ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DE LA NORMA – No se configura / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Ley 100 de 1993 / APLICACIÓN DE RÉGIMEN PENSIONAL - Ley 71 de 1988 / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES POST MORTEM - Incumplimiento de requisitos legales / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - No se configura / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a pregunta que habrá de hacerse la Sala es, cuál era el régimen pensional que cobijaba a [J.F.G.G.] (…) Al respecto, debe preverse que el régimen de transición dispuesto en la norma [inciso 2º del artículo 36 en la Ley 100 de 1993], advirtió el reconocimiento de las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el servidor, en aplicación del principio de favorabilidad, pero la misma norma estableció los requisitos exigidos para la aplicabilidad de tal beneficio.

(…) el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, entró a regir a partir del 1º de abril de 1994, fecha en la cual el afiliado contaba un poco más de 46 años y acreditaba más de 15 años de servicios cotizados, de modo que, [J.F.G.G.] era acreedor al régimen de transición que lo hacía sujeto de la pensión de jubilación por aportes establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 (…)esta tipificación legal daba lugar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes cuando: (i) se tratara de empleados o trabajadores oficiales;

(ii) se acreditaran más de 20 años de aportes al sistema de pensiones del régimen público; y (iii) cuando el afiliado varón contara 60 años o más de edad, y la mujer 55 años o más de edad. Pues bien, como lo declaró el Tribunal accionado, para la época de su fallecimiento, [J.F.G.G.] no ostentaba la calidad de empleado o trabajador oficial, ya que su desvinculación se dio en el año 1992 y el deceso tuvo lugar el 25 de febrero de 1995, fecha para la cual contaba la edad de 47 años, 1 mes, 3 semanas y 2 días.

Así las cosas, es evidente que [J.F.G.G.], para la fecha de su fallecimiento no reunía la totalidad de requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación y, en consecuencia, no se configuraba derecho pensional que pudiera ser sustituido a la cónyuge supérstite, como lo declaró el Tribunal accionado, sobre la base de que el derecho a la pensión de jubilación dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 exigía la acreditación de todos y cada uno de los elementos descritos en el tipo legal, en conjunto y de manera incluyente, aunque el afiliado hubiera realizado sus aportes al sistema de pensiones de carácter público por más de 20 años.

(…) ante lo cual queda desvirtuado el argumento de la accionante, quien afirmó que la providencia proferida el 12 de octubre de 2018 por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, excluyó la aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Contrario sensu, pudo verificarse que la decisión objeto de tutela dio plena vigencia a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, para el reconocimiento de la pensión de jubilación y verificó cada uno de sus elementos, aunque en contra de los intereses de la accionante, concluyó que [J.F.G.G.], a la fecha de su fallecimiento, no reunía tales requisitos y, en consecuencia, no era acreedor del reconocimiento pensional, de modo que no existía derecho a sustituir en la cónyuge sobreviviente.

Por otra parte, también pudo verse que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca evidenció el posible derecho de la accionante para acceder a la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, lo que impone que acuda a la entidad competente para solicitar el reconocimiento pensional, por supuesto, mediante la acreditación de los requisitos que el régimen exige, de manera que, bien hizo el Tribunal al abstraerse de efectuar un pronunciamiento de fondo, y lo mismo se exige de esta Sala de Subsección, ya que la competencia frente a este asunto radica en cabeza de la jurisdicción ordinaria y no del juez contencioso administrativo o del juez de tutela NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque, sin medio magnético a la fecha (22/10/2019) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01661-01(AC) Actor: MARÍA HELENA HERNÁNDEZ VERGARA Demandado: SUBSECCIÓN F DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela contra providencias judiciales.

Subtema 1: Requisitos generales y específicos. Subtema 2: Defecto sustantivo y violación directa de la Constitución. Decisión: Confirmar la providencia impugnada que negó el amparo peticionado. La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 1° de agosto de 2019 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[1] que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta en contra de la providencia proferida el 12 de octubre de 2018 por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 24 de abril de 2019, María Helena Hernández Vergara, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela[2] en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al reconocimiento y pago de la pensión, a la protección de la tercera edad, al trabajo, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana y a la dignidad del trabajo; que consideró vulnerados con la providencia proferida el 12 de octubre de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, Rad.

