ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DESCONOCIMIENTO NORMATIVO – Excepción de inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 / PRIMA DE RIESGO - De funcionarios del DAS / PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL PARA LA LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES DISTINTAS A LA PENSIÓN - No existe criterio unificado / RECONOCIMIENTO DE PRIMA DE RIESGO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [S]e observa que la decisión demandada resolvió inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, con base en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación proferida el 1 de agosto de 2013, para concluir que en el caso de la señora [R.B.] la prima de riesgo debe considerarse como factor salarial, pues la percibió de manera continua, permanente y periódica.

En primer lugar, en relación con la presunta configuración del defecto sustantivo, la Sala desestima el cargo formulado por el accionante, teniendo en cuenta que el hecho de haber inaplicado por inconstitucional la disposición normativa del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, según la cual la prima de riesgo no constituye un factor salarial, no conlleva un desconocimiento de la norma, sino por el contrario, implica que la misma fue tenida en cuenta en aras de efectuar el control de constitucionalidad por vía de excepción, contemplado en el artículo 4 de la Constitución Política.

Decisión que fue sustentada en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 (tesis que consideró más acertada para resolver el caso), como criterio auxiliar, y en el cumplimiento de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional respecto a la excepción de inconstitucionalidad, concluyendo que de aplicarse dicha disposición normativa se estaría desconociendo el principio fundamental de la primacía de la realidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Adicionalmente, lo cierto es que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, a lo que se agrega que en ambas Subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto DAS que desempeñaron cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE – Exige similitud fáctica [E]n relación con el supuesto desconocimiento del precedente judicial, por no acoger la tesis de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se observa que dicha providencia no resulta aplicable al asunto bajo examen, pues en ella se tratan circunstancias fácticas distintas, en tanto unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la inclusión de factores salariales en la liquidación pensional, de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sin que se haga referencia alguna a la prima de riesgo que reclamó la señora [R.B.].

(…)Por esta razón, resulta sin sustento el argumento expuesto por el accionante sobre el desconocimiento de dicha providencia, pues el caso se trata de una reclamación de prestaciones sociales y no de reliquidación pensional. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02266-01(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO, PAP, FIDUPREVISORA DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA TERCERA DE DECISIÓN Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defecto sustantivo. Desconocimiento del precedente judicial. Prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones sociales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2019, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en la que se resolvió: “PRIMERO: Concédese el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. – DAS Fondo Rotatorio.

En consecuencia, déjase sin efectos la providencia del 22 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre para que, en su lugar, profiera una de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia”[1].

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura integral del expediente se tienen como hechos relevantes los siguientes: La señora Sonia Rodríguez Briceño estuvo vinculada en el extinto DAS, en el cargo de Técnico 305-04 desde el 15 de septiembre de 1994 hasta el 31 de diciembre de 2011. Durante ese lapso la demandante percibió la denominada prima de riesgo, de conformidad con los Decretos 1933 de 23 de agosto de 1989, 132 de 17 de enero de 1994, 1137 de 2 de junio de 1994, 2646 de 29 de noviembre de 1994 y 1835 de 3 de agosto de 1994.

En virtud de la supresión del DAS, mediante el Decreto 4057 de 2011 fue incorporada en el cargo de Técnico I de la Fiscalía General de la Nación. La señora Sonia Rodríguez Briceño elevó solicitud a la Fiscalía General de la Nación, en la que pidió la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la referida prima de riesgo. La solicitud fue negada mediante acto administrativo Nº STH-SDAG-463-752 de 5 de agosto de 2015.

Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de sus prestaciones sociales no se tuvo en cuenta la prima de riesgo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación, Fiscalía General de la Nación y a Fiduprevisora, pretendiendo la nulidad del acto administrativo Nº STH-SDAG-463-752 de 5 de agosto de 2015 y, en consecuencia, “que se reconozca y pague la prima de riesgo como factor salarial; así como el pago del reajuste de las prestaciones sociales, que se desprende de la diferencia que arroje entre la liquidación de aquellas con inclusión de la prima de riesgo y las efectivamente pagadas por la entidad sin su incorporación como factor salarial, cuyos valores al momento de su efectivo pago, deben estar debidamente indexados y cancelados junto con los intereses a los que haya lugar”[2].

