2500023250002006075901 Número Interno: 0112 - 2009 Actor: Luis Mario Velandia Demandada: Caja Nacional de Previsión Social el cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS.

(…)” 2. Los hechos y las consideraciones De lo expuesto en el escrito de tutela y de los documentos obrantes en el expediente se extraen los siguientes hechos: La señora Odilia Moreno Flórez nació el 22 de abril de 1952, y en el año 2007 cumplió 55 años de edad. La señora Odilia Moreno Flórez laboró por más de 20 años al servicio de la Superintendencia de Notariado y Registro, desde el 21 de julio de 1975 hasta el 30 de abril de 1996, por lo que al 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad y 20 de servicio, siendo beneficiaria del régimen de transición de la referida Ley.

Colpensiones, mediante Resolución Nº 0049256 de 19 de octubre de 2007 reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a su favor, sin tener en cuenta los factores salariales devengados por la actora en el último año de servicios. La accionante formuló petición el 25 de julio de 2015 ante Colpensiones, solicitando la reliquidación de su pensión, y la entidad mediante Resolución No. GNR279661, elevó la cuantía de la pensión. Contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de apelación solicitando la revisión de la reliquidación de la pensión, el cual fue resuelto mediante Resolución No. VPB 740 de 7 de enero de 2016, donde ordenó la modificación de la pensión pero sin acceder al reconocimiento del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

La señora Odilia Moreno presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Girardot, que en sentencia de 15 de agosto de 2017 accedió a las pretensiones. La entidad accionada instauró recurso de apelación contra la anterior decisión, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C que mediante fallo de 12 de diciembre de 2018, revocó la providencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.

Para la accionante la sentencia del Tribunal incurrió en desconocimiento del precedente, porque no tuvo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010, (C.P Víctor Hernando Alvarado)[1], en la cual se señaló que las pensiones reconocidas a las personas beneficiarias del régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe liquidarse con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 3.

Trámite procesal Mediante auto de 12 de junio de 2019[2] se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C[3], y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, Colpensiones y el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot[4]. 4.

Intervenciones 4.1 La Administradora Colombiana de Pensiones,[5] solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela, con fundamento en lo siguiente: Señaló que la acción de tutela no es la vía adecuada para la reclamación pensional que pretende la señora Odilia Moreno, pues con ésta no se reemplazan las acciones ordinarias.

Argumentó que el Juez Constitucional no es competente para realizar un análisis de fondo frente a la solicitud de la accionante, toda vez que según la Corte Constitucional[6], la tarea de indicarle a una entidad encargada del reconocimiento de una pensión, el contenido y efectos de sus decisiones respecto las solicitudes hechas en el marco del reconocimiento y pago de una prestación económica, no es su responsabilidad, pues su competencia en estos casos se limita a verificar que la entidad proporcione una respuesta oportuna y de fondo a aquellos que sean beneficiarios de dicha prestación económica.

Concluyó que para considerar la procedibilidad de la acción de tutela existen unas pautas[7] las cuales no se cumplen en el presente asunto. 4.2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot, no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones formulados por la accionante en el escrito de tutela. 5.

La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia de 28 de junio de 2019[8], negó el amparo de tutela invocado por la señora Odilia Moreno Flórez, argumentando lo siguiente: Señaló que la figura del precedente judicial busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe y a la seguridad jurídica que a su vez garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Argumentó que para que el precedente sea aplicado a un caso determinado, se deben cumplir con los siguientes supuestos[9];

(i) cuando los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado; (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente; y (iii) sólo si la regla jurisprudencial no se ha cambiado o no ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique los supuestos de hecho para su aplicación. (Subrayas de la sala) Añadió que la regla del precedente jurisprudencial no es absoluta toda vez que “la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta” Así las cosas, concluyó que no se configuró defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, pues la sentencia cuestionada aplicó de manera correcta el precedente vigente que regula la materia, sin apartarse del marco normativo. 6.

La impugnación La señora Odilia Moreno Flórez, a través de su representante impugnó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Primera, solicitando su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, con fundamento en las siguientes razones[10]: Insistió que efectivamente existe una violación de los derechos fundamentales invocados en la demanda, así como la configuración de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente.