No. 110013342048-2016-00013- 01. 1.1.- Hechos[3] 1.1.1.- José Francisco González Garay, cónyuge de la accionante, laboró por el término de 18 años, 7 meses y 22 días en la Universidad Nacional de Colombia, tiempo durante el cual pagó las cotizaciones al Fondo Pensional de esta entidad. 1.1.2.- El aludido señor falleció el 25 de febrero de 1996 y el 15 de octubre de 2015, María Helena Hernández Vergara, solicitó a la Universidad Nacional el reconocimiento de la pensión de vejez post mortem en favor de su cónyuge, y la consecuente pensión de sobreviviente en beneficio suyo. 1.1.3.- La Universidad Nacional, negó el reconocimiento peticionado, mediante oficio FP-2309 del 19 de octubre de 2015. 1.1.4.- En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, María Helena Hernández Vergara peticionó al juez contencioso administrativo que declarara la nulidad del oficio FP-2309 del 19 de octubre de 2015 y que ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de vejez del causante, con la sustitución a su favor, como cónyuge sobreviviente. 1.1.5.- La demanda correspondió en primera instancia al Juez 48 Administrativo de Bogotá, quien mediante providencia del 23 de febrero de 2017 declaró la nulidad peticionada y a título de restablecimiento ordenó a la Universidad Nacional que reconociera, liquidara y pagara la pensión de sobreviviente a favor de María Helena Hernández Vergara, como beneficiaria de José Francisco González Garay, a partir del 25 de febrero de 1996. 1.1.6.- Sin embargo, el 12 de octubre de 2018, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Universidad Nacional y revocó la sentencia anterior, para negar las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto consideró: en primer lugar, que el causante no cumplió los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación y, en segundo lugar, encontró que en este caso la Jurisdicción Contencioso Administrativa “carece de competencia para efectuar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado, por cuanto el causante no ostentaba la calidad de empleado público”[4]. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela La accionante adujo que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al reconocimiento y pago de la pensión, a la protección de la tercera edad, al trabajo, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la dignidad humana y a la dignidad del trabajo, pero omitió definir cuál era la causal especifica de procedencia de la acción de tutela que consideraba configurada.

Sin embargo, la Sección Cuarta decidió encausar la acción en la “violación directa de la Constitución”. No obstante lo anterior, la Sala advierte que los argumentos expuestos por la accionante aluden a elementos propios del defecto sustantivo, toda vez que la demanda de amparo apunta a la aplicabilidad e interpretación del régimen legal dispuesto para el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del fallecido José Francisco González Garay.

Así, la accionante sostiene que la providencia del 12 de octubre de 2018 excluyó a José Francisco González Garay del régimen dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, sin considerar su vinculación al Fondo Pensional de la Universidad Nacional, durante un término mayor a 20 años, con fundamento en que falleció a los 48 años de edad y argumentando que ella podría tener derecho a la pensión de sobreviviente determinada en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cuyo reconocimiento correspondería a Colpensiones, por lo que resultaría competente la jurisdicción ordinaria.

En punto de lo último, añadió que el ad quem ignoró que no cumple los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, de manera que la decisión le quitó la posibilidad de disfrutar de una pensión, pese a ser una mujer mayor de 70 años. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La accionante solicitó: ““1. Se ampare el derecho fundamental de (sic) DERECHO DE IGUALDAD (Art. 13, C.N.), (sic) DERECHO A LA IGUALDAD (Art. 13, C.N.), LA SEGURIDAD SOCIAL (Art. 48, C.N.), PROTECCIÓN A LA TERCERA EDAD (Art. 46, C.N.), AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS PENSIONES (Art. 53, C.N.), PROTECCIÓN AL TRABAJO (Art. 25 C.N.);

POR CONEXIDAD A LA PRIMACÍA DE LOS DERECHOS INALIENABLES (Art. 5º, C.N.), DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y ACCESO A LA JUSTICIA – POR CONEXIDAD (Art. 29 y 229 C.N.), DIGNIDAD HUMANA (Art. 1º, C.N.), TRABAJO Y LA DIGNIDAD DEL TRABAJDOR (Art. 53, C.N.) y cualquier otro del mismo rango que se determine como violado. 2. Dejar sin efecto la sentencia del 12 de octubre del 2018 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F”, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho adelantado por la señora HERNANDEZ (sic) VERGARA MARÍA HELENA. 3.

Ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F”, (sic) dicte Sentencia en reemplazo, en la cual se reconozca la pensión vitalicia de vejez al señor GONZALEZ GARAY JOSE FRANCISCO (Q.E.P.D.) y se le sustituya y pague la misma, en calidad de cónyuge supérstite, a la señora HERNANDEZ (sic) VERGARA MARÍA HELENA, pensión que estará a cargo de la Universidad Nacional de Colombia-Fondo Pensional Universidad Nacional de Colombia.

(…)”[5]. 2.- Trámite de la acción de tutela en primera instancia y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 29 de abril de 2019 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió la acción de tutela[6], decisión que fue comunicada y notificada al accionante, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al Juzgado 48 Administrativo de Bogotá, a la Universidad Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[7]. 2.2.- El Juzgado 48 Administrativo de Bogotá realizó un resumen de la actuación procesal y concluyó que ese despacho, el 5 de febrero de 2019, profirió el auto de obedézcase y cúmplase respecto de la decisión de segunda instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca[8], que negó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3.- La Universidad Nacional sostuvo la improcedencia de la acción de tutela por existir otro medio para el control de la sentencia objeto de censura, esto es, el recurso extraordinario de revisión; porque el juez de segunda instancia falló conforme a lo pedido en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, y no extra y ultra petita como lo hizo el Juzgado 48 Administrativo de Bogotá. Añadió que el reconocimiento de la pensión de jubilación y la consecuente pensión de sobrevivientes solicitada por la accionante, no es viable[9]. 2.4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de realizar una síntesis de la decisión objeto de tutela, concluyó que “la sentencia proferida el 12 de octubre de 2018 por esta Corporación se ajusta al ordenamiento jurídico”[10] y solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de amparo[11]. 2.5.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 1° de agosto de 2019 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado decidió negar “las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por María Helena Hernández Vergara contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F””[12].

En síntesis, señaló que: “[L]a accionante no demostró que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución en la sentencia de 12 de octubre de 2018, en tanto fue acertado concluir que al no cumplirse con uno de los requisitos para que se reconociera la pensión de jubilación por aportes no se podía sustituir al cónyuge supérstite, a lo que se agregó que respecto de la pensión de sobreviviente la entidad sobre la que recaería eventualmente la obligación de garantizar su reconocimiento es Colpensiones, la cual no fue demandada, competencia que en cualquier caso es de la jurisdicción ordinaria laboral”[13]. 4.- Razones de la impugnación La accionante presentó escrito de impugnación[14] en contra del fallo proferido el 1° de agosto de 2019 por la Sección Cuarta, solicitó que se revocara y que en su lugar se le ordenara al accionado a reconocer, sustituir y pagar la pensión de jubilación por aportes post mortem en favor de María Helena Hernández Vergara.

Como fundamento de la impugnación, la accionante insistió en que los hechos narrados en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho “sí se subsumen en la Ley 71 de 1988” como quiera que el causante cotizó por más de 20 años, de manera que debió reconocerse la pensión de jubilación post morten y la sustitución en favor suyo, además, consideró que no se le puede exigir que acuda a Colpensiones a reclamar la pensión de sobreviviente en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque no reúne los requisitos.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019[15], esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra el fallo de tutela proferido el 1° de agosto de 2019 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, a su vez, resolvió en primera instancia la acción de tutela interpuesta contra la providencia proferida el 12 de octubre de 2018 por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia El 22 de agosto de 2019, la Sección Cuarta de la Corporación concedió la impugnación presentada contra la sentencia por ella proferida el 1° de agosto de 2019[16]-[17].