El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo en sentencia de 6 de diciembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones formuladas por la señora Sonia Rodríguez Briceño, al considerar que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado “la prima de riesgo que devengó la demandante si reúne la condición de ser constitutivo de salario, por ser un valor habitual y periódico que percibió la trabajadora en razón de su servicio, por lo que atendiendo el principio de primacía de la realidad sobre las formas, era necesario inaplicar [por inconstitucional] el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, que expresamente señaló que la prima de riesgo no constituye factor salarial[3].

En tal virtud, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó que se reconociera y pagara a la demandante el valor resultante de la reliquidación del auxilio de cesantías con la inclusión de la prima de riesgo por el periodo comprendido entre diciembre de 1994 a 31 de diciembre de 2011. Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, en fallo de 22 de febrero de 2019, en el sentido de modificar la decisión del a quo en lo relacionado con el periodo de tiempo frente al cual se efectuara el reconocimiento de septiembre de 1994 a 31 de diciembre de 2011.

Frente a lo demás, confirmó la sentencia y condenó en costas al apelante. 2. Fundamentos de la acción El accionante estima que la autoridad judicial demandada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al proferir la decisión de 22 de febrero de 2019, en la que modificó la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que había ordenado la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación del auxilio de cesantías de la señora Sonia Rodríguez Briceño. Aseguró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, al no aplicar las normas sobre la prima de riesgo en las que se establece que no es factor salarial para efectos de liquidación de prestaciones sociales distintas de la pensión, pues debió observar: • El Decreto 1933 de 1989, mediante el cual se reglamentó el régimen prestacional especial para los empleados del DAS y estableció el beneficio de la prima de riesgo de carácter mensual, equivalente al 10% de su asignación básica para los empleados de la dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos de antiexplosivos. • El Decreto 132 de 1994, que otorgó a los servidores públicos que prestan servicios de conducción a los ministros y directores de Departamento Administrativo una prima de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual que no tiene carácter salarial. • El Decreto 1137 de 1994, que creó la prima especial de riesgo con carácter permanente para los empleados del DAS que desempeñaran los cargos de detective especiales, profesional o agente o criminalística especializado, profesional o técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores quienes tendrán derecho a percibir un prima equivalente al 30% de su asignación básica mensual. • El Decreto 1835 de 1994, que desarrolló el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y clasificó las actividades de alto riesgo en las entidades públicas e incluyó al DAS y contempló el régimen de transición para los empleados vinculados antes del 3 de agosto de 1994. • “El Decreto 1158, anterior al Decreto 2646 de 1994, para la conformación del IBL de las pensiones de quienes se encuentran en el régimen de transición, también excluye a la prima de riesgo”[4].

Así mismo, respecto a la inaplicación del artículo 4 del Decreto de 2646 de 1994, indicó que aun cuando la autoridad judicial demandada la efectuó con base en lo dispuesto en el principio de primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución, dicha interpretación no fue acertada, en tanto el referido principio se aplica únicamente respecto a los sujetos de la relación laboral (trabajador y empleador), y no frente a la aplicación de una disposición normativa de carácter vinculante, por lo que no puede desconocerse.

Sostuvo que incurrió en desconocimiento del precedente, pues la decisión objeto de reproche constitucional fue emitida con base en jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se consideró que se deben incluir todos los factores salariales percibidos de manera habitual y periódica para efectos de determinar el IBL de la liquidación de la mesada pensional (sentencia de 4 de agosto de 2010, Sección Segunda del Consejo de Estado), sin tener en cuenta que dicha postura fue recogida mediante sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, que trató un caso de una exfuncionaria del DAS.

Además, manifestó que aun cuando estuviese vigente, esa postura no resulta aplicable al caso, pues la señora Sonia Rodríguez Briceño aún no se ha pensionado y sigue vinculada a la Fiscalía General de la Nación, por lo que no puede ser considera como beneficiaria del régimen de transición. Por lo anterior, refirió que debió aplicarse la decisión de tutela de 8 de marzo de 2018, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicada bajo el Nº 2018-00066-00, en la que se indica que la prima de riesgo no constituye factor salarial.

