ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUTO QUE NIEGA EXCEPCIONES PREVIAS / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA ESCOGENCIA DEL MEDIO DE CONTROL / PRORROGA DEL TÉRMINO DE NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Susceptible de ser controvertida a través del medio de control de nulidad electoral / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden cuando no persiga el restablecimiento de un derecho subjetivo / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a accionante consideró configurados el defecto procedimental porque al negar la excepción de indebida escogencia del medio de control, el Tribunal pretermitió el procedimiento legalmente establecido; el defecto sustantivo, porque la negativa de esta excepción dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 139 del CPACA, que regula el procedimiento de nulidad electoral, cuando lo correcto era emplear el trámite dispuesto en el artículo 138 Ibídem y concordantes que regulan las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.

Asimismo, la solicitud de amparo alegó el defecto fáctico porque se desconoció el valor de acto de carácter laboral del decreto de nombramiento, objeto de la nulidad impetrada ante el contencioso. (…) forzoso es concluir que el CPACA expresamente prevé la posibilidad de tramitar bajo la cuerda procesal de la nulidad electoral, las pretensiones que se dirijan contra “todo” acto de nombramiento expedido por alguna de las entidades o autoridades de derecho público.

Sin embargo, se infiere que esto solo es posible siempre que la petición esbozada persiga —únicamente— la nulidad del acto objeto de demanda, pues de lo contrario, esto es, en el evento en que la solicitud de nulidad se vea acompañada de la de restablecimiento de un derecho particular y subjetivo, se habrá desistido del tipo previsto por el artículo 139 para adherirse a lo dispuesto por el artículo 138 (…) En este sentido, el factor que determina la procedencia de uno u otro medio de control lo constituye la pretensión formulada en el escrito introductorio de demanda (…) En otras palabras, sin importar si se está ante un acto de elección por voto popular o por cuerpos electorales, o ante uno de mero nombramiento, será procedente la acción de nulidad electoral, se itera, a menos que se exponga un interés que ha de ser restablecido o reparado.

De manera que, en el sub lite la ausencia de un interés particular en las pretensiones demandadas determinó la adecuación del medio de control de nulidad electoral y, a su vez, legitimó al sindicato “PROCURAR” en la causa por activa, así como, la competencia del Tribunal accionado (…) Al respecto debe preverse que la demanda de nulidad electoral elevada por el Sindicato de Procuradores Judiciales no fue dirigida contra el Decreto No. 6165 del 22 de noviembre de 2017, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, sino contra el Decreto No. 2595 del 28 de mayo de 2018 que prorrogó por el término de otros 6 meses el nombramiento en provisionalidad de la funcionaria [M.P.R.] decisión está que, pese a prorrogar la anterior, excede la orden de tutela, de manera independiente y autónoma, razón que la hace objeto del control judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, en consecuencia, ajustable al precedente determinado por el Tribunal accionado y por la Sección Quinta de la Corporación FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 139 NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnético a la fecha (09/10/2019) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02698-01(AC) Actor: MAGDA PATRICIA ROMERO OTÁLVARO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Asunto: Acción de Tutela – sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales y específicos de procedibilidad. Subtema 2: Defecto sustantivo, defecto procedimental y defecto fáctico. Subtema 3: Adecuación de los medios de control – artículos 138 y 139 del CPACA. Decisión: Se confirma el fallo de primera instancia que negó la solicitud de amparo por cuanto no quedaron acreditadas las causales de procedencia especifica de la acción de tutela contra providencia judicial, alegadas por la accionante.

La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 18 de julio de 2019 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[1] que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta contra la providencia proferida el 24 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 6 de junio de 2019, Magda Patricia Romero Otálvaro, interpuso acción de tutela[2] en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la confianza legítima, a la seguridad jurídica, al principio del juez natural y el de la doble instancia, que estimó vulnerados con la providencia proferida el 24 de mayo de 2019 por la Subsección B de la Sección Primera, dentro del proceso de nulidad electoral Rad.

