11001-03-15-000-2019-01667-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / LLAMAMIENTO A CALIFICACIÓN DE SERVICIOS EN LA POLICÍA NACIONAL - Cumplimiento de requisito / RECONOCIMIENTO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS - No existe deber de motivar / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala considera que la sentencia de 6 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de confirmar el fallo de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la actora, estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que le permitió concluir que el Resolución Nº 2079 de 3 de mayo de 2016 por medio del cual se llamó a calificar servicios a la accionante se profirió en ejercicio de la facultad discrecional que legalmente le ha sido asignada al Gobierno Nacional para dinamizar la estructura piramidal de la Policía Nacional Lo anterior, porque el Tribunal al estudiar la hoja de vida de la actora evidenció que la señora [S.M.B.S.] contaba con el tiempo suficiente para acceder a una asignación mensual de retiro en los términos del artículo 1º del Decreto 1858 de 2012, lo cual constituía un elemento fundamental para que la entidad lo llamara a calificar servicios conforme a los artículos 55 (numeral 2º) y 57 del Decreto 1791 de 2000 Adicionalmente se advierte, que la demandante no demostró en el proceso que su desvinculación obedeció a circunstancias ajenas al mejoramiento del servicio con el fin de desconocer el estado de salud de la actora, pues es evidente que la señora [S.M.B.S.] permaneció en el servicio de la institución tiempo después de haberse determinado el porcentaje de pérdida de capacidad laboral por parte de la Junta Médico Laboral de Policía el 13 de febrero de 2012, por lo que no se puede constatar una desviación de poder, pues el retiro de la actora se efectuó por haberse configurado el presupuesto previsto en la norma para disponer el llamamiento a calificar servicios.

(…)Así mismo, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 6 de diciembre de 2018 resaltó la jurisprudencia del Consejo de Estado, para concluir que la facultad discrecional de la administración y el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar la decisión que dispone el retiro del servicio activo, por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía, ya que se presume legal, por razones del mejoramiento del servicio, consistente en la modificación la planta de personal, en la estructura jerárquica de la institución; por consiguiente, y en el evento que el afectado cumpla con los requisitos para acceder a asignación de retiro y exista recomendación de la Junta Asesora para el Ministerio de Defensa, es motivo suficiente para disponer la desvinculación bajo la figura del “llamamiento a calificar servicios”.

Así las cosas, se estima que la providencia adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se profirió con sujeción de las normas constitucionales y legales vigentes, la interpretación que de ellas ha hecho la jurisprudencia y el material probatorio allegado al proceso, razón por la cual no se advierte la ocurrencia de una vía de hecho por defecto fáctico que desconozca los derechos fundamentales del actor FUENTE FORMAL: DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 55 - NUMERAL 2 / DECRETO 1791 DE 2000 - ARTÍCULO 57 / DECRETO 1858 DE 2012 - ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01667-01(AC) Actor: SONIA MARGARITA BERMÚDEZ SALAMANCA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 22 de mayo de 2019 proferido por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C por medio del cual se negó el amparo de tutela solicitado por la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca.

ANTECEDENTES 1. La solicitud y las pretensiones La señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca, en ejercicio de la acción de tutela, por intermedio de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad y mínimo vital que estimó lesionados por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, al proferir, respectivamente, las sentencias de 8 de septiembre de 2017 y 6 de diciembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora en tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro.

En amparo de los derechos fundamentales invocados la parte actora solicitó: “(…) Con fundamento en los hechos relacionados, solicitó y ordenar a la parte accionada y a favor de mi poderdante, lo siguiente: Con el Convencimiento de que lo aquí expuesto se ajusta al ordenamiento contencioso administrativo y, es suficiente para que no se desconozca el derecho puesto en movimiento con la presentación de la demanda, ni se cierre la posibilidad del debate jurisdiccional, porque ésta cumple con los requisitos que ameritan su admisión, comedidamente solicitó tutelar el derecho fundamental de IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA, MINIMO VITAL y ordenar se deje sin efectos la sentencia del juzgado 7 Administrativo de Oralidad de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – MP ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS, dentro del proceso con radicado Nº 2016-00448-01, y en consecuencia ordenar que en un término no mayor de 48 horas sea proferido un nuevo auto (sic) en donde se protejan los derechos del(sic) accionante, valorándose las pruebas arrimadas en forma efectiva y teniendo en cuenta los lineamientos que sobre el particular se han venido expresando en diversas providencias del órgano de cierre y de la Corte Constitucional (…)”. 2.

Los hechos y las consideraciones del accionante El apoderado de la accionante expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación[1]: Indicó que la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca ingresó a la Policía Nacional el 30 marzo de 1992 y mediante Resolución Nº 1313 de 1 de enero de 1993 ascendió al grado de Suboficial.

Posteriormente, a través de Resolución Nº 05267 de 27 de mayo de 1994, se homologó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Señaló que Bermúdez Salamanca después de 20 años de servicio a la institución, presentó algunos quebrantos de salud derivados de su carga laboral, por lo que acudió a la Clínica de la Policía, en donde se le diagnosticó un Trastorno Afectivo Bipolar II.