Entonces, no evidenciándose irregularidad alguna dentro del trámite de la acción de tutela, la Sala procede a resolver el presente asunto. 3.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales y en caso afirmativo procederá al estudio de los defectos alegados. 4.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005[18] reconoció que la acción de tutela contra providencias judiciales es procedente “si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad[19]”, dentro de los que se distinguen los siguientes: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 4.1.- El cumplimiento de los requisitos generales de la acción de tutela en el caso concreto El asunto goza de relevancia constitucional en la medida que se trata de dilucidar si efectivamente la providencia proferida el 12 de octubre de 2018 por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció los derechos fundamentales de la accionante, por adolecer de un defecto sustantivo y por incurrir en violación directa de la Constitución, al desconocer sus derechos pensionales.

De igual forma, cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que contra la decisión objeto de tutela no existe otro medio de impugnación, ni procede el recurso extraordinario de revisión[20]. Asimismo, se acredita el presupuesto de inmediatez, pues la providencia objeto de la solicitud fue notificada el 24 de octubre de 2018 y el amparo se interpuso el 24 de abril de 2019, esto es, dentro del término razonable de 6 meses señalado por la jurisprudencia[21].

No se acredita una irregularidad procesal. El escrito de amparo se encuentra debidamente motivado por cuanto se indicaron de forma razonada los hechos vulneradores y los derechos vulnerados y, por último, no se ataca una decisión de tutela sino la decisión proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 110013342048-2016-00013-01 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 5.- Causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial Únicamente en el caso en que se encuentren reunidos los requisitos anteriores, el juez del amparo analizará las causales específicas de procedencia de tutela contra providencias, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos fundamentales de los peticionarios[22].

Estas son: defecto orgánico[23]; defecto procedimental[24]; defecto fáctico[25]; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido[26]; defecto por falta de motivación[27]; defecto por desconocimiento del precedente[28] y defecto por violación directa de la Constitución. Así las cosas, habiéndose cumplido los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala decidirá si en el caso de autos se encuentran configurados los defectos alegados. 5.1.- Defecto sustantivo La Corte Constitucional[29] ha explicado que el defecto sustantivo puede configurarse en distintos supuestos, a saber[30]: “(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia. (ix) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en el proceso”. 5.2.- Violación directa de la Constitución En la sentencia C–590 de 2005[31], la Corte Constitucional señaló que este defecto procede en dos circunstancias: (i) cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto o (ii) se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. Sin embargo, el Alto Tribunal Constitucional[32] ha señalado que la violación directa de la Constitución Política procede cuando: (i) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(ii) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución.  5.3.- Análisis de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en el caso concreto Ab initio, la Sala advierte que confirmará la providencia impugnada, en razón a que no adolece de las causales específicas antes señaladas, como pasa a explicarse: 5.3.1.- En primer lugar, la Sala encuentra acreditado que José Francisco González Garay nació el 2 de enero de 1948[33]; en enero de 1967 se afilió al sistema de pensiones a través del Instituto de Seguros Sociales[34]; el 1 de noviembre de 1973 ingresó a laborar en la Universidad Nacional e inició la cotización por concepto de pensiones a la Caja de Previsión de dicha Institución[35] y, luego de 18 años, 7 meses y 3 semanas de relación laboral, el 22 de junio de 1992 fue desvinculado, por lo que cesó su afiliación con la Caja de Previsión aludida[36].

Así, solo hasta el 1º de septiembre de 1994 reanudó el pago de los aportes al sistema de pensiones a través del Instituto de Seguros Sociales en calidad de independiente, en donde efectuó sus cotizaciones durante los años 1994 y 1995 (discontinuamente)[37]. Finalmente, falleció el 25 de febrero de 1996[38], a los 47 años, 1 mes, 3 semanas y 2 días de edad.

Dado el fallecimiento de José Francisco González Garay, el 29 de octubre de 2014 su cónyuge[39] María Helena Hernández Vergara, mediante apoderado, solicitó a la Universidad Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con aplicación de lo establecido en la Ley 33 de 1973, la Ley 12 de 1975 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, el 19 de marzo de 2015, mediante Resolución 090, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional negó la solicitud de sustitución porque consideró no aplicables las disposiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1996. Al respecto manifestó que: “(…) [S]egún lo establecido por el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 la Caja de Previsión Social de la Universidad Nacional se encontraba en la obligación de administrar el régimen respecto de sus afiliados y como al momento del fallecimiento el señor GONZÁLEZ GARAY se encontraba afiliado al Seguro Social, será esta la entidad competente para realizar el estudio del reconocimiento de la pensión por ser la entidad a quien le es imputable la obligación en los términos de la norma anteriormente enunciada.