No. 25000-23- 41-000-2018-00790. 1.1.- Hechos La accionante enunció los hechos que la Sala sintetiza, así: 1.1.1.- En cumplimiento de la acción de tutela proferida el 24 de febrero de 2017 por el Consejo Superior de la Judicatura, Magda Patricia Romero Otálvaro fue nombrada en provisionalidad como Procuradora 33 Judicial II Delegada para asuntos penales de Bogotá, durante el término de 6 meses; nombramiento que, posteriormente, fue prorrogado mediante el Decreto No. 2595 del 28 de mayo de 2018, por un término igual. 1.1.2.- El Sindicato de Procuradores Judiciales – PROCURAR, interpuso el medio de control de nulidad electoral contra el mencionado Decreto de Nombramiento No. 2595 del 28 de mayo de 2018, proferido por la Procuraduría General de la Nación. 1.1.3.- El conocimiento del asunto correspondió a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que con ponencia del Magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, el 14 de mayo de 2019 llevó a cabo la correspondiente audiencia inicial, en la que declaró no prósperas las excepciones previas presentadas por Magda Patricia Romero Otálvaro, a saber, las de falta de competencia, caducidad de la acción, cosa juzgada constitucional, falta de legitimación en la causa por activa, indebida escogencia del medio de control, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación, demanda por vía procesal distinta e inexistencia del acto administrativo demandado por desaparecimiento del mundo jurídico. 1.1.4.- En contra de la anterior decisión se interpuso el recurso de súplica que fue resuelto el 24 de mayo de 2019 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió confirmar el auto proferido en la audiencia inicial y declaró la no prosperidad de las excepciones previas denominadas indebida escogencia del medio de control, falta de competencia y caducidad; alegadas en el recurso. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela La accionante aduce que la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la confianza legítima, a la seguridad jurídica, al principio del juez natural y al de la doble instancia, toda vez que la providencia por este proferida adolece de los defectos sustantivo y procedimental, porque otorgó a la demanda el trámite del medio de control de nulidad electoral de única instancia, regulado por el artículo 139 y demás concordantes del CPACA, y no el nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitaría en dos instancias.

De modo que, dada la naturaleza y el carácter laboral del acto administrativo demandado, debió darse aplicación al artículo 138 y demás normas relacionadas del mismo CPACA. De igual forma, el escrito introductorio aduce la configuración del defecto fáctico, porque el Tribunal valoró el acto administrativo demandado como de contenido electoral, cuando en realidad se trató de una prórroga a un nombramiento laboral ordinario.

Bajo este defecto se aduce que el accionado omitió declarar la falta de legitimación en la causa por activa del Sindicato “PROCURAR”, cuyas pretensiones persiguen el restablecimiento de un derecho ajeno. 1.3.- Pretensión de la acción de tutela En el escrito se consignaron las siguientes: “Se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, confianza legítima, seguridad jurídica, juez natural y segunda instancia a la Doctora MAGDA PATRICIA ROMERO OTALVARO.

Que se deje sin valor la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B de fecha 24 de mayo de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad electoral radicado 201800790-00, mediante la cual se resolvieron los recursos de súplica interpuestos contra el Auto que denegó la excepción de falta de competencia y error en el medio de control invocado por la parte demandante, confirmando la decisión del Magistrado Ponente. 3.

Que se ordene reponer la actuación conforme a las normas vigentes que ordenan que un acto administrativo proferido por la Procuraduría General de la Nación, para dar cumplimiento a una orden judicial, en el evento de ser susceptible de control jurisdiccional, el medio de control para controvertirlo es el de nulidad y restablecimiento del derecho, por ser un asunto de naturaleza laboral y no el medio de control electoral, como consideramos equivocadamente lo determina la providencia objeto de tutela.”[3]. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 10 de junio de 2019 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la acción de tutela[4], decisión que fue comunicada y notificada a la accionante, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la Procuraduría General de la Nación y al Sindicato de Procuradores Judiciales – PROCURAR[5]. 2.2.- En respuesta, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rogó que se despachara desfavorablemente la pretensión de amparo, en razón a que lo que se discutía era la interpretación judicial efectuada por el Tribunal y la Sección Quinta frente a los artículos 139 y 152 de la Ley 1437 de 2011, debate que no es procedente en vía de tutela, de manera que no se configuran los defectos alegados, ni la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante[6]. 2.3.- El Sindicato de Procuradores Judiciales – PROCURAR, solicitó que el presente expediente fuera acumulado con el radicado No. 11001-03-15-000- 2019-00642-00[7].