Adujo que a la accionante se le practicó Junta Médico Laboral, el 13 de febrero de 2012, en la que se concluyó los siguiente: i) Enfermedad maniaco depresiva (trastorno afectivo bipolar II); ii) Incapacidad permanente parcial – no apta para el servicio – recomienda reubicación en labores administrativa; iii) Disminución de la Capacidad Laboral del 18%.

Expresó que la actora al no estar conforme con el porcentaje de calificación de la capacidad laboral, decidió convocar Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía. Informó que la Dirección General de la Policía Nacional, mediante Orden Administrativa de Personal Nº 1-165 de 7 de septiembre de 2015, ordenó la reubicación laboral de la tutelante.

Sostuvo que la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, por medio de oficio Nº S-2015-37149 de 21 de diciembre de 2015, llamó a la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca a curso de capacitación para ascenso en el año 2016, el cual cumplió satisfactoriamente. Relató que la Dirección General de la Policía Nacional, mediante Resolución Nº 02079 de 3 de mayo de 2016 retiró del servicio activo a la señora Bermúdez Salamanca, por llamamiento a calificar servicios, sin tener en cuenta que para dicho momento, no se había definido su situación de sanidad, por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Afirmó que la tutelante presentó demanda de nulidad y restablecimiento contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, cuyo reparto le correspondió al Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá que, mediante sentencia de 8 de septiembre de 2017 negó las pretensiones de la actora.

Aseveró que la accionante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B que, a través de fallo de 6 de diciembre de 2018, confirmó en todas sus partes la providencia de primera instancia, argumentando que la demandante reunía los requisitos para acceder a una asignación de retiro y, por consiguiente, el nominador podía retirarla del servicio por llamamiento a calificar servicios, como en efecto ocurrió, sin que ese hecho constituya una expedición ilegal del acto de desvinculación. 2.1 Consideraciones de la parte actora El apoderado de la accionante manifestó que las sentencias dictadas por las autoridades judiciales accionadas, incurrieron en una vía de hecho por defecto fáctico, porque no valoraron en debida forma los elementos probatorios allegados al proceso ordinario, con los cuales se pretendía demostrar que el acto administrativo que retiró del servicio de la Policía Nacional a la actora, no gozaba de presunción de legalidad, toda vez que fue expedido sin la respectiva motivación. Explicó que el acto administrativo de retiro no se expidió por razones del buen servicio, por cuanto desconoció que la actora no había sido objeto de faltas o llamados de atención y, por ende, contaba con la idoneidad profesional necesaria para continuar en la institución. Dijo que los jueces de instancia no tuvieron en cuenta las circunstancias de la accionante, pues para la fecha en que se desvinculó del servicio, no se había definido su situación médico laboral, toda vez que se encontraba pendiente la expedición del Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que certificara la diminución de su capacidad psicofísica, razón por la cual no se le podía retirar de manera discrecional, por llamamiento a calificar servicios y, en consecuencia se debía garantizar el estado de incapacidad relativa en el que se encontraba la actora.

Agregó que las autoridades judiciales accionadas también incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues no tuvieron en cuenta que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, ha señalado que no es procedente retirar del servicio activo a un integrante de la Fuerza Pública, a través de la figura del llamamiento a calificar servicios, cuando la administración tiene conocimiento del estado de salud del servidor y no se ha decidido definitivamente su situación médico laboral, por las autoridades de sanidad.

Indicó que una vez se resolviera la situación médico laboral de la actora, la administración podía acudir a lo dispuesto en el Decreto 094 de 1989 y el numeral 3º del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, para retirarla del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, por lo que el llamamiento a calificar servicios resultaba ser un acto arbitrario de la autoridad. 3.

Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C mediante auto de 30 de abril de 2019[2] admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades accionadas, es decir, el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B[3], y puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional[4]. 4.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B[5], manifestó que la sentencia de 6 de diciembre de 2018 no vulneró los derechos de acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad y mínimo vital de la accionante, por cuanto la misma tuvo la motivación suficiente para responder las razones y pretensiones de la accionante, de acuerdo con los hechos, las pruebas y la normativa constitucional y legal aplicable al caso concreto, por lo que resulta improcedente el amparo de tutela, dado que no se configura ninguna causal de procedibilidad. 4.2 El Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá[6], solicitó que se niegue la tutela, por cuanto el fallo de primera instancia de 8 de septiembre de 2017 y las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora, se ajustaron a los preceptos constitucionales y legales aplicables, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas, jurídicas y probatorias acreditadas en la litis, sin que se puede advertir una conducta que afecte o vulnere los derechos fundamentales invocados por la tutelante. 4.3 La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional[7], solicitó que se niegue el amparo de tutela o en su defecto se declare improcedente, con fundamento en lo siguiente: Indicó que de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1791 de 2000 y el Decreto 1858 de 2012, el retiro por llamamiento a calificar servicios debe entenderse en estricto sentido, como una causal de terminación normal de la carrera policial del personal uniformado, la cual es materializada únicamente cuando el sujeto evaluado tiene el tiempo mínimo de servicio que le hace beneficiario de una asignación de retiro, que no implica una sanción, despido o exclusión deshonrosa de la institución. Adujo que la Corte Constitucional en sentencia SU – 091 de 2016, sostuvo que la figura del llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea de jerarquía institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados, constituyéndose en una herramienta de relevo en pro de la excelencia de la institución. Reiteró que el llamamiento a calificar servicios es una facultad legal que puede ejercer el Director General de la Policía Nacional en relación a los Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la institución, una vez se ha cumplido con el tiempo para acceder a una asignación de retiro, por lo que no se trata de una decisión arbitrara e infundada de la administración, ni una desvinculación definitiva o absoluta, sino que se trata de un paso a la reserva, con el fin de efectuar un relevo generacional dentro de la línea jerárquica.