(…) [S]e puede concluir lo siguiente: 1. La ley aplicable al caso de las pensiones de sobrevivencia es la vigente al momento en que se causó el derecho. 2. De conformidad con lo establecido por el artículo 1 del Decreto 813 de 1994 y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el régimen de transición solo aplica para el reconocimiento de las pensiones de vejez y no a las de invalidez o sobrevivencia.” Nuevamente, el 15 de octubre de 2015, María Helena Hernández Vergara solicitó a la Universidad Nacional el reconocimiento, sustitución y pago de la pensión de vejez del causante José Francisco González Garay, con base en la siguiente petición: “1.

Se reconozca la pensión vitalicia de vejez al señor(a) GONZÁLEZ GARAY JOSÉ FRANCISCO y se sustituya y pague la misma, a la señora HERNÁNDEZ VERGARA MARÍA HELENA en calidad de cónyuge supérstite, a partir del día 25 de febrero de 1995 fecha del fallecimiento (…) en la cuantía que resulte, conforme a la Ley 71 de 1988; artículo 10º del Decreto 2709 del 2004 y demás normas concordantes y complementarias.”[40].

La petición que antecede fue negada mediante Oficio No. 2309 del 19 de octubre de 2015, por la Universidad Nacional, así: “(…) [D]e acuerdo a los parámetros establecidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 modificada por el Decreto 2709 de 1994, dicha norma aplica únicamente para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, diferente de la pensión de sobrevivientes solicitada por el apoderado de la señora Hernández Vergara la cual fue causada el 25 de febrero de 1996, es decir cuando ya se encontraba en vigencia la Ley 100 de 1993, por tal razón, es procedente reiterar los argumentos señalados en la Resolución FP- 0090 del 19 de marzo de 2015, de la siguiente manera: 1.

Al fallecer el señor GONZÁLEZ GARAY el 25 de febrero de 1996, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se deberá estudiar bajo los parámetros y condiciones establecidos por la Ley 100 de 1993, que derogó todas las disposiciones contrarias como es el caso del artículo 1 de la ley 12 de 1995. 2. Al ser el Seguro Social, la entidad a la cual se encontraba afiliado el señor GONZÁLEZ GARAY al momento de la ocurrencia del siniestro, dicha entidad es la encargada de realizar el estudio del reconocimiento de la pensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993.”[41].

En atención a lo anterior, el 20 de enero de 2016, María Helena Hernández Vergara, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, donde expuso las siguientes pretensiones: “1. Se declare la nulidad del Oficio FP-2309 del 19 de octubre de 2015 expedido por el señor Director del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, por [el] cual se negó el reconocimiento de la pensión vitalicia de vejez al señor GONZÁLEZ GARAY JOSÉ FERNANDO (Q.E.P.D.) y la sustitución y pago de la misma a la señora HERNÁNDEZ VERGARA MARIA HELENA, en calidad de cónyuge supérstite, a partir del día 26 de febrero de 1996, día siguiente al fallecimiento del señor GONZÁLEZ GARAY JOSE FRANCISCO (Q.E.P.D.). 2.

Se declare que la señora HERNÁNDEZ VERGARA MARÍA HELENA tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca la pensión vitalicia de vejez al señor GONZÁLEZ GARAY JOSÉ FRANCISCO (Q.E.P.D.) y le sustituya y pague la misma en calidad de cónyuge supérstite, a partir del día 26 de febrero de 1996, (…) conforme a lo previsto en la Ley 71 de 1988; artículo 10º del Decreto 2709 del 2004 y demás normas concordantes y complementarias. 3.