No obstante, la Sección Quinta negó la acumulación solicitada en atención a que el objeto de las acciones de tutela es diferente, pues van dirigidas contra distintas providencias judiciales, pese a que estas hayan sido proferidas por la misma autoridad judicial y dentro del mismo proceso de nulidad electoral[8]. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 18 de junio de 2019 la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo invocada por Magda Patricia Romero Otálvaro, porque consideró que “la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados, pues sus decisiones estuvieron razonadamente fundadas y de ellas no se advierte la afectación de los derechos fundamentales de la accionante”[9]. 4.- Razones de la impugnación La accionante presentó escrito de impugnación[10] en contra de la sentencia proferida por la Sección Quinta y solicitó que “se unifique la jurisprudencia sobre la materia y en consecuencia se revoque la sentencia de primera instancia, para que en su lugar acceder (sic) a las pretensiones”[11].

En sustento, el escrito de impugnación sostuvo que la Sección Quinta efectuó una aplicación inadecuada del precedente judicial, ya que las providencias citadas como tal “no corresponden a una demanda de un acto de nombramiento por tutela, ni de un nombramiento ordinario en provisionalidad, sino siempre como resultado de un concurso de méritos”[12] y por lo tanto no hubo identidad en la ratio decidendi; e insistió en que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de simple nulidad, ni nulidad electoral, de modo que también se configura la falta de legitimación en la causa por activa.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019, esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de tutela proferido el 18 de julio de 2019 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta contra la providencia proferida el 24 de mayo de 2019 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia El 25 de julio de 2019, la Sección Quinta de la Corporación concedió la impugnación[13] interpuesta, decisión que fue notificada adecuadamente[14].

No evidenciándose irregularidad alguna, la Sala procede a resolver el presente asunto. 3.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales y, solo en caso afirmativo, estudiará los defectos alegados. 4.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005[15] reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[16]”, dentro de los que se distinguen los siguientes: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 4.1.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto El asunto goza de relevancia constitucional en la medida en que se trata de dilucidar si efectivamente el auto proferido el 24 de mayo de 2019 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, desconoció los derechos fundamentales de la accionante en el trámite del proceso de nulidad electoral que se adelanta en su contra.

De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad toda vez que en contra de la providencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación. Asimismo, se acredita el presupuesto de inmediatez, pues la decisión objeto de la solicitud se profirió en audiencia del 24 de mayo de 2019[17] y el amparo se interpuso el 6 de junio de 2019, esto es, dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia[18].

No se alega una irregularidad procesal. El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos vulnerados y, por último, no se ataca una decisión de tutela sino el auto proferido dentro del proceso de nulidad electoral No. 25000-23- 41-000-2018-00790. 5.- Causales específicas de procedencia de tutela contra providencias Ahora bien, únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales de la peticionaria[19].

Estas, también conocidas como defectos, son: (i) defecto orgánico[20]; (ii) defecto procedimental; (iii) defecto fáctico; (iv) defecto material o sustantivo; (v) defecto por error inducido[21]; (vi) defecto por falta de motivación[22]; (vii) defecto por desconocimiento del precedente constitucional[23] y (viii) defecto por violación directa de la Constitución[24].

Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala decidirá si en el caso de autos se encuentran configurados los defectos alegados por la accionante, a saber, los siguientes: 5.1.- Defecto sustantivo La Corte Constitucional[25] ha explicado que el defecto sustantivo puede configurarse en distintos supuestos, a saber[26]: “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”. 5.2.- Defecto procedimental La Corte Constitucional ha señalado que esta causal se configura cuando el funcionario se aparta de manera evidente y grosera de las normas procesales aplicables, y ha establecido que existen dos modalidades del defecto procedimental, a saber: (i) El defecto procedimental absoluto, que ocurre cuando el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, bien sea porque sigue un trámite ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la orientación del asunto[27] o porque omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, con lo que afecta el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso[28].