Sostuvo que incurrió en “grave desconocimiento de la potestad de libre configuración legislativa”[5], ya que inaplicó por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, en el que expresamente se señaló que la prima de riesgo no constituía factor salarial, a pesar de que de conformidad con el precedente de unificación de 28 de agosto de 2018, es el legislador quien tiene la libertad de enlistar los factores salariales que se tienen en cuenta para calcular el IBL. 3.

Pretensiones El demandante formuló las siguientes: “1- Conceder el amparo solicitado a favor de PATRIMONIO AUTONOMO PUBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DAS Y SU FONDO ROTATORIO cuyo vocero es FIDUPREVISORA S.A. y en contra del Tribunal Administrativo de Sucre, por las razones expuestas en este escrito. 2- Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, como consecuencia de la anterior decisión, que en el término de 48 horas profiera una nueva sentencia en el proceso Nº 70001333300820160021801, que contenga el acatamiento de los precedentes jurisprudenciales que se han analizado y como consecuencia de dicho precedente se revoque la sentencia de fecha 6 de octubre de 2017, proferida por el Juzgado 8 Administrativo de Sincelejo, y en su lugar se dé aplicación al precedente jurisprudencial que sobre el tema ha dispuesto el Consejo de Estado, negando las súplicas de la demanda”[6]. 4.

Pruebas relevantes Con el escrito de tutela se allegó copia de la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, el 22 de febrero de 2019, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 70001333300820160021801, demandante: Sonia Rodríguez Briceño. 5.

Trámite procesal En auto de 23 de abril de 2019, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a las partes y vincular al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, a la Fiscalía General de la Nación y a la señora Sonia Rodríguez Briceño[7], en atención al interés que les asiste en el resultado del proceso.

El proceso fue asignado a este despacho por acta individual de reparto de 24 de julio de 2019, a donde ingresó para fallo el 24 del mismo mes y año[8]. 6. Oposición 6.1. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación En escrito remitido mediante correo electrónico de 2 de junio de 2019, la coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la entidad solicitó que se declare improcedente la acción de tutela presentada por la parte actora, pues: (i) cuenta con otro medio de defensa para debatir sus inconformidades, como es el recurso extraordinario de revisión;

(ii) no justificó porqué ese mecanismo no resulta idóneo para controvertir la providencia demandada y, (iii) no sustentó las causales específicas de procedibilidad para que la acción de tutela contra providencia judicial sea procedente. Indicó que desde la audiencia inicial desarrollada durante el trámite de primera instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación, pues los hechos que sustentaron la demanda no estaban relacionados ella sino con el extinto DAS. 6.2.

El Tribunal Administrativo de Sucre, el Juzgado Octavo Administrativo de Sincelejo y la señora Sonia Rodríguez Briceño, guardaron silencio. 7. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, en sentencia de 4 de julio de 2019, accedió a las pretensiones formuladas en el escrito de tutela y amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia al considerar que “le asiste razón al Patrimonio Autónomo Fiduprevisora en este caso, al precisar que la autoridad judicial acusada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente de esta Corporación, toda vez que, no podía reconocerse la reliquidación de las demás prestaciones sociales de la señora Sonia Rodríguez Briceño con fundamento en la prima de riesgo, toda vez que, i) es la misma norma [Decreto 2646 de 1994] la que no le concedía la naturaleza de factor salarial a la mencionada prima y, ii) la referida sentencia de unificación [de 1 de agosto de 2013] no contempló la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales”[9].

En efecto, resaltó que la señora Rodríguez Briceño no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, sino como factor para la reliquidación de prestaciones sociales al momento de su retiro del DAS, por lo que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, no resulta aplicable al caso, ya que esta se ocupó de unificar la jurisprudencia relacionada con factores salariales que integran el IBL pensional de quienes se encuentran en régimen de transición, lo que no guarda relación fáctica con el asunto bajo examen. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el magistrado ponente Eduardo Javier Torralvo Negrete del Tribunal Administrativo de Sucre impugnó la anterior decisión, al considerar que la providencia demandada no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente, por lo que solicitó que se revoque el fallo del a quo y, en su lugar, se declare improcedente la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1.