Agregó que sin importar la idoneidad y/o altas calidades profesionales para el desempeño de las funciones asignadas, quienes cumpla con el requisito de tiempo para acceder a una asignación de retiro, pueden ser objeto de dicha medida por parte de la administración. Sostuvo que la decisión cuestionada no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, porque el Tribunal efectuó un análisis integral de las pruebas obrantes en el expediente del proceso ordinario, para verificar que en el asunto bajo estudio se cumplía la causal de llamamiento a calificar servicios, al constatar que la actora contaba con el tiempo para una asignación de retiro, por ende la solicitud de amparo es infundada, dado que el acto administrativo de desvinculación estuvo revestido de legalidad.

Añadió que la demanda de tutela es improcedente, por cuanto no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente el amparo de tutela, de manera excepcional. 5. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, mediante sentencia de 22 de mayo de 2019[8], negó el amparo de tutela invocado por señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca, argumentando lo siguiente: Adujo que los despachos accionados encontraron probado que la demandante padecía de una enfermedad mental, con fundamento en el Acta de junta Médico Laboral Nº 0193 de 13 de febrero de 2012 de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la cual determinó una pérdida de la capacidad laboral del 18% y dispuso su reubicación en funciones administrativas, que tuvo lugar con la Orden Administrativa de Personal Nº 1-165 de 1 de septiembre de 2015.

Expresó que las autoridades judiciales accionadas también observaron que la Policía Nacional, mediante Resolución Nº 2079 de 3 de mayo de 2016 retiró del servicio activo a la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca, por llamamiento a calificar servicios y, en consecuencia, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por Resolución Nº 5698 de 9 de agosto de 2016, le reconoció una asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 83% del sueldo básico por ella devengado.

Señaló que las autoridades accionadas, al revisar los referidos elementos probatorios, decidieron negar las pretensiones de la demanda, al considerar que se configuraban los presupuestos fácticos para que el nominador pudiera retirar a la actora por llamamiento a calificar servicios, al verificarse que era acreedora de una asignación de retiro, al tener un tiempo de servicio en la institución de más de 24 años, desde el 8 de abril de 1992 hasta el 3 de mayo de 2016.

Consideró que las providencias acusadas valoraron la condición de salud de la señora Bermúdez Salamanca, en la medida en que constataron que la actora padecía de una enfermedad mental, la cual era conocida por la Policía Nacional, pero ello no era impedimento para que la autoridad pudiera ejercer su facultad discrecional. Afirmó que los jueces accionados en ejercicio de su autonomía e independencia consideraron que la entidad demandada actuó de acuerdo con la Constitución y la Ley y, en consecuencia, el acto administrativo demandado no incurrió en falsa motivación, por lo que el hecho de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho obedeció a un análisis coherente del régimen que regula la materia y no a un defecto fáctico en la valoración probatoria.

Por otro lado, manifestó que las decisiones cuestionadas realizaron una debida interpretación de la normativa legal y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, por lo que no se configura un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente como lo pretende mostrar la accionante. Añadió que los argumentos de la accionante se dirigen a reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió en el proceso ordinario y revelan un desacuerdo personal con las decisiones cuestionadas, pero no acreditan la existencia de una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 6.

La impugnación El apoderado de la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca impugnó la sentencia del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C y solicitó su revocatoria y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela[9]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. 2.

Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma, la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado - Sección Tercera – Subsección C, que negó el amparo de tutela invocado por la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca, o si, como lo alega la parte actora el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, al proferir, respectivamente, las sentencias de 8 de septiembre de 2017 y 6 de diciembre de 2018, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico y defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la tutelante contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[10] y el Consejo de Estado[11] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T- 079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes[12]: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”[13].

En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente(…)”[14]. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”[15], de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.

En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)” [16].

En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;

(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;

(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…) [17]. Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.

Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”[18]. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad y mínimo vital, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y, no se configura ninguna de las causales para hacer uso del recurso extraordinario de revisión[19].

Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia del 6 de diciembre de 2018 se notificó a las partes por correo electrónico 22 de enero de 2019[20], y la demanda de tutela se presentó el 24 de abril de 2019[21], es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales consideran que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. 2.