Mencionó que el fallo proferido por el tribunal accionado estuvo sustentado en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, cuyas disposiciones coinciden con la interpretación realizada por la Sala Plena del Consejo de Estado en fallo de 28 de agosto de 2018 (C.P César Palomino Cortés). Explicó que las referidas sentencias no eran aplicables al caso toda vez que las reglas pertinentes son las contenidas en la sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. 2. Problema Jurídico La Sala debe decidir si se confirma la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que negó el amparo de tutela invocado por la señora Odilia Moreno Flórez, o si como lo alega la parte actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un desconocimiento del precedente, al proferir fallo de 12 de diciembre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la tutelante contra Colpensiones. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[11] y el Consejo de Estado[12] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;

(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[13]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[14]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Odilia Moreno Flórez contra Colpensiones y no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[15].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la sentencia de segunda instancia que hoy se cuestiona en tutela, se profirió por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, el 12 de diciembre del 2018 y se notificó a las partes por correo electrónico el 18 de enero de 2019[16], en tanto que la demanda de tutela se presentó el 6 de junio de 2019[17], es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro del trámite de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de la señora Odilia Moreno Flórez, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, porque considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir, la sentencia de 12 de diciembre de 2018 incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, por no tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 0112- 09, en la cual se ha señalado que las pensiones reconocidas a las personas beneficiarias del régimen previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe liquidarse con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

Señaló que la providencia acusada desconoció que la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, su pensión se debía liquidar con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Añadió que la providencia acusada, tampoco tuvo en cuenta que recientes criterios jurisprudenciales sobre el IBL no son aplicables a situaciones consolidadas con anterioridad a dichos pronunciamientos, como ocurrió en el caso de la accionante.

Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala estudiará el análisis normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C en la sentencia de 12 de diciembre de 2018[18], en el cual consideró lo siguiente: “(…) En Sentencia de Unificación jurisprudencial proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018) por EL Consejo de Estado con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, Radicación 52001-23- 33-000-2012-00143-01, se zanjó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, luego de analizar las tesis planteadas sobre el IBL aplicable en el régimen de transición y, se advirtió que el aspecto sobre el cual se ha suscitado controversia es el relativo al período que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional en virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100, y lo solucionó disponiendo que el IBL a tener en cuenta es el correspondiente al tiempo faltante para adquirir el status, y al efecto determinó que: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) En lo atinente a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición estableció que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, al considerar que: 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. (…) 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(…) Ahora bien, en el escrito de demanda la parte actora solicita la reliquidación pensional, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicios, comprendido entre primero (1) de mayo de mil novecientos noventa y cinco (1995) al treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996), los cuales según a certificación visible a folio 17 del expediente, fueron los siguientes: asignación básica, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, ajuste prima de servicios y ajuste prima de navidad.

No obstante lo anterior, en aplicación del precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado al cual se hizo alusión en acápite precedente, y teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional, a la demandante le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, la cuantía de dicha prestación económica corresponde al setenta y cinco por ciento (75%) del ingreso base de liquidación del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los diez (10) años anteriores a su reconocimiento, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

En este punto, advierte la Sala al confrontar los actos administrativos de reconocimiento de la pensión (Resolución 00492 del 19 de octubre de 2007) y el que finalmente reliquidó la prestación (Resolución VPB 740 del 7 de enero de 2016), que la liquidación se efectuó con el 75% de los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 y definió el Índice Base de Liquidación (IBL) con el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años, actualizando anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor (IPC), conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, a juicio de la Sala, los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho, en tanto están conformes al precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional al cual se hizo alusión en acápite previo y la posición adoptada por el Consejo de Estado actualmente.

En ese orden de ideas, respecto de la apelación de la parte actora cuya finalidad es obtener la modificación del fallo para que en la reliquidación de la pensión dispuesta por el a quo, también se disponga la inclusión del ajuste de la prima de servicios y del ajuste de la prima de navidad respecto de las cuales no se hizo pronunciamiento, la Sala considera, que tal como quedó establecido en precedencia, la actora no tiene derecho a la reliquidación de la pensión solicitada, y por lo tanto no hay lugar a la inclusión de los mencionados factores.

Bajo el anterior contexto, por sustracción de materia no se efectuará pronunciamiento en lo concerniente a la prescripción de los descuentos de aportes para pensión. Así las cosas, y como quiera que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios, sino exclusivamente sobre los cuales cotizó, la Sala procederá a revocar el fallo apelado que accedió a las pretensiones de la demanda.

Aunado a lo anterior, se advierte que el demandante se retiró en el año 1996 y adquirió el estatus de pensionado en el año 2007, sin embargo, no hay lugar a indexar la primera mesada, toda vez que la entidad accionada dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone que las personas que les faltare más de diez (10) años para adquirir el derecho, se les liquida su pensión con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, mecanismo que de acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, permite la indexación de la base salarial de la primera.

(…)” Revisado el contenido de la providencia acusada, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver la controversia planteada por la señora Odilia Moreno Flórez, evidentemente, se apartó del pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 (N.I. 0112-2009), según la cual el IBL se calculaba con los ingresos recibidos por el empleado en el último año de servicio; en cuyo contenido se indicaba lo siguiente: “(…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios p de al Ley restados, prima de de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub- lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional.

Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (Resaltado fuera de texto). En efecto, durante el último año de servicio, comprendido entre el 31 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2002, el actor devengó los siguientes conceptos: asignación básica; alimentación; bonificación por recreación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; inc. (sic) Antigüedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones; indemnización de vacaciones.

(…)” (Resaltado fuera de texto). Precisado lo anterior, la Sala considera necesario destacar, en primer lugar, que en varias oportunidades esta Subsección ha decidido acciones de tutela con supuestos de hecho y derecho similares a los expuestos en esta ocasión, es decir, en los que los demandantes dentro del proceso ordinario solicitaban la liquidación de su pensión bajo el entendido que el IBL se calcula con los ingresos recibidos por el empleado en el último año de servicio, cuyas pretensiones fueron negadas por las autoridades judiciales accionadas aduciendo que de conformidad con lo dispuesto en las sentencias SU-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, el IBL se calcula teniendo en cuenta el promedio de los factores salariales efectivamente cotizados durante los últimos diez años de servicio.

Frente a dichos casos, esta Subsección accedió en primera y segunda instancia al amparo solicitado[19], bajo el argumento que las autoridades demandadas habían desconocido el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 y ratificado en sentencia del 25 de febrero de 2016[20], criterios aplicables, por corresponder al máximo órgano de lo contencioso administrativo y ser de obligatorio acatamiento.

En tales ocasiones, la Subsección también dijo que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que estudiaron las normas pensionales para los Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, en el caso de la primera, y el régimen de transición pensional de los trabajadores oficiales, en el de la segunda, no eran aplicables a las controversias relacionadas con el régimen de transición de empleados públicos.

Así las cosas, como se evidencia, esta Subsección venía prohijando en sede de tutela la postura según la cual la única interpretación aplicable a casos como el estudiado en esta ocasión era la planteada por el pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin embargo, al hacer una nueva lectura del asunto bajo la óptica abordada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016, la Sala replanteó la tesis que ha venido sosteniendo, pues dicha providencia resulta determinante para aclarar los alcances de las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015 a los regímenes pensionales especiales del sector público.

Para tal efecto, se transcribirán algunos apartes pertinentes: “(…) 6.4. Posteriormente, en desarrollo de los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad que rigen la seguridad social y que fueran acogidos por el Constituyente de 1991[21], el legislador, con la expedición de la Ley 100 de 1993, pretendió superar la desarticulación entre los distintos modelos y regímenes pensionales, creando un sistema integral y general de pensiones, que permite la acumulación de tiempos y semanas trabajadas, y genera relaciones recíprocas entre las distintas entidades administradoras de pensiones con los fines de aumentar su eficiencia ejecutiva y de ampliar su cobertura.   6.5.

Con tales propósitos, se implementaron nuevos requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, se establecieron reglas sobre el cálculo de semanas de cotización y se creó un régimen de transición con el fin de respetar las expectativas legítimas. En torno a este último aspecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ofreció a los afiliados que se encontraban próximos a la consolidación de su derecho pensional, beneficios que implicaban el efecto ultractivo de los requisitos de edad, monto y número de semanas o tiempo de servicio del régimen al cual estaban vinculados al momento de la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones[22].

(…)  6.8. Sobre el particular, esta Corporación en la Sentencia C-258 de 2013[23], al estudiar la constitucionalidad de la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, fijó una interpretación clara de la aplicabilidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo relacionado con el cálculo del ingreso base de liquidación de las pensiones de las personas que fueran beneficiarias del régimen de transición. En concreto, se sostuvo: “La Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36.

Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de Ingreso Base de Liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación, este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad.”   6.9.

Así las cosas, en aquella oportunidad esta Sala resolvió declarar inexequible la expresión cuestionada, condicionado la constitucionalidad del resto del precepto normativo, según las siguientes conclusiones:   “En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100- la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.”   6.10.

En síntesis, en la Sentencia C-258 de 2013[24], este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación[25]. 6.11.

Ahora bien, el reconocimiento de una pensión de vejez o de jubilación con ocasión del régimen de transición sin tener en cuenta la reseñada hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puede derivar en un abuso del derecho[26] de quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas de los regímenes prestacionales preconstitucionales, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico (…) 6.13.

Lo anterior, ocurre, por ejemplo, cuando bajo el amparo de una tesis sobre las reglas de la transición y del ingreso base de liquidación defendida por alguna corporación judicial de cierre se obtienen ventajas irrazonables frente a la verdadera historia laboral del peticionario, lo cual “suele presentarse en situaciones en las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con su vida laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva(…).” 6.14.