Condenar a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – FONDO PENSIONAL (…) a pagar a favor de HERNÁNDEZ VERGARA MARÍA HELENA (…) el valor de las mesadas pensiones y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, a partir del 26 de febrero de 1996 (…)”[42]. La demanda correspondió en primera instancia al Juzgado 48 Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante providencia del 23 de febrero de 2017 declaró la nulidad del oficio 2309 del 19 de octubre de 2016, y ordenó a la Universidad Nacional reconocer, liquidar y pagar la pensión de sobrevivientes a María Helena Hernández Vergara, como beneficiaria de José Francisco González Garay, a partir del 25 de febrero de 1996[43].

El A quo consideró que la norma aplicable para definir los derechos pensionales de la actora era la vigente al momento de la ocurrencia del fallecimiento del causante, que tuvo lugar el 25 de febrero de 1996, es decir, la Ley 100 de 1993, y que se reunían los requisitos señalados en el artículo 46 ibídem para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esto es, haber cotizado al sistema por lo menos durante 26 semanas al momento de la muerte.

Por otro lado, sostuvo que el pago de la pensión correspondía a la Universidad Nacional, por cuanto fue en esta entidad donde se efectuaron la mayor cantidad de aportes. En segunda instancia, el 12 de octubre de 2018, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de apelación interpuesto por la Universidad Nacional, revocó la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017 por el Juzgado 48 Administrativo de Bogotá y denegó las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho[44].

Como sustento de su decisión, el Ad quem señaló las diferencias existentes entre la pensión de jubilación y la pensión de sobrevivientes y así estableció que, tanto en sede administrativa como en sede contenciosa la pretensión de la accionante persiguió el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a favor del causante, con la sucesiva sustitución a favor suyo, pero la demandante nunca solicitó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente concedida en primera instancia, por lo cual consideró que “el a quo reconoció una pensión totalmente diferente a la solicitada”[45].

En consecuencia, el Tribunal procedió a determinar si el causante y la demandante cumplían con los requisitos para acceder a las pensiones solicitadas, es decir, a la pensión de jubilación por aportes del causante y la subsecuente sustitución a favor de la cónyuge supérstite, última de las cuales consideró accesoria a la primera. En respuesta, el Despacho accionado encontró que, (i) de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994[46], la entidad competente para pronunciarse sobre la pensión de jubilación por aportes era la Universidad Nacional, por ser la entidad a la que más tiempo cotizó el afiliado;

(ii) que el régimen aplicable era la Ley 71 de 1988; (iii) que el causante acumuló más de 20 años al servicio público y privado pero que (iv) no cumplió con la edad mínima requerida para acceder a la pensión por aportes, porque falleció a los 48 años. Como colorario de lo anterior, el fallador de instancia concluyó que “no [era] viable reconocer esta pensión como quiera que el causante no cumplió con todos los requisitos”[47] legales.

No obstante, el Tribunal advirtió que, aunque “no es posible acceder a las pretensión (sic) en la forma en que fueron (sic) formuladas en la demanda”[48], podría ser “posible que la demandante tenga derecho a otro tipo de prestación, como la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado”[49], conforme a lo previsto en el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y como lo había concedido el A quo.

Sin embargo, explicó que aunque el Juez puede resolver la controversia a la luz de un régimen pensional distinto al invocado en la demanda, en el sub lite esto no es viable, ya que la variación del régimen pensional de jubilación por aportes con la consecuente sustitución, al de pensión de sobrevivientes consagrado en la Ley 100 de 1993, varía las reglas de reconocimiento, pues en este escenario, el régimen aplicable no lo define el sistema de transición del artículo 36 ibídem, sino la fecha de fallecimiento del afiliado y la de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, datas en las que el causante no se encontraba afiliado al fondo de la Universidad Nacional sino que efectuaba sus cotizaciones como independiente al I.S.S., y no ostentaba la calidad de trabajador oficial o empleado público.

Así, la competencia para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes ya no se regiría por el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 sino por el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, de modo que ya no estaría en cabeza de la entidad demandada, es decir, de la Universidad Nacional, sino del Instituto de Seguros Sociales —hoy Colpensiones—, entidad que no fue demandada y ante la cual no se había elevado petición alguna, pero respecto de la que, tenida en cuenta la naturaleza del asunto, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo perdería competencia, ya que correspondería a la Jurisdicción Ordinaria el conocimiento de tal trámite.