En el asunto bajo examen, aun cuando el Tribunal Administrativo accionado no indicó las razones de su inconformidad con la decisión de primera instancia, la Sala efectuará el estudio de conformidad con los argumentos expuestos en la acción de tutela relacionados con la configuración (i) del defecto sustantivo, al no aplicar las normas que reglamentan la prima de riesgo y establecen que la misma no constituye factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales y, (ii) del desconocimiento del precedente judicial al no acatar la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado emitida el 28 de agosto de 2018. 2.2.

Así las cosas, la Sala debe determinar el fallo del a quo se debe confirmar o, si por el contrario, se debe revocar pues la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente judicial. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[10] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[11], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[12], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[13], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[14]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[15];

(ii) Defecto procedimental absoluto[16]; (iii) Defecto fáctico[17]; (iv) Defecto material o sustantivo[18]; (v) Error inducido[19]; (vi) Decisión sin motivación[20]; (vii) Desconocimiento del precedente[21] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[22] y de la Corte Constitucional[23]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la parte accionante no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses[24] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[25]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el sub lite el Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio elevó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, en la que solicitó que se deje sin efectos la providencia proferida el 22 de febrero de 2019, que modificó el fallo de primera instancia de 6 de diciembre de 2017, emitido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en el sentido de (i) dejar sin efectos el acto administrativo demandado y (ii) ordenar reconocer y pagar a la señora Sonia Rodríguez Briceño el valor resultante de la reliquidación del auxilio de cesantía, con la inclusión de la prima de riesgo por el tiempo comprendido entre septiembre de 1994 a 31 de diciembre de 2011.

La solicitud de amparo se sustentó en que la decisión demandada incurrió en: (i) defecto sustantivo pues desconoció lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 (exclusión de la prima de riesgo como factor salarial), así como en los Decretos 1933 de 1989, 132 de 1994, 1137 de 1994, 1835 de 1994 y 1158 de 1994, y (ii) en desconocimiento del precedente judicial, al emitir la decisión con base en jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se permitía incluir todos los factores salariales percibidos de manera habitual y periódica para efectos de determinar el IBL de la mesada pensional de quienes se encontraban en el régimen de transición, sin tener en cuenta que la misma fue recogida por la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, siendo este último el criterio que debe aplicarse (exclusión de factores salariales no enlistados).

A lo que agregó que aun cuando estuviese vigente, la subregla de la sentencia de 1 de agosto de 2013, no es vinculante para el caso de la señora Sonia Rodríguez Briceño, pues aún no se ha pensionado y no es beneficiaria del régimen de transición. El juez constitucional de primera instancia accedió a las pretensiones formuladas en la acción de tutela, al encontrar que la providencia demandada incurrió en los defectos señalados, pues desconoció el contenido del Decreto 2646 de 1994 y no tuvo en cuenta que la regla fijada en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, no podía aplicarse pues se trata de un trámite de liquidación de prestaciones sociales y no de reliquidación pensional.

Así mismo, advirtió que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, citada por la parte demandante como argumento del escrito de tutela no resulta vinculante, en tanto no guarda relación fáctica con el asunto bajo examen. El Tribunal Administrativo de Sucre impugnó la decisión anterior, al considerar que la providencia objeto de reproche constitucional no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente judicial. 4.3.

De manera anticipada, la Sala advierte que revocará la decisión del a quo por las razones que se exponen a continuación: 4.3.1. Cabe resaltar que la señora Rodríguez Briceño elevó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de que se incluyera la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación de sus prestaciones sociales.

Frente a lo cual, la providencia proferida el 22 de febrero de 2019, resolvió modificar el fallo de primera instancia, reconociendo la prima de riesgo para la liquidación del auxilio de cesantías, con base en los siguientes argumentos: “Pese a que todas las normativas que conformaron el marco legal de la prima de riesgo, para los empleados que estuvieron vinculados al D.A.S., hasta antes de su supresión señalaron taxativamente que la misma no tenía la naturaleza de factor salarial, debe decirse que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado se encamina en sentido contrario, puesto que al analizarse las condiciones en que fueron devengadas por los empleados, cumplen todos los requerimientos para que sea calificada como emolumento salarial, de suerte que sí es posible dárselo para efectos de liquidación de derechos salariales y prestacionales.