En dichos eventos, como se sostuvo en la referida Sentencia C-258 de 2013, los aumentos significativos de los ingresos del funcionario en sus últimos años de servicios derivan en una pensión que no guarda ninguna relación con los aportes que acumuló en su vida laboral, imponiéndole al Estado la obligación de proveer un subsidio muy alto para poder pagar la pensión reconocida.

En ese sentido, especial mención requieren los casos en los que existen vinculaciones precarias en cargos con salario elevados en virtud de los cuales “se produce el aumento del ingreso base de liquidación, a través de figuras como las suplencias en el caso de los Congresistas, el encargo en el caso de Magistrados, y la provisionalidad, en los demás casos (…).” 6.15.

En resumen, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión (…)” (Resaltado fuera de texto).

De acuerdo con estas consideraciones, la Sala concluyó que la interpretación acerca del régimen de transición, dada en las sentencias C- 258 de 2013 y SU- 230 de 2015, se puede aplicar a todos los regímenes pensionales sin distinción, incluso a empleados públicos beneficiarios del régimen de transición. Ahora bien, esta Subsección estima pertinente señalar que el Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[27], realizó una nueva interpretación en torno al régimen de transición, fijando así las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(…)” (Subrayado fuera de texto). De la misma manera, la Sala Plena en esta providencia estableció los efectos de la aplicación de las anteriores pautas jurisprudenciales, en aras de salvaguardar los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada así: “(…) 115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

(…)” De acuerdo con lo anterior, se colige que el Consejo de Estado, a partir de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 concluyó que los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tendrán derecho a que se les apliquen las normas pensionales anteriores (Ley 33 de 1985), en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como la tasa de reemplazo, pero en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación (IBL), se debe acudir a la disposición prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este orden, se debe resaltar que tesis actual sustituyó los planteamientos que venía sosteniendo esta Corporación, sobre la forma de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de los empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se sustentaban en lo dicho por el Consejo de Estado – Sección Segunda, en providencia de 4 de agosto de 2010 (C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila).

Por otra parte es importante mencionar que la providencia del 28 de agosto de 2018 señaló que la tesis actual de la Corporación se aplicará “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias”. Bajo dicho criterio, advierte la Sala que en el caso concreto de la accionante, el mencionado criterio jurisprudencial resultaba aplicable al caso, como quiera que se encontraba vigente para el momento en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió, en segunda instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Odilia Moreno Flórez y profirió la decisión acusada.

En síntesis, la Sala enfatiza que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca observó plenamente el precedente judicial aplicable al caso en concreto, en atención a que fundamentó su decisión en los criterios jurisprudenciales contenidos en las sentencias SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y en el reciente pronunciamiento de unificación de esta Corporación, contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018[28].

De esta manera se destaca, que el análisis jurídico desarrollado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia acusada, obedece a un estudio juicioso de la normativa y la jurisprudencia que regula el tema del IBL en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho, que amerite la intervención del juez de tutela, pues respetó y atendió el nuevo criterio jurídico adoptado por esta Corporación sobre la forma de determinar el IBL para calcular la pensión de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. lll.

DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 28 de junio de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera que negó el amparo de tutela invocado por la señora Odilia Moreno Flórez, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección C. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 28 de junio de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que negó el amparo de tutela invocado por la señora Odilia Moreno Flórez, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección C, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Expediente No. 2500023250002006075091 [2] Folio 64 [3] Folio 67 [4] Folios 68 y 69 [5] Folios 98 y 99 [6] Sentencia T – 344 de 2011 [7] Sentencia C – 590 de 2005, Corte Constitucional. [8] Folios 78 - 96 [9] Sentencia T – 158 de 2006, Corte Constitucional. [10] Folios 109 - 116 [11] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [12] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [13] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [14] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [15] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [16] Radicado No. 25307334000220160012901 [17] Folio 1 [18] Folios 19 - 42 [19] Cfr. sentencias del 28 de septiembre de 2016, Expediente: 11001-03-15- 000-2016-00436-01, Actor: Rosa Elvira Bacca Alemán, M.P. Cesar Palomino Cortés; y del 8 de agosto de 2016, Demandante: Ana Raquel Barrios de García Expediente: 11001-03-15-000-2016-01403-00 M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [20] Decisión revocada, por el Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante sentencia de tutela de 15 de diciembre de 2016, radicado Nº 11001-03-15-000- 2016-01334-01. [21]Artículo 48 de la Constitución.[85] [22] Cfr. Sentencia T-078 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). [23] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [24] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [25] Cfr. Sentencia T-078 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. [26]  En la Sentencia C-258 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se consideró que “en términos generales, comete abuso del derecho: (i) aquél que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero que lo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico;

(ii) quien se aprovecha de la interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico; (iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irrazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue.” [27] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., 28 de agosto de 2018, expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01, Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación;

Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia. Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. [28]C.P. César Palomino Cortés