En razón de lo último señaló que no era “procedente realizar un pronunciamiento de fondo como lo realizó el a quo”[50]. 5.3.2.- Ahora bien, la accionante sostuvo que la mencionada providencia excluyó a José Francisco González Garay (Q.E.P.D.) del régimen dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que ella considera ajustable al presente caso, dada la vinculación del causante por más de 20 años al Fondo Pensional de la Universidad Nacional.

Entonces, la pregunta que habrá de hacerse la Sala es, cuál era el régimen pensional que cobijaba a José Francisco González Garay, en cuyo efecto, forzoso es recurrir a lo previsto en el inciso 2º del artículo 36 en la Ley 100 de 1993, según el cual: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.” Al respecto, debe preverse que el régimen de transición dispuesto en la norma transcrita, advirtió el reconocimiento de las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el servidor, en aplicación del principio de favorabilidad, pero la misma norma estableció los requisitos exigidos para la aplicabilidad de tal beneficio.

En este evento, por tratarse de una persona de sexo masculino, era necesario que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el afiliado contara con por lo menos 40 años de edad o con 15 años o más de servicios cotizados, elementos que en el sub judice se encontraban configurados, como lo afirma la accionante, y también lo sostuvo el Tribunal accionado.

Así, el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, entró a regir a partir del 1º de abril de 1994, fecha en la cual el afiliado contaba un poco más de 46 años y acreditaba más de 15 años de servicios cotizados, de modo que, José Francisco González era acreedor al régimen de transición que lo hacía sujeto de la pensión de jubilación por aportes establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, según el cual: “Artículo 7.-  A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

(…)”. En otras palabras, esta tipificación legal daba lugar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes cuando: (i) se tratara de empleados o trabajadores oficiales; (ii) se acreditaran más de 20 años de aportes al sistema de pensiones del régimen público; y (iii) cuando el afiliado varón contara 60 años o más de edad, y la mujer 55 años o más de edad.

Pues bien, como lo declaró el Tribunal accionado, para la época de su fallecimiento, José Francisco González Garay no ostentaba la calidad de empleado o trabajador oficial, ya que su desvinculación se dio en el año 1992 y el deceso tuvo lugar el 25 de febrero de 1995, fecha para la cual contaba la edad de 47 años, 1 mes, 3 semanas y 2 días.

Así las cosas, es evidente que José Francisco González Garay, para la fecha de su fallecimiento no reunía la totalidad de requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación y, en consecuencia, no se configuraba derecho pensional que pudiera ser sustituido a la cónyuge supérstite, como lo declaró el Tribunal accionado, sobre la base de que el derecho a la pensión de jubilación dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 exigía la acreditación de todos y cada uno de los elementos descritos en el tipo legal, en conjunto y de manera incluyente, aunque el afiliado hubiera realizado sus aportes al sistema de pensiones de carácter público por más de 20 años.

Dicho lo anterior, acude la razón al Tribunal accionado que determinó negar el reconocimiento de la pensión de jubilación, porque a la fecha de su fallecimiento el causante no ostentaba la calidad de servidor público y solo contaba la edad de “48 años”; ante lo cual queda desvirtuado el argumento de la accionante, quien afirmó que la providencia proferida el 12 de octubre de 2018 por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, excluyó la aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Contrario sensu, pudo verificarse que la decisión objeto de tutela dio plena vigencia a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, para el reconocimiento de la pensión de jubilación y verificó cada uno de sus elementos, aunque en contra de los intereses de la accionante, concluyó que José Francisco González Garay, a la fecha de su fallecimiento, no reunía tales requisitos y, en consecuencia, no era acreedor del reconocimiento pensional, de modo que no existía derecho a sustituir en la cónyuge sobreviviente.

Por otra parte, también pudo verse que la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca evidenció el posible derecho de la accionante para acceder a la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, lo que impone que acuda a la entidad competente para solicitar el reconocimiento pensional, por supuesto, mediante la acreditación de los requisitos que el régimen exige, de manera que, bien hizo el Tribunal al abstraerse de efectuar un pronunciamiento de fondo, y lo mismo se exige de esta Sala de Subsección, ya que la competencia frente a este asunto radica en cabeza de la jurisdicción ordinaria y no del juez contencioso administrativo o del juez de tutela.