Análisis de las causales específicas de procedibilidad El apoderado de la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca, plantea la vulneración de sus derechos de acceso a la administración de justicia, debido proceso, igualdad y mínimo vital, porque considera que el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, al proferir, respectivamente, las sentencias de 8 de septiembre de 2017 y 6 de diciembre de 2018, incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, al no valorar en debida forma los elementos probatorios allegados al proceso ordinario, con los cuales se pretendía demostrar que el acto administrativo que retiró del servicio de la Policía Nacional a la actora, no gozaba de presunción de legalidad, toda vez que fue expedido sin la respectiva motivación. Explicó que el acto administrativo de retiro no se expidió por razones del buen servicio, por cuando desconoció que la actora no había sido objeto de faltas o llamados de atención y, por ende, contaba con la idoneidad profesional necesaria para continuar en la institución. Dijo que los jueces de instancia no tuvieron en cuenta las circunstancias de la accionante, pues para la fecha en que se desvinculó del servicio, no se había definido su situación medico laboral, toda vez que se encontraba pendiente la expedición del Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que certificara la diminución de su capacidad psicofísica, razón por la cual no se le podía retirar de manera discrecional, por llamamiento a calificar servicios y, en consecuencia se debía garantizar su estado el estado de incapacidad relativa en el que se encontraba la actora.

Aunque el escrito de tutela se dirige a cuestionar las sentencias proferidas por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, la Sala advierte que el estudio del presente asunto se centrará en la providencia de segunda instancia expedida, el 6 de diciembre de 2018 por el referido Tribunal accionado, toda vez que esta decisión fue la que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en tanto confirmó en todas sus partes, el fallo de 8 de septiembre de 2017, dictado por el juzgado demandado, que negó las pretensiones de la demanda formulada por la parte actora.

Con el fin de revisar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis jurídico y probatorio realizado por el Tribunal Administrativo del de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, en la sentencia de 6 de diciembre de 2018[22], en el cual consideró lo siguiente: “(…) ➢ Por Resolución 2079 de 03 de mayo de 2016, el Director General de la Policía Nacional de Colombia, resolvió del servicio activo de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, de conformidad con lo establecido en los artículos 54, 55 numeral 2º y 57 del Decreto Ley 1791 de 2000, a la Subcomisario SONIA MARGARITA BERMÚDEZ SALAMANCA, considerando principalmente lo siguiente: (…) ➢ Según extracto de la hoja de vida de la demandante vista a folios 20 a 22 del expediente, de fecha 11 de mayo de 2016, registra las siguientes novedades en las institución policial: tiempo civil ponal, del 08 de abril de 1992 al 21 de diciembre de 1993;

Suboficial, del 22 de diciembre de 1993 al 31 de mayo de 1994; Suspensión disciplinaria, del 08 de diciembre de 1994 al 07 de enero de 1995 y Nivel Ejecutivo, del 01 de junio de 1994 al 11 de mayo de 2016, ocupando como último cargo, el de auxiliar de enfermería en la Dirección de Sanidad y recibió estímulos como menciones honorificas, medallas de servicios y felicitaciones especiales y públicas. ➢ El Acta de Junta Médico Laboral 0193 de 13 de febrero de 2012, de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, respecto de la IJ BERMÚDEZ SALAMANCA SONIA MARGARITA, contempla las siguientes conclusiones (fls 7 -8) (…) ➢ El 17 de septiembre de 2015, el Director de Talento Humano le Informó a la demandante que “….mediante ORDEN ADMINISTRATIVA DE PERSONAL Nº 1-165 DE FECHA 07/09/15, se dispuso su Reubicación en labores administrativas, docentes o de instrucción, dentro de la misma unidad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 del Decreto 1791 del 14/09/200…” (fl 9). ➢ Mediante oficio S-2015-371949/DITAH-ADEHU-29 de 21 de diciembre de 2015, se informó a las unidades policiales, que “el Mando Institucional, dispuso el llamamiento a curso de capacitación para ascenso, en el año 2016, al personal de Suboficiales y Nivel Ejecutivo “Gonzalo Jimenes de Quesada”,…37 DISAN SC BERMÚDEZ SALAMANCA SONIA MARGARITA…” (fl 16,17). ➢ Con el oficio S-2016-005453 SUDIR-GUTAH 29 de 29 de enero de 2016, el Subdirector de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional presentó a la demandante, al Director de la Escuela de Suboficiales y Nivel Ejecutivo, que fue convocada para adelantar curso de capacitación para ascenso (fl 18). ➢ A través de oficio S-2016/SUDIE-ARTAH-29 de 26 de abril de 2016, la parte actora fue presentada ante el Director de la Dirección de Sanidad, por ser destinada a laborar en esa unidad y haber culminado la fase presencial del curso de capacitación para ascenso al grado inmediatamente superior (fl. 19). ➢ El Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la Resolución 5698 de 09 de agosto de 2016, reconoció asignación mensual de retiro a la demandante, en cuantía equivalente al 83% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, a partir del 16 de agosto de 2016, teniendo en cuenta que prestó sus servicios a la Policía Nacional por 24 años, 7 meses y 8 días, quedando desvinculada del servicio a partir del 16 de agosto de 2016 (fl. 317).

(….) El acto administrativo demandado fue proferido con fundamento en las siguientes disposiciones normativas: Decreto 1791 de 2000[23], artículos 55 y 57 “ARTÍCULO

55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: (…) 2. Por llamamiento a calificar servicios. (…)

ARTÍCULO

57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS: El personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio.” Resaltado fuera de texto.