(ii) El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, que se presenta cuando el funcionario arguye razones formales a manera de impedimento, las cuales constituyen una denegación de justicia[29]. 5.3.- Defecto fáctico A través de la Sentencia T- 233 del 29 de marzo de 2007, se precisó que el defecto fáctico puede presentarse en dos dimensiones, una positiva y una negativa.

En la dimensión positiva, se configura cuando el funcionario judicial valora o aprecia pruebas que no ha debido tener en cuenta para adoptar su decisión, es decir, cuando funda su fallo en elementos probatorios ilegítimos o inadmisibles, o cuando los valora inadecuadamente. En la dimensión negativa, se estructura en el evento en el que no aprecia o deja de valorar una o varias pruebas que resultaban determinantes para adoptar su decisión, es decir, cuando pese a existir elementos probatorios suficientes no los tiene en cuenta o simplemente omite considerarlos y, de haberlo hecho, variaría sustancialmente la misma[30].

Es de precisar en este punto que cuando se alega la configuración de un defecto fáctico, la acción de tutela solo es procedente si se logra evidenciar que la valoración probatoria efectuada por el juez resulta manifiestamente arbitraria, es decir “debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[31]. 6.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en el caso concreto La Sala procederá a analizar si en el caso de autos se encuentran configurados los defectos alegados por la parte actora.

Sin embargo, ab initio se advierte que la providencia atacada, no adolece de defecto alguno. En primer lugar, frente a las circunstancias fácticas que precedieron la decisión objeto de la acción de tutela, la Sala encuentra acreditado que la accionante se encontraba vinculada a la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación en el cargo de Procuradora Judicial II en provisionalidad, del cual fue desvinculada el 4 de octubre de 2017, en razón al concurso de méritos adelantado por la entidad para la provisión en propiedad de los cargos de procurador judicial, de modo que el empleo sería ocupado por una persona de la lista de elegibles[32].

Contra esta decisión, la accionante interpuso la acción de tutela que fue decidida en segunda instancia el 24 de febrero de 2017 por el Consejo Superior de la Judicatura que amparó los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a la vida digna y al mínimo vital de la madre cabeza de familia[33]; a causa de lo cual ordenó su reintegro a un cargo igual o equivalente al que venía desempeñando[34].

En cumplimiento de este pronunciamiento, por medio del Decreto No. 6165 del 22 de noviembre de 2017, la Procuraduría General de la Nación nombró a Magda Patricia Romero Otálvaro en el cargo de Procuradora 33 Judicial II Delegada para asuntos penales de Bogotá, en provisionalidad por el término de 6 meses; nombramiento prorrogado por un término igual, mediante el Decreto No. 2595 del 28 de mayo de 2018[35].

Inconforme con la última decisión, el Sindicato de Procuradores Judiciales – PROCURAR, interpuso el medio de control de nulidad electoral contra el Decreto de Nombramiento No. 2595 del 28 de mayo de 2018, proferido por la Procuraduría General de la Nación[36]. El conocimiento de la demanda de nulidad electoral correspondió a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, el 14 de mayo de 2019, con ponencia del Magistrado Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, llevó a cabo la correspondiente audiencia inicial donde declaró “no prosperas las excepciones previas”[37] presentadas por Magda Patricia Romero Otálvaro, a saber, las de falta de competencia, caducidad de la acción, cosa juzgada constitucional, falta de legitimación en la causa por activa, indebida escogencia del medio de control, falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación, demanda por vía procesal distinta e inexistencia del acto administrativo demandado por desaparecimiento del mundo jurídico[38].