Así, sobre la particular premisa, la máxima Corporación se pronunció mediante sentencia de unificación [de 1 de agosto de 2013], en los siguientes términos: ‘(…) Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.

Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta corporación ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual no solo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.

Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que este percibe lo que incide de manera directa en la forma como se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. (…) Es precisamente este último principio, la primacía de la realidad sobre las formas, el que en este caso permite advertir que la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS, sí goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.

Teniendo cuenta el carácter ordinario y fijo de la citada prestación, a juicio de la Sala no hay duda que la misma constituye salario, entendido este último como todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio lo que, en la práctica le permite satisfacer sus necesidades propias y familiares de donde, debe decirse, adquieren vital importancia los valores constitucionales a un orden laboral justo y a la dignidad humana.

Siendo así, la prima de riesgo devengada por el personal del extinto D.A.S., prevista por sus empleados que ocupaban los cargos reseñados en el cuadro atrás descrito hasta antes de la supresión de la institución, ostenta la condición de factor salarial para efectos de liquidación de prestaciones sociales que se causaron en virtud de los servicios prestados en la otrora entidad, en la medida que se tratan de derechos inalienables de los trabajadores, de carácter progresivos y no regresivos, que implica asegurar al empleado la integralidad de cada uno de los derechos laborales, entre ellos, el mínimo vital a partir de una interpretación extensiva de la noción de salario, todo esto bajo el amparo de la égida constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas[26]’.

Siendo así, la prima de riesgo devengada por el personal del extinto D.A.S., prevista por sus empleados que ocupaban los cargos reseñados en el cuadro atrás descrito hasta antes de la supresión de la institución, ostenta la condición de factor salarial para efectos de la liquidación de prestaciones sociales que se causaron en virtud de los servicios prestados en la otrora entidad, en la medida que se tratan de derecho inalienables de los trabajadores, de carácter progresivo y no regresivo, que implica asegurar al empleado la integralidad de cada uno de los derechos laborales.

(…) Sobre el particular, la Sala estima, que la señora SONIA RODRÍGUEZ BRICEÑO, quien devengó la prima de riesgo durante el periodo en que estuvo vinculada con el extinto D.A.S., si tiene derecho a que le sea reconocida e incluida la prima de riesgo como factor salarial, como elemento computable en la liquidación de los derechos prestacionales lo que conlleva a la reliquidación de todas y cada una de aquellos.

Lo anterior, en virtud de que si bien la disposición contenida en el Decreto 2646 de 1994 estipuló expresamente que la prima de riesgo no constituye factor salarial, debe considerarse que tal premisa normativa es contraria a la Constitución Política, toda vez que va en contravía del artículo 53 ibídem, en los términos jurisprudenciales trazados por el H. Consejo de Estado que fijaron el verdadero alcance y sentido de ese emolumento, pues claramente existe una trasgresión al principio de primacía de la realidad sobre las formas, dado que es evidente la naturaleza del salario, por cuanto su percepción fue continua, permanente y periódica que retribuyó directamente los servicios prestados por el empleado, así el ordenamiento jurídico que regulaba en principio, diga que no tiene la connotación de salario, lo que implica su inclusión en la liquidación de los derechos salariales y prestaciones de los ex servidores del extinto D.A.S., dando lugar tal premisa, a la inaplicación del artículo 4º del Decreto 2646 de 1994”[27].

De acuerdo con lo anterior, se observa que la decisión demandada resolvió inaplicar por inconstitucional el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, con base en la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación proferida el 1 de agosto de 2013, para concluir que en el caso de la señora Rodríguez Briceño la prima de riesgo debe considerarse como factor salarial, pues la percibió de manera continua, permanente y periódica. 4.3.2.

En primer lugar, en relación con la presunta configuración del defecto sustantivo, la Sala desestima el cargo formulado por el accionante, teniendo en cuenta que el hecho de haber inaplicado por inconstitucional la disposición normativa del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, según la cual la prima de riesgo no constituye un factor salarial, no conlleva un desconocimiento de la norma, sino por el contrario, implica que la misma fue tenida en cuenta en aras de efectuar el control de constitucionalidad por vía de excepción[28], contemplado en el artículo 4 de la Constitución Política.