Decreto 1858 de 2012, artículo 1º ARTÍCULO 1. Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 01 de Enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la Institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio.

Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el cien por ciento (100%) de tales partidas.” Así, la exigencia para que proceda el retiro por llamamiento a calificar servicios del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, es después de haber cumplido 15 años de servicio, término éste establecido como requisito mínimo, para acceder a la asignación mensual de retiro.

(…) Según el acervo probatorio que en el expediente, la demandante fue retirada en grado de Subcomisario del Nivel Ejecutivo y sirvió a la Policía Nacional más de 24 años, lo que le permite tener vocación para acceder a la asignación de retiro, según lo señalado por el artículo 1º del Decreto 1858 de 2012, de 15 años de servicios para el personal del nivel ejecutivo.

Así, en el sublite la administración observó el fundamento de hecho implícito en la norma. Entonces, como la demandante reunía los requisitos para acceder a su asignación de retiro, bien podía el nominador retirarla del servicio por llamamiento a calificar servicios, como en efecto ocurrió, sin que ese hecho constituya una expedición ilegal, menos aun cuando no se evidencia que el nominador se hubiere apartado de lo previsto en el norma que autoriza el uso de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios.

Y en cuanto a la motivación, la misma norma prevé implícitamente un fundamento de hecho para que proceda el retiro por la causal en comento, pero no exige motivación expresa. Además, la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, en criterio de la jurisprudencia y de ésta Sala, se constituye como instrumento o herramienta para el manejo de personal dentro de la línea jerárquica y piramidal propia de la fuerza pública, pues no todo miembro que ingrese a las mismas, logra llegar a la cumbre, por diferentes factores, como razones institucionales y de servicio.

Así las cosas, del análisis integral de las pruebas que obran en el expediente, la Sala no evidencia que en este caso, el retiro hubiere sido arbitrario, desproporcionado e irracional o que se hubiere utilizado con un propósito diferente al permitido por las normas que lo autorizan; razón por la cual el acervo probatorio arrimado al expediente no muestra conclusión diferente a la arribada por el A quo, por lo que habrá de confirmarse la sentencia apelada (…)”. 4.2.1 Del defecto fáctico alegado por la parte actora Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al estudiar el material probatorio allegado al expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, (hoja de vida), evidenció que la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca ingresó a la Policía Nacional, el 8 de abril de 1992, como civil y posteriormente, como Suboficial desde el 22 de diciembre de 1993 hasta el 31 de mayo de 1994, y al Nivel Ejecutivo, del 1 de junio de 1994 al 11 de mayo de 2016, cuando fue desvinculada de la institución por llamamiento a calificar servicios, mediante Resolución Nº 2079 de 3 de mayo de 2016, proferida por el Director General de la Policía Nacional.

El Tribunal indicó que previo al retiro de la accionante, se le practicó Acta de Junta Médico Laboral Nº 0193 de 13 de febrero de 2012, por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que le determinó una disminución de la capacidad laboral del 18, por un Trastorno Afectivo Bipolar II y recomendó reubicación laboral. La autoridad judicial accionada también observó que el Director de Talento Humano le informó a la demandante que mediante Orden Administrativa de Personal Nº 1-165 de 1 de septiembre de 2015, se dispuso su reubicación en labores administrativas, docentes o de instrucción, dentro de la misma unidad, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000.

Así mismo, la Corporación judicial accionada, constató que, por oficio de 21 de diciembre de 2015, se informó a las unidades policiales que el mando institucional, llamó a curso de capacitación para ascenso a la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca, el cual realizó en la Escuela de Suboficiales y Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y superó a satisfacción. Seguidamente, el Tribunal resaltó que mediante oficio de 26 de abril de 2016, la accionante fue presentada ante el Director de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, toda vez que fue destinada a ubicarse laboralmente en dicha unidad, en el cargo de auxiliar de enfermería; siendo este su último empleo dentro de la institución previo a que se le comunicara su retiro, a través de la Resolución Nº 2079 de 3 de mayo de 2016.

La autoridad juridicial, destacó que con posterioridad a la desvinculación de la actora, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante Resolución Nº 5698 de 9 de agosto de 2016, le reconoció una asignación mensual de retiro a la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca, en cuantía equivalente al 83% del sueldo básico devengado en actividad, de acuerdo al grado y partidas computables, a partir del 16 de agosto de 2016, por haber cumplido un tiempo de trabajo de 24 años, 7 meses y 8 días.

De esta manera, el Tribunal al examinar los elementos en los que se estructuraba la legalidad del acto administrativo demandado (Resolución Nº 2079 de 3 de mayo de 2016), verificó que el mismo se sustentó en el numeral 2º del artículo 55 y el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000 y el artículo 1º del Decreto 1858 de 2012, los cuales permiten llamar a calificar servicios al personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, después de cumplir un tiempo de servicio mínimo de 15 años, cuyo término garantiza el acceso a una asignación mensual de retiro.