La decisión anterior fue objeto del recurso de súplica, resuelto por la Sala de Subsección B, de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 24 de mayo de 2019, que confirmó el auto proferido en la audiencia inicial y declaró la no prosperidad de las excepciones previas alegadas, esto es, las de indebida escogencia del medio de control, falta de competencia y caducidad.

Estos hechos dieron origen a la acción de tutela presentada por Magda Patricia Romero Otálvaro contra esta última decisión, es decir, contra el auto proferido el 24 de mayo de 2019 por la Sala de Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concretamente, porque en su sentir el acto demandado es de carácter laboral, de manera que el trámite del medio de control interpuesto por PROCURAR no corresponde al de nulidad electoral regulado por el artículo 139 del CPACA y legalmente establecido como de única instancia, sino al nulidad y restablecimiento del derecho que se surte en doble instancia y en donde el sindicato no ostentaría un interés particular para demandar, lo que conllevaría la falta de legitimación en la causa por activa y de competencia del despacho accionado.

Entonces, la accionante consideró configurados el defecto procedimental porque al negar la excepción de indebida escogencia del medio de control, el Tribunal pretermitió el procedimiento legalmente establecido; el defecto sustantivo, porque la negativa de esta excepción dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 139 del CPACA, que regula el procedimiento de nulidad electoral, cuando lo correcto era emplear el trámite dispuesto en el artículo 138 Ibídem y concordantes que regulan las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.

Asimismo, la solicitud de amparo alegó el defecto fáctico porque se desconoció el valor de acto de carácter laboral del decreto de nombramiento, objeto de la nulidad impetrada ante el contencioso. Sin embargo, la Sala observa que el Tribunal accionado fundamentó su decisión de manera razonada. Así, sostuvo: “(…) revisada la demanda y sus anexos la Sala advierte que la misma debe ser tramitada por el medio de control de nulidad electoral en tanto que recae sobre el acto de nombramiento, que constituye un acto electoral propiamente dicho, acto administrativo de carácter particular y en el que expresamente no se solicita restablecimiento alguno, ni tácitamente se advierte que éste (sic) se presente de manera automática.

En efecto, de la lectura de las pretensiones no se advierte que alguna esté dirigida a que se nombre a alguien particular o se le reconozcan perjuicios concretos (…), puesto que si bien la parte demandante hace referencia a las personas que integran la lista de elegibles de la carrera administrativa, la finalidad de la presente demanda es demostrar que el nombramiento en provisionalidad cuya nulidad se pretende no se realizó de manera procedente por cuanto existía un proceso de carrera administrativa que debía ser observado por la entidad demandada.

(…) En el caso concreto, se advierte que el acto administrativo acusado, se profirió en virtud de una orden judicial dentro de una acción de tutela, sentencia en la que se ampararon los derechos fundamentales de la señora Romero Otálvaro, sin embargo, dicho nombramiento en provisionalidad se siguió prorrogando en el tiempo, y en la demanda se señala que se involucran derechos de carrera que fueron inobservados por la entidad demandada, al expedir dicho acto; razón por la cual para la Sala el acto administrativo contenido en el Decreto 2595 de 28 de mayo de 2018, no es de mera ejecución y por lo tanto, es susceptible de control judicial, sin que ello constituya una falta de competencia del Tribunal Administrativo ni tampoco se está controvirtiendo una decisión de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura quien ordenó el reintegro de la demandada Magda Patricia Romero al cargo, por cuanto, como ya se explicó, si bien el acto de nombramiento de la demandada se origina en el mecanismo de tutela el acto que se acusa es el que prorroga dicho nombramiento, lo cual no es obstáculo para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo estudie la legalidad del mencionado acto administrativo.

(…) Precisado lo anterior, advierte la Sala que mediante Decreto 2595 del 28 de mayo de 2018 (…) la Procuraduría General de la Nación prorrogó la provisionalidad hasta por seis (6) meses a Magda Patricia Romero Otálvaro, en el cargo de Procurador Judicial II Penal de Bogotá; [y] produjo efectos jurídicos mientras estuvo vigente, razón por la cual no exime del estudio de legalidad.