Ahora bien, esta decisión, lejos de vulnerar los derechos de la accionante, deviene en garantía de los mismos, pues mantiene abierta la posibilidad de agotar otras instancias donde se defina con grado de certeza su derecho pensional, ante el juez natural de la causa y con previsión de todos los principios que conforman el debido proceso. En síntesis, la Sala considera que en el caso bajo examen el Tribunal accionado no desconoció los derechos constitucionales ni legales que regulan el reconocimiento de la pensión de jubilación o de sobrevivientes y, concretamente, no desatendió el principio de favorabilidad, como tampoco hizo una interpretación contraria a derecho de las disposiciones normativas, en forma tal que en el sub judice no se satisfacen las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela por defecto sustantivo ni violación directa de la Constitución. Por el contrario, la Sala destaca que la solicitud de amparo interpuesta por María Helena Hernández Vergara obedece a su inconformidad con el resultado del estudio y de la interpretación judicial adoptada por el juez natural de la causa que, no resulta atacable por vía tutela en la medida en que la decisión accionada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, de modo que este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa; por ello se negará el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 1° de agosto de 2019 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo constitucional propuesto por María Helena Hernández Vergara.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de la Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Consejero de Estado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2018-03386-01/19. NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Ponente ----------------------- [1] Fls.130-135 C.P. [2] Fls.1-18 C.P. [3] Tomados de la demanda de tutela. [4] Fl. 52 C.P. [5] Fls. 16-17 C.P. [6] Fl. 102 C.P. [7] Fls. 103-108 C.P. [8] Fls. 110-111 C.P. [9] Fls. 113-116 C.P. [10] Fls. 123rv y 129 C.P. [11] Fls. 122-123 y 126-129 C.P. [12] Fls. 130-135 C.P. [13] Fl. 134rv.

C.P. [14] Fls. 142-144 C.P. [15] Por el cual se expide “Reglamento Interno del Consejo de Estado”. [16] Fl. 160 C.P. [17] Fls. 147-153 C.P. [18] Corte Constitucional. Sentencia C – 590 de 08 de junio de 2005. [19] Los presentes requisitos fueron reconocidos por el Consejo de Estado en sentencia del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [20] No se evidencia la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA. [21] El Consejo de Estado estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional.

Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de unificación del 05 de agosto de 2014. Rad. 11001-03-15-000-2012-02201-01. [22] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 8 de noviembre de 2018. Rad. 11001-03-15-000-2018- 02775-01(AC). [23] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. [24] Se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [25] Surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [26] Se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [27] Implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido de que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [28] Se configura cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. [29] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. [30] Sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007. [31] Corte Constitucional.

Sentencia C – 590 de 2005. [32] Corte Constitucional. Sentencias T-809 de 2010, T-747 de 2009, T-555 de 2009 y T-071 de 2012. [33] Fl. 65 C.P. Registro Civil de Nacimiento. [34] Fl. 67 C.P. Certificación de pagos expedida por Colpensiones. [35] Fl. 73 C.P. Certificación Expedida por la Universidad Nacional. [36] Fl. 73 C.P. Certificación Expedida por la Universidad Nacional. [37] Fl. 67 C.P. Certificación de pagos expedida por Colpensiones. [38] Fl. 66 C.P. Registro Civil de Defunción. [39] El 21 de febrero de 1975 contrajo matrimonio con María Helena Hernández Vergara (Fl. 68 C.P. Registro Civil de Matrimonio). [40] Fls. 59-62 C.P. Copia de la solicitud. [41] Fl. 58 C.P. Copia del Oficio 2309. [42] Fls. 82-94 C.P. Copia de la demanda. [43] Fls. 20-33 C.P. Copia de la sentencia. [44] Fls. 34-54 C.P. Copia de la providencia. [45] Fl. 45 C.P. [46] Artículo 10.

Entidad de previsión pagadora. La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.

(…). [47] Fl. 48 C.P. [48] Fl. 49 C.P. [49] Fl. 48 C.P. [50] Fl. 51 C.P.