Decisión que fue sustentada en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013 (tesis que consideró más acertada para resolver el caso), como criterio auxiliar, y en el cumplimiento de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional respecto a la excepción de inconstitucionalidad, concluyendo que de aplicarse dicha disposición normativa se estaría desconociendo el principio fundamental de la primacía de la realidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Adicionalmente, lo cierto es que en la Sección Segunda del Consejo de Estado no existe una posición unificada en relación con el asunto, a lo que se agrega que en ambas Subsecciones se han dictado fallos ordinarios en los que se ha considerado que la prima de riesgo es y no es factor salarial para la liquidación de prestaciones diferentes a la pensión para los empleados del extinto DAS que desempeñaron cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y conductores[29].

Por otro lado, tampoco puede predicarse defecto alguno por la supuesta inobservancia de los Decretos 1933 de 1989, 132 de 1994, 1137 de 1994 y 1158 de 1994, teniendo en cuenta que en los mismos se contempla la prima de riesgo para trabajadores del DAS que tenían un cargo distinto al que ostentaba la señora Sonia Rodríguez Briceño, ni tampoco del Decreto 1835 de 1994, “por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos”, ya que en él se establecen cuáles son las actividades de alto riesgo en las que los funcionarios pueden gozar de un régimen especial en materia pensional (artículo 140 de la Ley 100 de 1993).

En otras palabras, ninguna de las normas alegadas por el accionante hacen referencia directa al objeto de debate del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.3.2. En segundo lugar, en relación con el supuesto desconocimiento del precedente judicial, por no acoger la tesis de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se observa que dicha providencia no resulta aplicable al asunto bajo examen, pues en ella se tratan circunstancias fácticas distintas, en tanto unificó la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la inclusión de factores salariales en la liquidación pensional, de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sin que se haga referencia alguna a la prima de riesgo que reclamó la señora Sonia Rodríguez Briceño. La sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, recogió la postura de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que establecía que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados.

En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado concluyó: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.

Por esta razón, resulta sin sustento el argumento expuesto por el accionante sobre el desconocimiento de dicha providencia, pues el caso se trata de una reclamación de prestaciones sociales y no de reliquidación pensional. En conclusión, la providencia objeto de reproche constitucional no incurrió en los defectos endilgados por la parte actora, más aún si se tiene en cuenta que la conclusión a la que arribó fue razonable y suficientemente motivada, en el hecho de que la prima de riesgo devengada por la señora Sonia Rodríguez Briceño cumplía con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente.

Así las cosas, se impone revocar la sentencia impugnada emitida el 4 de julio de 2019, por la Sección Quinta del Consejo de Estado y, en su lugar, negar las pretensiones formuladas en el escrito de tutela, de conformidad con lo antes expuesto. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 4 de julio de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta. En su lugar, Segundo.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora DAS y su fondo rotatorio, por las razones expuestas. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Folio 74 (reverso) del expediente de tutela. [2] Folio 27 (reverso) del expediente de tutela. [3] Folio 28 ibíd. [4] Folio 5 ibíd. [5] Folio 8 ibíd. [6] Folio 11 ibíd. [7] La Secretaría General del Consejo de Estado libró oficio de notificación Nº DMMC 3675 de 7 de junio de 2019, dirigido a la señora Sonia Rodríguez Briceño con el fin de “notificarle (…) la providencia de fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferida en el proceso de la referencia, en la cual se dispuso: ‘auto admisorio’” (folio 54 del expediente). [8] Folio 96 ibíd. [9] Folio 74 ibíd. [10] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [11] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [12] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [13] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [15] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [16] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [17] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [18] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [19] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [20] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [21] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [22] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [23] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [24] La providencia atacada se profirió el 22 de febrero de 2019 y la acción de tutela se instauró el 21 de mayo del mismo año. [25] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013, exp. Nº 4001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [27] Folio 34 (reverso) del expediente. [28] Ver al respecto: sentencia C-122 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 29 de agosto de 2019, exp.

Nº 11001-03-15-000-2019-01686-01, C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 11 de junio de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-01761-00, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E).