(…) De conformidad con lo anterior se tiene que el proceso electoral está instituido, para juzgar los actos expedidos por la administración atenientes a la declaración de elecciones populares colegiados, e igualmente para someter a examen de legalidad los actos de nombramiento expedidos por las distintas autoridades administrativas de todos los niveles.

(…)”. Para llegar a estas conclusiones, el Tribunal recurrió a lo dispuesto en el artículo 139 del CPACA, según el cual: “ARTÍCULO 139. NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden.

Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas. (…)” (Resaltado por fuera del texto). Así las cosas, forzoso es concluir que el CPACA expresamente prevé la posibilidad de tramitar bajo la cuerda procesal de la nulidad electoral, las pretensiones que se dirijan contra “todo” acto de nombramiento expedido por alguna de las entidades o autoridades de derecho público.

Sin embargo, se infiere que esto solo es posible siempre que la petición esbozada persiga —únicamente— la nulidad del acto objeto de demanda, pues de lo contrario, esto es, en el evento en que la solicitud de nulidad se vea acompañada de la de restablecimiento de un derecho particular y subjetivo, se habrá desistido del tipo previsto por el artículo 139 para adherirse a lo dispuesto por el artículo 138 ibídem, que establece: “ARTÍCULO 138.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” (Resaltado por fuera del texto).

Colorario de lo expuesto, conviene precisar que aunque la jurisdicción que habrá de conocer el asunto se encuentra determinada por la decisión administrativa objeto de demanda, el medio de control o la competencia del juez de la causa no se hallan definidos por la naturaleza o contenido de acto administrativo, sino por el tenor de la pretensión planteada.

En este sentido, el factor que determina la procedencia de uno u otro medio de control lo constituye la pretensión formulada en el escrito introductorio de demanda. Así, cuando el petitorio persiga exclusivamente la nulidad del acto de nombramiento, será procedente el medio de control de nulidad electoral. Contrario sensu, si a la súplica de nulidad se acompaña la de restablecimiento de un derecho de carácter subjetivo, particular y concreto, o la de reparación de un daño causado a determinado individuo, el procedimiento será el dispuesto por el artículo 138 del CPACA, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho.

En otras palabras, sin importar si se está ante un acto de elección por voto popular o por cuerpos electorales, o ante uno de mero nombramiento, será procedente la acción de nulidad electoral, se itera, a menos que se exponga un interés que ha de ser restablecido o reparado. De manera que, en el sub lite la ausencia de un interés particular en las pretensiones demandadas determinó la adecuación del medio de control de nulidad electoral y, a su vez, legitimó al sindicato “PROCURAR” en la causa por activa, así como, la competencia del Tribunal accionado.

En igual sentido se ha pronunciado la Sección Quinta del Consejo de Estado, por ejemplo, en la providencia que sirvió de sustento al Tribunal accionado, esto es, la sentencia del 15 de febrero de 2018 proferida dentro del Rad. No. 25000-23-41-000-2017-01459-01, de la que se extrae lo siguiente: “De la simple lectura de la demanda se revela sin lugar a dudas que la pretensión del demandante se dirige exclusivamente a la anulación del decreto de nombramiento del demandado.

(…) En esos términos, resulta claro que el concepto de la violación y los hechos expuestos por parte del demandante no pueden entenderse sino como una exposición argumentativa que tiene el propósito de dar respaldo a su pretensión – única – de nulidad, dado que en ningún caso busca el restablecimiento o reconocimiento de un derecho (…), por el contrario lo que el actor pretende demostrar (…) la presunta irregularidad alegada.

En razón de lo anterior resulta oportuno recordar que cuando se pretende la nulidad de un acto de nombramiento o elección, éste (sic) puede ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento siempre y cuando la finalidad del accionante sea el reconocimiento de un derecho subjetivo -restablecimiento de derechos-, en cambio, a través del medio de control de nulidad electoral, el accionante persigue la preservación del orden jurídico - legalidad objetiva- perturbado con el acto demandado, como ocurre en el presente caso ( ) En ese orden, la conclusión necesaria es que no se puede declarar como próspera la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control (…), [cuando] (…) no se encuentra acreditada la búsqueda de un resarcimiento de carácter subjetivo por parte del actor que conlleve a un restablecimiento automático de derechos (…).".