En este sentido, el Tribunal consideró que el llamamiento a calificar servicios de la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca, se ajustó a los presupuestos previstos en el numeral 2º del artículo 55 y el artículo 57 del Decreto 1791 de 2000 y el artículo 1º del Decreto 1858 de 2012, pues la accionante al momento de su retiro, contaba con un tiempo de servicios de 24 años, 7 meses y 8 días, por lo que cumplía los requisitos para acceder a una asignación de retiro y, en consecuencia, el nominador podía retirarla del servicio, sin incurrir en ilegalidad alguna.

Precisó que la figura del llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción, despido ni exclusión deshonrosa de la institución, por lo que el mismo es un instrumento decoroso para retirar al personal de la Fuerza Pública, cuando la administración ha constado que el servidor público alcanzó el tiempo de servicio para acceder a una asignación de retiro.

Para el Tribunal la decisión de llamar a calificar servicios a un servidor de la Fuerza Pública es una facultad discrecional que no exige la obligación para la administración de motivar expresamente la decisión de desvinculación del personal, pues la justificación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, pues se entiende que está inspirada en razones del buen servicio y goza de presunción de legalidad, dado que se trata de una herramienta dirigida a garantizar el relevo generacional en la estructura jerárquica de la institución. Con fundamento en lo anterior concluyó que el acto administrativo demandado por la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca, (Resolución Nº 2079 de 3 de mayo de 2016), que la retiró del servicio activo de la Policía Nacional, por llamamiento a calificar servicios, no estaba viciado de nulidad, pues cumplió con los presupuestos legales para ello, en la medida que se demostró que la demandante contaba con el tiempo necesario para acceder a una asignación de retiro.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 6 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de confirmar el fallo de primera instancia[24], que negó las pretensiones de la demanda formulada por la actora, estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales allegadas al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que le permitió concluir que el Resolución Nº 2079 de 3 de mayo de 2016 por medio del cual se llamó a calificar servicios a la accionante se profirió en ejercicio de la facultad discrecional que legalmente le ha sido asignada al Gobierno Nacional para dinamizar la estructura piramidal de la Policía Nacional.

Lo anterior, porque el Tribunal al estudiar la hoja de vida de la actora evidenció que la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca contaba con el tiempo suficiente para acceder a una asignación mensual de retiro en los términos del artículo 1º del Decreto 1858 de 2012, lo cual constituía un elemento fundamental para que la entidad lo llamara a calificar servicios conforme a los artículos 55 (numeral 2º) y 57 del Decreto 1791 de 2000[25].

Adicionalmente se advierte, que la demandante no demostró en el proceso que su desvinculación obedeció a circunstancias ajenas al mejoramiento del servicio con el fin de desconocer el estado de salud de la actora, pues es evidente que la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca permaneció en el servicio de la institución tiempo después de haberse determinado el porcentaje de pérdida de capacidad laboral por parte de la Junta Médico Laboral de Policía el 13 de febrero de 2012, por lo que no se puede constatar una desviación de poder, pues el retiro de la actora se efectuó por haberse configurado el presupuesto previsto en la norma para disponer el llamamiento a calificar servicios.

En cuanto al retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios, es importante precisar que la Corte Constitucional inicialmente indicaba, que el cumplimiento del tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro no es una razón suficiente para llamar a calificar servicios al personal[26], toda vez que es necesario que la administración exponga las razones del servicio que justifican la desvinculación. Posteriormente, la Corte Constitucional en la Sentencia SU – 091 de 2016 señaló que no se le puede otorgar el mismo tratamiento al llamamiento a calificar servicios y al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General, toda vez que sus finalidades y efectos son diferentes.

De esta manera, frente a la motivación de los dos tipos de actos advirtió[27]: “En cuanto la exigencia de “motivación” frente a ambas figuras, en el caso del llamamiento a calificar servicios está contenida en el acto de forma extra textual, pues la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro.

En lo concerniente al retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General (…) dichos actos deben tener un estándar mínimo de motivación, toda vez que “tal poder facultativo debe estar inspirado en los principios de la sana crítica, atender necesariamente a criterios de objetividad, racionalidad, legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley.

De lo contrario, la discrecionalidad judicial sería entendida como arbitrariedad, hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de tutela podría revocar la providencia atacada” (resaltado fuera del texto). Seguidamente, el máximo Tribunal de lo Constitucional, en sentencia SU – 217 de 2016[28] indicó que “(…) (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;

(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta (…)”.

En efecto, la Corte determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de lo expuesto en el texto de la norma, que regula la materia. Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, pues esta figura promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.

Por su parte el Consejo de Estado[29], al referirse sobre el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, ha definido esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública, como un instrumento mediante el cual se remueve al personal de las instituciones militares y de policía, siempre que cumplan los requisitos para acceder a la asignación de retiro[30], con la finalidad de adaptarlas a nuevas necesidades de la sociedad y facilitar el ascenso de sus miembros[31], por lo que no comporta una sanción o trato degradante, pues es un instrumento que facilita que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía disfruten de la asignación de retiro sin necesidad de que continúen en el ejercicio de las actividades castrenses[32].

De igual manera, esta Corporación ha sostenido que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, ya que se presume expedido con la finalidad de modificar la planta de personal de la institución en aras de efectivizar sus funciones[33].