Ahora bien, esta misma interpretación es recogida en las providencias citadas por la Sección Quinta de esta Corporación, en el fallo objeto de la impugnación que aquí se resuelve, calificada por la accionante como inadecuada porque en su sentir, en aquellas no se estudiaba “una demanda de un acto de nombramiento por tutela, ni de un nombramiento ordinario en provisionalidad, sino siempre como resultado de un concurso de méritos”[39].

(Subrayado fuera del texto). Al respecto debe preverse que la demanda de nulidad electoral elevada por el Sindicato de Procuradores Judiciales no fue dirigida contra el Decreto No. 6165 del 22 de noviembre de 2017, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, sino contra el Decreto No. 2595 del 28 de mayo de 2018 que prorrogó por el término de otros 6 meses el nombramiento en provisionalidad de la funcionaria Magda Patricia Romero, decisión esta que, pese a prorrogar la anterior, excede la orden de tutela, de manera independiente y autónoma, razón que la hace objeto del control judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y, en consecuencia, ajustable al precedente determinado por el Tribunal accionado y por la Sección Quinta de la Corporación. Así las cosas, es evidente que el Tribunal Administrativo se ciñó a la normativa que regula los medios de control judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y otorgó a la demanda interpuesta por “PROCURAR” el trámite legal que dentro de su autonomía interpretativa consideró correspondiente.

Además, la decisión que se confuta por esta vía se apercibe razonablemente motivada y congruente con los hechos, pretensiones y pruebas puestos bajo su conocimiento. De manera que, a juicio de la Sala, no se configuran los defectos alegados por la accionante. De conformidad con lo anterior, dado que no se acreditaron las causales de procedencia específicas de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala confirmará la sentencia que negó las pretensiones de amparo peticionadas por Magda Patricia Romero Otálvaro.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela proferido el 18 de julio de 2019 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Ponente ----------------------- [1] Fls. 182-192 del C.P. [2] Fls. 1-28 C.1. [3] Fl. 1 C.1. [4] Fl. 31 C.1. [5] Fls. 32-36 C.1. [6] Fls. 119-134 C.1. [7] Fls. 37-41 C.1. [8] Fls. 137-141 C.1. [9] Fls. 182-192 C.2. [10] Fls. 198-203 C.2. [11] Fl. 203 C.2. [12] Fl. 200 C.2. [13] Fl. 205 C.2. [14] Fls. 206-210 C.2. [15] Corte Constitucional.

Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. [16] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [17]https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias2 1.aspx?EntryId=Wj4KeS%2fONr%2bkk9522w%2fX7bOO%2bvE%3d [18] El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [19] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018- 02775-01(AC). [20] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. [21] Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [22] Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [23] Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. [24] Se configura cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. [25] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. [26] Sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007. [27] Corte Constitucional, sentencia T – 996 de 2003 [28] Corte Constitucional, sentencia T – 264 de 2009. [29] Ibídem. [30] Corte Constitucional.

Sentencia T-267 del 8 de mayo de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio “se manifiesta cuando el funcionario judicial niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su evaluación, y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la apreciación de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez”.

Corte Constitucional. Sentencia T-233 del 29 de marzo de 2007.M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra “El juez, en el ejercicio de su facultad de valoración, deja de apreciar una prueba fundamental para la solución del proceso, ignora sin razones suficientes elementos probatorios cruciales o, simplemente, efectúa un análisis ostensiblemente deficiente e inexacto respecto del contenido fáctico del elemento probatorio”. [31] Corte Constitucional, Sentencia T-442 del 11 de octubre de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. [32] Fl. 48 C.1. [33] Ibídem. [34] Ibídem. [35] Ibídem. [36] Fl. 1 C.1. [37] Fl. 10 C.1. [38] Fl. 10 C.1. [39] Fl. 200 C.2.