En el mismo sentido, la Sección Segunda – Subsección B, del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de mayo de 2017[34] señaló: “(…) En particular, la Sala quiere ser enfática en advertir que la ley no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar, de manera decorosa y con derecho a una asignación de retiro, a un oficial.

Tal y como lo advirtió la sentencia SU-091 de 2016 los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación expresa más allá de la extratextual contemplada en la ley y que el buen desempeño laboral de los oficiales no representa una estabilidad laboral absoluta que impida la renovación de los cuadros de mando en las Fuerza Pública.

Es así, como la providencia también incurrió en el defecto sustantivo en la medida en que señaló que se debía motivar la recomendación de la Junta de Asesores cuando la misma es un acto discrecional que goza de la presunción de legalidad[35]. En ese sentido, como lo dijo esta Corporación en su reciente sentencia de unificación, solo es posible desvirtuar la legitimada del acto si se llegara a probar que el mismo fue el resultado de un acto de discriminación o fraudulento, cosa que no se probó en durante el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. […] Por su parte, esta Subsección, en fallo de tutela de 7 de abril de 2016,[36] afirmó que los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.

Dice el fallo en algunos de sus apartes: […] […] esta Corporación ha indicado[37] que el retiro por llamamiento a calificar servicios no comporta una sanción o trato degradante, pues es un instrumento que facilita que los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía disfruten de la asignación de retiro sin necesidad de que continúen en el ejercicio de las actividades castrenses. […] Cabe destacar que de manera aislada la Sección acogió la posición inicial establecida por la Corte Constitucional, esto es, que si bien los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública no deben contener en su cuerpo necesariamente las razones que llevan a tomar este tipo de decisiones, los mismos sí deben estar sustentados en razones objetivas y hechos ciertos que justifiquen el retiro[38], sin embargo, no se puede alegar que dicho planteamiento constituye precedente, en tanto no corresponde a una posición uniforme y reiterada de la Sección Segunda sobre la materia y, por ende, no puede ser considerado un precedente vertical aplicable al caso por los Tribunales y Juzgados Administrativos.

De conformidad con lo hasta aquí expuesto, esta Corporación ha fijado el criterio según el cual no es necesario expresar las razones por las que se desvincula a un oficial de la Policía Nacional bajo esa causal, en tanto la motivación está prevista en la ley (…)” (negrillas no son del texto).» De lo anterior, es posible afirmar que existe una presunción legal, en el sentido de que los actos de llamamiento a calificar servicios son expedidos en aras del buen servicio, y que no requieren ser motivados, toda vez que ésta motivación se encuentra prevista en la ley[39].

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos y demás elementos probatorios allegados al proceso ordinario, que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fuere contraria a Derecho.

Así mismo, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 6 de diciembre de 2018 resaltó la jurisprudencia del Consejo de Estado, para concluir que la facultad discrecional de la administración y el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar la decisión que dispone el retiro del servicio activo, por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía, ya que se presume legal, por razones del mejoramiento del servicio, consistente en la modificación la planta de personal, en la estructura jerárquica de la institución; por consiguiente, y en el evento que el afectado cumpla con los requisitos para acceder a asignación de retiro y exista recomendación de la Junta Asesora para el Ministerio de Defensa, es motivo suficiente para disponer la desvinculación bajo la figura del “llamamiento a calificar servicios”.

Así las cosas, se estima que la providencia adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se profirió con sujeción de las normas constitucionales y legales vigentes, la interpretación que de ellas ha hecho la jurisprudencia y el material probatorio allegado al proceso, razón por la cual no se advierte la ocurrencia de una vía de hecho por defecto fáctico que desconozca los derechos fundamentales del actor. 4.2.2 El desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado por la accionante La accionante en el escrito de tutela manifestó que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues no tuvo en cuenta que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A[40], ha señalado que no es procedente retirar del servicio activo a un integrante de la Fuerza Pública, a través de la figura del llamamiento a calificar servicios, cuando la administración tiene conocimiento del estado de salud del servidor y no se ha decidido definitivamente su situación médico laboral, por las autoridades de sanidad.

Al respecto, se debe señalar, que consultado el texto de las referidas providencias, la Sala encuentra que ninguna de ellas constituye un pronunciamiento de unificación proferida ya por el Consejo de Estado - Sala Plena, o por esta Sección, en condición de órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, es necesario aclarar que las sentencias de unificación son aquellas proferidas por esta Corporación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Por el contrario, vistas las sentencias señaladas por el actor, se observa que ellas únicamente constituyen pronunciamientos del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, que pueden ser usadas como criterios interpretativos de la norma, pero que no constituyen un criterio obligativo para la Jurisdicción de lo Contencioso administrativo.

Cabe aclarar que los pronunciamientos de las altas cortes pueden distinguirse entre antecedentes y precedentes, por lo que la Corte Constitucional en sentencia T-102 de 2014[41], abordó ese tema en los siguientes términos: “(…) El antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

(…)”. En el presente asunto, se tiene que las sentencias mencionadas por la actora, son meros antecedentes jurisprudenciales que no son de obligatorio cumplimiento para el operador judicial, toda vez que no fijan una regla única para solucionar un determinado problema jurídico, por lo que no se le podía exigir a la autoridad accionada su aplicación, máxime cuando advierte que, en ejercicio de su autonomía e independencia, explicó de manera suficiente y razonada su decisión apoyado en los hechos y las pruebas obrantes en el expediente del proceso ordinario.

En este orden, contrario a lo manifestado por la accionante, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia cuestionada realizó un análisis de los pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado sobre la motivación de los actos administrativos que disponen el retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía, por llamamiento a calificar servicios y los efectos de dicha figura jurídica, sin incurrir en imprecisiones o incongruencias, por lo que no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que permita acceder al amparo de tutela.

Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por la accionante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió, por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico, probatorio y jurisprudencial que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituyan una vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 22 de mayo de 2019 proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, que negó el amparo de tutela invocado por la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca, contra el Juzgado séptimo Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 22 de mayo de 2019 proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C, que negó el amparo de tutela invocado por la señora Sonia Margarita Bermúdez Salamanca, contra el Juzgado séptimo Administrativo de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al despacho de origen.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1 - 18 [2] Folio 36 [3] Folios 38 - 39 [4] Folio 40 [5] Folio 42 [6] Folios 57 - 59 [7] Folios 75 - 78 [8] Folios 116 - 122 [9] Folio 60 - 64 [10] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [11] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [12] Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. [13] Corte Constitucional. Sentencia T-442 de 1994 (MP. Antonio Barrera Carbonell). [14] Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [15] Sentencia T-538 de 1994. [16] Corte Constitucional. Sentencia SU-159 de 2002 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra). [17] Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 7 de marzo de 2013. MP. Alexei Julio Estrada. [18] Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [19] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, artículo 250. [20] Información verificada en el Sistema de Información Justicia Siglo XXI https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21, proceso con radicado Nº 11001333500720160044801, Demandante: Sonia Margarita Bermúdez Salamanca. [21] Folio 1 [22] Folios 23 - 33 [23] “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Niviel Ejecutio, Suboficiales y Agentes de Policía”. [24] Sentencia de 8 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá [25] “ARTÍCULO

55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: (…) 2. Por llamamiento a calificar servicios.”. “ARTÍCULO

57. RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El personal de agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años de servicio. El personal del Nivel Ejecutivo solo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido veinte (20) años de servicio”. [26] Sentencia T-123 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, Ver también, Sentencia T – 824 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y Sentencia C – 072 de 1996, M.P. José Gregorio Hernandez Galindo [27] Corte Constitucional, Sentencia SU – 091 de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [28] Corte Constitucional, Sentencia SU – 217 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado [29] Artículo 3º de la Ley 857 de 2003: “El personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro”. [30] Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 20 de marzo de 2013, número interno: 0357-12, actor: Víctor Hugo Pinzón Rojas. [31] Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 17 de noviembre de 2011, expediente 68001-23- 31-000-2004-00753-01 (0779-11), actor: Mario Alberto Cañas Ortega. [32] Consejo de Estado, sección segunda, subsección “A”, M.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 18 de mayo de 2011, radicación: 54001-23-31-000- 2001-00054-01(1065-10), actor: Edisson Rojas Suarez. [33] Consejo de Estado, sección segunda, subsección “A”, sentencia de 30 de octubre de 2014, M.P. Alfonso Vargas Rincón, expediente 11001-03-15-000- 2013-01936-01, actor: Carlos Mauricio Portilla Sánchez. [34]Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Sentencias de 4 de mayo de 2017.

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00111-01(0318-14). Actor: Mayli Ginette Villarraga Céspedes. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [35] El Tribunal, en su sentencia, señaló que: “no existe prueba en el expediente que demuestre que la recomendación de la Junta respecto del retiro del servicio activo del actor haya estado precedida de informes y pruebas que permitieran justificar esa decisión, así como tampoco en la valoración objetiva de su hoja de vida y de su carrera en la institución. Como tampoco hay prueba de que de existir dichos informes los mismos se hayan puesto en conocimiento del accionante para garantizar un derecho de defensa en esa instancia”.

(Op. Cit. Sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas; folio 27; cuaderno único) [pie de página de la sentencia citada]. [36] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 7 de abril de 2016, 11001-03-15-000- 2016-00387-00(AC), actor: Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional- secretaría general, demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección primera, subsección C en descongestión y Juzgado Once Administrativo de Descongestión de Bogotá. [37] Consejo de Estado, sección segunda, subsección “A”, M.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia de 18 de mayo de 2011, radicación: 54001-23-31-000- 2001-00054-01(1065-10), actor: Edisson Rojas Suarez. [38] Consejo de Estado, sección segunda, subsección “B”, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 10 de septiembre de 2015, expediente: 050012331000199800554 01 (0917-2012), Actor: Wilmer Uriel García Mendoza [pie de página de la sentencia en cita]. [39] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 27 de junio de 2018, radicado Nº. 17001-23-33-000-2013-00602-01(0667-15), Actor: Rafael Antonio Mesa Cepeda, C.P. Gabriel Valbuena Hernández. [40] (Sentencias de 19 de octubre de 2000 – S.R., 7 de octubre de 2010 – Rad. 0286-2009 y 22 de noviembre de 2011 - Rad. 1963-2011 C.P. Alfonso Vargas Rincon) [41] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub