ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE INCIDENCIA DE LA PRUEBA – Alegada como desconocida / APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA – Bajo el principio de autonomía judicial y las reglas de la sana crítica y la experiencia / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – No se acreditó / MUERTE DE CIUDADANO – Con arma de dotación oficial durante operativo del Ejército Nacional / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Los demandantes afirmaron que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, porque consideraron que la autoridad judicial accionada omitió el radiograma, el bosquejo topográfico, el álbum fotográfico del CTI, la orden de operaciones No. 76 “SIRIA”, los testimonios de [A.H.V.], [A.J.T.], [G.O.], [J.P.G.M.], [L.M.G.C.] y [D.M.A.] y la Resolución de 5 de junio de 2009 (…)Al analizar la providencia motivo de tacha constitucional se observa que, tal como lo afirman los demandantes, no fueron mencionadas por la autoridad judicial accionada, a pesar de que se aportaron en debida forma al proceso, circunstancia que no lleva a que se configure un defecto fáctico, pues no incidían o no aportaban elementos de juicio que le permitiera al juez natural concluir que existía responsabilidad del Estado.

Igualmente, se advierte que al momento de estudiar los diferentes medios de convicción, el ordenamiento jurídico no dispone de una norma que obligue al juez valorar de manera individual cada una de las pruebas que se aportan al proceso, quien cuenta con un amplio margen de apreciación probatoria con base en los principios racionalidad y las reglas de la sana crítica y la experiencia (…) La Sala observa que el análisis probatorio efectuado por la autoridad judicial accionada fue en ejercicio de la autonomía que goza el juez natural del asunto, sin que se observe algún estudio irracional o apartado de la sana crítica y las reglas de la experiencia. Cuestión diferente, es que las pruebas no demostraron que existía la responsabilidad del Estado por la muerte de los familiares de los demandantes.

Es necesario recordar que la providencia atacada es una decisión de reemplazo que se dictó en cumplimiento de un fallo de tutela que ordenó tener en cuenta el informe ejecutivo de 24 de abril de 2017 del Fiscal 57 de Unidad de Derechos Humanos, prueba que debía estudiarse en conjunto, lo cual realizó la autoridad judicial accionada. En efecto, consideró que dicha prueba no genera la certeza suficiente para deducir la responsabilidad del Estado por los daños que alegaron los demandantes, pues, por un lado, se trata del criterio que tiene el fiscal investigador (y no el juez penal) frente al hecho que averigua y, por otro lado, obedece al juicio que ese órgano hace en un proceso que aún se encuentra en trámite y que no ha concluido con una decisión definitiva.

(…)Igualmente, al estudiar en conjunto dicha diligencia con las demás pruebas, como la de balística, en la que se estableció la descripción técnica de la materialización de trayectorias, y concluyó que los disparos que recibieron los fallecidos fueron a larga distancia, no es posible concluir que se estaba ante un caso de ejecución extrajudicial, por más que se pretenda demostrar a través de elementos indiciarios.

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL – Ausencia de ejercicio probatorio / CAUSAL DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD - Culpa exclusiva de la Víctima [S]e observa que las sentencias que se trajeron a colación se desarrollan una regla jurisprudencial tendiente a la flexibilización del ordenamiento probatorio cuando este de por medio graves violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario.

(…)En las mencionadas providencias, se logró demostrar la responsabilidad del Estado por medios probatorios indirectos, mientras que en el caso que ocupa la atención de la Sala, la autoridad judicial accionada, después del estudio probatorio, consideró que se configuró el hecho exclusivo de la víctima (…)En ese orden de ideas, es claro que son casos que difieren, sobre todo en el aspecto probatorio, pues los interesados lograron demostrar por medio de pruebas indiciarias que se había cometido unas ejecuciones extrajudiciales, lo que no ocurrió en el proceso de los accionantes.

De hecho, la autoridad judicial accionada les recalcó que “no cumplió con la carga de la prueba que le impone el artículo 177 del C. de P.C., en tanto no aportó al expediente evidencia alguna de la falla en el servicio que predicó respecto de la Administración”. Por consiguiente, no se configura el defecto por desconocimiento del precedente judicial alegado por los demandantes CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04635-00(AC) Actor: LUCELIA VELASCO DE ARCILA Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial. Acción de reparación directa. Decisión de reemplazo. Muerte en combate. Culpa exclusiva de la víctima. Niega las pretensiones de la acción SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por Lucelia Velasco de Arcila, Ruby Esmeralda Arcila Velasco, Yamileth Yorladis Arcila Velasco, Aleyda Arcila Velasco, Marleny Emilia Becerra Gutiérrez y Bibiana María Arcila Vélez, en representación de la menor Karem Mireya Arcila Arcila, quienes actúan mediante apoderado judicial, contra la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que piden el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, con la sentencia de reemplazo de 19 de julio de 2018, que confirmó la decisión de primera instancia, en el sentido de no declarar la responsabilidad del Estado por la muerte del señor Diego Alberto Osorio Becerra, quien falleció en un combate con el Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan los siguientes hechos relevantes: El 8 de septiembre de 2007, fallecieron los señores Jamil Aurelio Arcila Velasco y Diego Alberto Osorio Becerra, como consecuencia de las lesiones que le generaron varios disparos de arma de fuego de uso privativo del Ejército Nacional, en el marco de las operaciones contrainsurgentes realizadas en la vereda Yarumal, por lo que fueron presentados como bajas durante el enfrentamiento.

Los demandantes interpusieron demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, al considerar que los señores Arcila Velasco y Osorio Becerra no hacían parte de ningún grupo insurgente. El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia de 10 de mayo de 2012, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que se demostró que los militares respondieron a los disparos que provenían de los occisos, por lo que se configuró la culpa exclusiva de la víctima.

Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, en fallo de 22 de junio de 2017, confirmó la decisión de primera instancia, bajo los mismos argumentos. La señora Marleny Emilia Becerra Gutiérrez presentó acción de tutela contra la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, al considerar que se incurrió en defectos fáctico y en decisión sin motivación, pues realizó un análisis limitado de las pruebas y dejó de lado el abundante material probatorio, como la prueba indiciaria y la de oficio decretada mediante auto de 23 de marzo de 2017, que al ser analizado en conjunto le habría permitido llegar a una decisión diferente.

Igualmente, sostuvo que se evidenció una falta de motivación al no presentar las razones de su determinación y del cambio jurisprudencial que tal decisión implicaba. La Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 5 de abril de 2018, negó las pretensiones de la solicitud de amparo, con sustento en que la autoridad judicial accionada analizó en debida forma los elementos de convicción, de los cuales le generaron la certeza de que el señor Diego Alberto Osorio Becerra, portaba un arma y que esta fue accionada al notar la presencia de los integrantes del Ejército Nacional, sin que la autoridad judicial accionada concluyera u observara a favor de la demandante, algún indicio.

Por otra parte, indicó que el oficio Nº 1468 de 28 de abril de 2017, de la Fiscalía General de la Nación, el cual se allegó en razón a la prueba de oficio decretada mediante auto de 23 de marzo de 2017, no fue mencionado en el fallo por parte de la autoridad judicial accionada. Sin embargo, consideró que el oficio contiene la información sobre las actuaciones que ha realizado el ente acusador durante la investigación preliminar que se realiza contra los integrantes del Ejército Nacional, sin que se pueda llegar a una conclusión que permita establecer la responsabilidad del Estado y, por tanto, no incidía en la decisión atacada.

La anterior decisión fue impugnada por la señora Marleny Emilia Becerra Gutiérrez. La Sección Quinta del Consejo de Estado en fallo de 7 de junio de 2018, la revocó y accedió a las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que no se valoró la prueba de oficio decretada mediante auto de 23 de marzo de 2017, relativa al informe remitido por la Fiscalía General de la Nación e incorporado a través de Oficio Nº 1468 de 28 de abril de 2017, la que consideró que incidía en la sentencia que se dejó sin efectos, dado que tendría la capacidad de variar el contenido de la misma.

En cumplimiento de lo anterior, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado profirió la decisión de reemplazo el 19 de julio de 2018, en la que confirmó la decisión de primera instancia, para lo cual se refirió al Oficio Nº 1468 de 28 de abril de 2017, el que consideró no resulta suficiente para que se deduzca la responsabilidad del Estado, pues, por un lado, se trata del criterio de un fiscal investigador frente al hecho que averigua y, de otra parte, obedece al juicio que ese órgano hace en un proceso que aún se encuentra en trámite, específicamente en indagación, y que, por consiguiente, no ha concluido con una decisión judicial definitiva. 2.

Fundamentos de la acción Los demandantes afirmaron que la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado vulnerarón los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que en la sentencia atacada incurrió en los siguientes defectos: i) Fáctico, porque consideraron que la autoridad judicial accionada omitió valorar el radiograma, el bosquejo topográfico, el álbum fotográfico del CTI, la orden de operaciones No. 76 “SIRIA”, los testimonios de Álvaro Hinestroza Villa, Amando de Jesús Trejos, Geovany Orrego, Jean Paul González Martínez, Luz Marina Gutiérrez Correa y Diana Marisol Agudelo y la Resolución de 5 de junio de 2009, por medio de la cual la Fiscalía 18 Penal Militar con sede en Armenia remitió a la justicia ordinaria la investigación penal.

Igualmente, manifestaron que se incurrió en indebida valoración del mencionado informe de operaciones No. 76 “SIRIA”, la necropsias que se realizó a los cadáveres de Jamil Aurelio Arcila Velasco y Diego Alberto Osorio Becerra, el informe ejecutivo de actos urgentes de la Fiscalía General de la Nación, el estudio de balística practicado sobre las dos armas de fuego de corto alcance, las declaraciones de los militares y el informe ejecutivo de 24 de abril de 2017 del Fiscal 57 de Unidad de Derechos Humanos. Agregaron que los elementos de convicción antes mencionados, algunos fueron enunciados en la providencia motivo de tacha constitucional, sin que se valoraran en su totalidad, ni de forma lógica, coherente y concatenada con el resto del material probatorio. i) Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, pues afirmaron que no se tuvieron en cuenta las sentencias de 26 de octubre de 2011[1], 5 de abril de 2013[2] y la de unificación de 28 de agosto de 2014[3] dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en las que se destacó que en los casos frente a graves violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario se debe flexibilizar la apreciación y valoración de los medios probatorios.

Del mismo modo, trajeron a colación la SU-035 de 2018 de la Corte Constitucional, en la que también se indicó que era imperativo aplicar de manera flexible los estándares probatorios en materia de graves violaciones de los Derechos Humanos. 3. Pretensiones Los accionantes formularon las siguientes pretensiones: “5.1. Tutelar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia vulnerados de fecha 19 de julio de 2018 proferida en segunda instancia por la SECCIÓN TERCERA (Subsección A) del CONSEJO DE ESTADO dentro del proceso de reparación directa radicado bajo el No. 66001-23-31-000-2008-00258 (45.350) adelantado en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por la muerte de JAMIL AURELIO ARCILA VELASCO y DIEGO ALBERTO OSORIO BECERRA. 5.2.

Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efecto y/o revocar la sentencia de fecha 19 de julio de 2018 proferida en segunda instancia por la SECCIÓN TERCERA (Subsección A) del CONSEJO DE ESTADO en el proceso indicado, por adolecer de un defecto fáctico por omisión e indebida valoración probatoria y de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial horizontal y constitucional. 5.3.

Ordenar a la SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN A- del CONSEJO DE ESTADO, profiera una nueva decisión que desate el recurso de apelación formulado por los demandantes en contra de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en la que: (i) se aprecien las pruebas dejadas de valorar según lo expuesto en el numeral 3.1.1. bajo los postulados de la sana crítica, de manera conjunta y racional en conjunto con todos los elementos que integran el haz probatorio recaudado en el proceso administrativo incluidos claro está los destacados en el numeral 3.1.2. de este escrito, y;

(ii) se acaten las reglas de derecho en el precedente jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Corte Constitucional han trazado para garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las víctimas a la verdad, a la justicia y sobre todo a la reparación integral de los daños causados en aquellos casos constitutivos de delitos de lesa humanidad como lo son las ejecuciones extrajudiciales que obligan al juez contencioso administrativo a: (i) apreciar en su integridad el material probatorio bajo principios humanistas, lógico y de sana critica, (ii) tener en cuenta y por ende valorar con mucho sigilo la prueba indirecta o indiciaria, (iii) liberar a los afectados de la carga procesal de demostrar que la actuación de la fuerza pública fue irregular por su condición o posición de debilidad manifiesta, (iii) imponer al Estado la carga de demostrar la licitud del proceder de sus agentes, y (iv) la imposibilidad de negar la declaratoria de responsabilidad administrativa por la inexistencia de fallo penal o disciplinario de carácter condenatorio o sancionatorio”[4]. 4.

Pruebas relevantes Los actores aportaron en medio magnético las siguientes providencias: • Copia de la sentencia de 10 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en el que se negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa que presentaron contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. • Copia del fallo de tutela de 7 de junio de 2018, de la Sección Quinta del Consejo de Estado en la que se concedió el amparo de la señora Marleny Emilia Becerra y se ordenó a la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado dictar una nueva providencia. • Copia de la decisión de reemplazo de 19 de julio de 2018, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado en la que confirmó la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control de reparación directa que presentaron los demandantes. 5.

Trámite procesal En auto de 30 de enero de 2019, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a los demandantes y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Tribunal Administrativo de Risaralda, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional, a los señores Horacio de Jesús Arcila Toro Eduin Antonio Arcila Velasco, Ferney Horacio Arcila Velasco, Nelson Libaniel Arcila Velasco, las señoras Ana lucelly Esmit Arcila, María Lucero Arcila Velasco y Ayda Lucy Arcila Velasco y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como tercero con interés[5].

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 9542 a 9546, todos del 4 de febrero de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. El 15 de agosto de 2019, los magistrados Julio Roberto Piza Rodríguez, Stella Jeannette Carvajal Basto y Jorge Octavio Ramírez Ramírez manifestaron estar impedidos para estudiar el asunto, pues conocieron de la acción de tutela Nº 11001-03-15-000-2017-02955-00 que presentó la señora Marleny Emilia Becerra Gutiérrez, en la que se planteó, entre otros, el defecto fáctico por la falta de valoración del oficio Nº 1468 de 28 de abril de 2017, de la Fiscalía General de la Nación, el cual fue abordado por la Sala en la sentencia de 5 de abril de 2018, y que, en la presente acción de tutela, es un debate que se vuelve a plantear.

En auto de 6 de septiembre de 2019, el magistrado Milton Chaves García declaró infundado el impedimento, bajo el argumento que “el juez de tutela se debe manifestar impedido cuando la demanda de amparo se dirige en contra de una sentencia que él mismo ha proferido. Adicionalmente, indicó que ningún pronunciamiento de un juez dentro de un proceso, mediante una providencia judicial, constituye prejuzgamiento, falta de imparcialidad y no puede dar lugar a recusación o impedimento”[6]. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A” En escrito de 4 de febrero de 2019, el magistrado ponente indicó que la acción de tutela no está llamada a prosperar, toda vez que contrario a comportar una violación a derechos constitucionales y al precedente jurisprudencial, y a contener defectos fácticos y sustantivos como los invocados por los demandantes, se halla fundada en las pruebas válidamente allegadas al proceso, en los lineamientos jurisprudenciales vigentes y con respeto a las garantías que informan el debido proceso, como puede apreciarse del texto de la misma.

Agregó que la acción constitucional no es procedente cuando la censura del actor radica exclusivamente en la discrepancia con la decisión adoptada, como evidentemente ocurre en este caso, en el cual es claro que la parte demandante pretende que se profiera un fallo en el que se acceda a sus pretensiones, ya que no comparte la tesis jurisprudencial que la Sala acogió para resolver el recurso de apelación presentado por la actora. 6.2.

Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional En memorial de 7 de febrero de 2019, la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional pidió que se nieguen las pretensiones de los accionantes, al resultar improcedentes. Afirmó que los demandantes pretenden a través de la acción de tutela subsanar los errores y la carencia del material probatorio, pues en el proceso ordinario no acreditó en debida forma el supuesto daño en que incurrió el Estado.

Finalmente, aseguró que la solicitud de amparo se pretende convertir en una tercera instancia, con el fin de revivir etapas procesales, más aun cuando en el escrito de tutela se observan argumentos que fueron objeto de estudio por parte de la autoridad judicial accionada. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1. Los accionantes alegaron dos defectos en el escrito de tutela, fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Frente a este último, lo desarrolló señalando varios pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, razón por la cual el cargo se abordará como desconocimiento del precedente judicial. 2.2.

Le corresponde a la Sala establecer si la sentencia dictada el 19 de julio de 2019, por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, incurrió en los siguientes defectos: ii) Fáctico, porque consideraron que la autoridad judicial accionada omitió el radiograma, el bosquejo topográfico, el álbum fotográfico del CTI, la orden de operaciones No. 76 “SIRIA”, los testimonios de Álvaro Hinestroza Villa, Amando de Jesús Trejos, Geovany Orrego, Jean Paul González Martínez, Luz Marina Gutiérrez Correa y Diana Marisol Agudelo y la Resolución de 5 de junio de 2009, por medio de la cual la Fiscalía 18 Penal Militar con sede en Armenia remitió a la justicia ordinaria la investigación penal.

Igualmente, manifestaron que se incurrió en indebida valoración el antes mencionado informe de operaciones No. 76 “SIRIA”, la necropsias que se realizó a los cadáveres de Jamil Aurelio Arcila Velasco y Diego Alberto Osorio Becerra, el informe ejecutivo de actos urgentes de la Fiscalía General de la Nación, el estudio de balística practicado sobre las dos armas de fuego de corte alcance, las declaraciones de los militares y el informe ejecutivo de 24 de abril de 2017 del Fiscal 57 de Unidad de Derechos Humanos. Agregaron que los elementos de convicción antes mencionados, algunos fueron enunciados en la providencia motivo de tacha constitucional, sin que se valoraran en su totalidad, ni de forma lógica, coherente y concatenada con el resto del material probatorio. ii) Desconocimiento del precedente judicial, pues afirmaron que no se tuvieron en cuenta las sentencias de 26 de octubre de 2011[7], 5 de abril de 2013[8] y la de unificación de 28 de agosto de 2014[9] dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en las que se destacó que en los casos frente a graves violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario se debe flexibilizar la apreciación y valoración de los medios probatorios.

De igual modo,, trajeron a colación la sentencia SU-035 de 2018 de la Corte Constitucional, en la que también se indicó que era imperativo aplicar de manera flexible los estándares probatorios en materia de graves violaciones de los Derechos Humanos. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[10] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[11], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[12], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[13], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[14]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[15];

(ii) Defecto procedimental absoluto[16]; (iii) Defecto fáctico[17]; (iv) Defecto material o sustantivo[18]; (v) Error inducido[19]; (vi) Decisión sin motivación[20]; (vii) Desconocimiento del precedente[21] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[22] y de la Corte Constitucional[23]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida en que debe decidirse si con la providencia dictada por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, cuya protección se invoca;

(ii) dentro del proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual los accionantes acuden a la acción de amparo; (iii) la sentencia atacada se dictó el 19 de julio de 2018, la cual se notificó mediante desfijación de edicto de 21 de agosto de 2018.

La solicitud de amparo se presentó el 11 de diciembre de 2018, transcurridos tres (3) meses y dieciocho (18) días después de su notificación, por lo que se interpuso dentro de un término razonable[24], el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional[25]; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza.

Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente judicial alegados por los accionantes 4.2.1. Los demandantes afirmaron que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, porque consideraron que la autoridad judicial accionada omitió el radiograma, el bosquejo topográfico, el álbum fotográfico del CTI, la orden de operaciones No. 76 “SIRIA”, los testimonios de Álvaro Hinestroza Villa, Amando de Jesús Trejos, Geovany Orrego, Jean Paul González Martínez, Luz Marina Gutiérrez Correa y Diana Marisol Agudelo y la Resolución de 5 de junio de 2009.

Igualmente, manifestaron que se incurrió en indebida valoración el antes mencionado informe de operaciones No. 76 “SIRIA”, la necropsias que se realizó a los cadáveres de Jamil Aurelio Arcila Velasco y Diego Alberto Osorio Becerra, el informe ejecutivo de actos urgentes de la Fiscalía General de la Nación, el estudio de balística practicado sobre las dos armas de fuego de corte alcance, las declaraciones de los militares y el informe ejecutivo de 24 de abril de 2017 del Fiscal 57 de Unidad de Derechos Humanos. 4.2.2.

Frente a la valoración probatoria de las autoridades judiciales, es necesario precisar que la Corte Constitucional ha sostenido que se configura un defecto fáctico cuando el juez ha “dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”[26]. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución[27].

La Sala observa que en el caso bajo estudio, los demandantes invocan la ocurrencia de un defecto fáctico en sus dos modalidades, (i) por omisión o no valoración de unas pruebas y (ii) por la valoración errada de los elementos de convicción, razón por la cual, con el fin agotar el problema jurídico, su estudio se abordará en ese mismo orden al que planteó el demandante. 4.2.2.1.

Ahora bien, los actores consideran que en el fallo de 19 de julio de 2018, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado no valoró las pruebas que se mencionan a continuación: • El radiograma[28] expedido por el Centro de Operaciones Gaula Risaralda, en el que se observa la información de la operación, coordenadas, condiciones meteorológicas y el resultado de la operación de manera resumida. • El bosquejo topográfico[29] elaborado por el Cuerpo Técnico de Investigación (CTI), Seccional Risaralda, Sección Criminalística, en el que se muestra una breve y sencilla representación de la escena y se ilustra la manera cómo se encontraba distribuida el área en la que se desarrolló la operación y que culminó con la muerte de los familiares de los demandantes con los respectivos elementos que lo conforman, como las fincas, vías, árboles, cuerpos y las vainillas. • El álbum fotográfico del CTI[30], que da cuenta del registro de varias imágenes correspondientes a los cuerpos su posición y los impactos recibidos, las armas que se le encontraron y las vainillas. • La orden de operaciones No. 76 “SIRIA”. • Los testimonios[31] de Álvaro Hinestroza Villa, Amando de Jesús Trejos, Geovany Orrego, Jean Paul González Martínez, Luz Marina Gutiérrez Correa y Diana Marisol Agudelo. • La Resolución de 5 de junio de 2009[32], por medio de la cual la Fiscalía 18 Penal Militar con sede en Armenia remitió a la justicia ordinaria la investigación penal.

Al analizar la providencia motivo de tacha constitucional se observa que, tal como lo afirman los demandantes, no fueron mencionadas por la autoridad judicial accionada, a pesar de que se aportaron en debida forma al proceso, circunstancia que no lleva a que se configure un defecto fáctico, pues no incidían[33] o no aportaban elementos de juicio que le permitiera al juez natural concluir que existía responsabilidad del Estado.

Igualmente, se advierte que al momento de estudiar los diferentes medios de convicción, el ordenamiento jurídico no dispone de una norma que obligue al juez valorar de manera individual cada una de las pruebas que se aportan al proceso, quien cuenta con un amplio margen de apreciación probatoria con base en los principios racionalidad y las reglas de la sana crítica y la experiencia. En vista de todo lo anterior, es claro que dichas pruebas, a pesar de que no fueron mencionadas en la sentencia por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado no eran determinantes en el fallo, pues no aportaban el convencimiento el juez natural del asunto para concluir que la muerte de los familiares de los demandantes obedeció a una ejecución extrajudicial.

Por consiguiente, la Sala concluye que no se demostró la configuración del defecto fáctico, razón por la cual se negará el cargo en estudio. 4.2.2.2. Por otra parte, frente a la supuesta valoración errada del informe de operaciones No. 76 “SIRIA”, la necropsia que se realizó a los cadáveres de Jamil Aurelio Arcila Velasco y Diego Alberto Osorio Becerra, el informe ejecutivo de actos urgentes de la Fiscalía General de la Nación, el estudio de balística practicado sobre las dos armas de fuego de corto alcance, las declaraciones de los militares y el informe ejecutivo de 24 de abril de 2017 del Fiscal 57 de Unidad de Derechos Humanos, la autoridad judicial hizo un estudio conjunto de las mismas, respecto de las cuales, en lo pertinente, sostuvo: “El informe de necropsia lo expiden funcionarios del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (…) en este caso, da cuenta de la muerte del señor Osorio Becerra, máxime que tal Instituto es una entidad pública de referencia técnico científica, que dirige y controla el sistema de Medicina Legal y Ciencias Forenses en Colombia y que tiene como función principal prestar servicios forenses a la comunidad y a la administración de justicia, sustentados en la investigación científica, según dispone el artículo 35 de la citada Ley 938 de 2004.

(…) La necropsia practicada al cadáver del señor Jamil Aurelio Arcila Velasco reveló que éste falleció como consecuencia de dos disparos de arma de fuego que comprometieron órganos vitales y que, en consecuencia, le causaron un choque hemorrágico (f. 280, c. 4). En cuanto a Diego Alberto Osorio Becerra, el respectivo informe pericial de necropsia indicó que falleció como consecuencia de un shock neurogénico derivado de un disparo de arma de fuego que recibió en la cara (f. 30, c. 3).

Según la Fiscalía, ambos hombres “recibieron los disparos a larga distancia (superior a 1.20 m de distancia de la boca de fuego)” (f. 560, c. 6). Está claro, entonces, que las muertes de los señores Jamil Aurelio Arcila Velasco y Diego Alberto Osorio Becerra fueron causadas con arma de dotación accionadas por agentes del Ejército Nacional, de eso no hay duda y, de hecho, así quedó registrado en el informe recién transcrito de esa institución. (…) En relación con la causal de exoneración de responsabilidad del hecho exclusivo de la víctima, debe decirse que no toda conducta asumida por ésta constituye un factor que rompa el nexo de causalidad entre el hecho del demandado y el daño, toda vez que, para que ella releve de responsabilidad a la Administración, debe acreditarse, por una parte, la existencia de una relación de causalidad adecuada entre la conducta y el daño, esto es, debe probarse que el hecho de la víctima hacía previsible la actuación del demandado, de acuerdo con las reglas de la experiencia, en un curso normal de los acontecimientos; por otra parte, debe acreditarse que el hecho del afectado fue la causa única y exclusiva del daño. En este último caso, la exoneración será total; por el contrario, si ese hecho concurre con el del demandado, en cuanto éste constituye igualmente causa adecuada del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2357 del Código Civil.

Pues bien, se encuentra en el plenario el formato de informe ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación, en el cual reposa la siguiente información (se transcribe como obra en el expediente, incluso con errores): “Se hizo presencia en el sitio de los acontecimientos, observamos que en sus alrededores se encontraba la zona vigilada por el Ejército Nacional y a pocos minutos hizo presencia algunos uniformados de la Policía Nacional, como también de la SIJIN.

Seguidamente los Técnicos de Criminalística del C.T.I., practicaron diligencia de inspección Judicial al lugar de los hechos, haciendo uso de los elementos debidos y establecidos en los protocolos, así mismo se realiza la fijación fotográfica, topográfica y búsqueda de EF y EMP, utilizando el método por franjas mediante el cual fueron halladas, diez (10) vainillas; las cuales cuatro (4) calibres 7.65 y 6 vainillas 5.56, observando que el hoy occiso Jamil Aurelio Arcila Velásquez, se le halló en el bolsillo de la chaqueta un elemento redondo y pesado, envuelto en una gorra color negra, por lo tanto se informó a los expertos en explosivos del C.T.I., los que hicieron presencia a eso de las 05:0 quienes afirmaron se trataba de una granada de fragmentación, la cual fue incautada por ellos y por ende pasaran el respectivo informe, retomando el método se ubicó pistola Walter PPK CALIBRE 7.65, Artesanal, en mano derecha del hoy occiso Diego Alberto Osorio Becerra y otra sin marca de similares características y con un cartucho incrustado en la recamara y tres cartuchos en el proveedor, pistola ubicada a 0.30 mts de la mano derecha del occiso Jamil Aurelio Arcila Velasco” (se resalta, f. 220, c. 4).

La Fiscalía General de la Nación realizó el respectivo estudio de balística y para ello tuvo en cuenta “una (1) pistola hechiza con descripción 'WALTER PPK, calibre 7.65 mm', con su respectivo proveedor, un (1) cartucho, una (1) vainilla, y once (11) vainillas calibre 9 mm. Una pistola artesanal sin marcas visibles cacha de pasta la pistola posee un cartucho incrustado en su recamara, el proveedor posee tres (3) cartuchos calibre 7.65 mm.

Cuatro (4) vainillas calibre 7.65 m percutidas, y seis (6) vainillas calibre 5.56 m percutidas” (se resalta, f. 365, c. 5). La primera de estas armas -pistola hechiza- se identificó como “arma de fuego No. 1” y la pistola tipo artesanal fue identificada como “arma de fuego No. 2”. Según el órgano investigador, la siguiente es la interpretación de resultados del respectivo análisis (se transcribe como obra en el expediente, incluso con errores): “9.1.

El arma descrita como No. 1, corresponde a una pistola, hechiza con inscripción 'WALTER modelo PPK', sin número identificativo, calibre 7.65 mm, de fabricación artesanal o hechiza. Su funcionamiento es semi- automático y sus mecanismos se encuentran en buen estado de funcionamiento, es decir, se pueden producir disparos con el arma. No presenta dispositivos ni accesorios especiales.

“(…) “9.2. El arma descrita como No. 2, corresponde a una pistola, hechiza sin inscripción visible, calibre 7.65 mm, de fabricación artesanal o hechiza. No presenta número identificativo. Su funcionamiento es semi- automático y sus mecanismos se encuentran funcionando irregularmente, ya que en ocasiones el cartucho ingresa demasiado en la recamara, al punto que la aguja percutora no alcanza a iniciarlo, (el arma llegó con un cartucho en el interior de su recamara no percutido), pero si se acomoda nuevamente el cartucho se pueden producir disparos con el arma.

No presenta dispositivos ni accesorios especiales. “(…) “9.3. Las cuatro (4) vainillas calibre 7.65 mm, o 32 auto, formaron parte constitutiva de igual cantidad de cartuchos del mismo calibre, de las cuales fueron percutidos dos (2) con cada una de las armas descritas, así; las marcadas con los Nos. 5 y 6, por la pistola descrita como No. 1, y las vainilla Nos. 12 y 13, por la pistola descrita como No. 2, lo anterior según resultado positivo del cotejo realizado en éste laboratorio.

“9.4. Los cuatro (4) cartuchos calibre 7.65 m o 32 auto, tipo encamisado, uno de ellos hallado en el interior de la recamara del arma No. 2, se encontraron en buen estado de conservación, son utilizados comúnmente como unidad de carga para armas de fuego tipo pistola de igual calibre, como las descritas anteriormente como Nos 1 y 2. Fueron utilizados para comprobar el estado de funcionamiento de las armas descritas y recuperar patrones para el cotejo con las cuatro (4) vainillas incriminadas descritas anteriormente.

“9.5. Las seis (6) vainillas incriminadas, descritas finalmente como evidencias Nos. 3, 4, 7, 8, 9 y 10, corresponden al calibre 5.56 mm, formaron parte constitutiva de igual cantidad de cartuchos los cuales fueron percutidas por armas de fuego de guerra tipo fusil. Se encuentran patas para cotejos posteriores con patrones de fusiles de los uniformados que participaron en los hechos materia de la presente investigación” (se resalta, f. 365 a 369, c. 5).

Lo anterior encuentra respaldo en el “análisis residuo de disparo en mano” realizado por el C.T.I. en cada uno de los occisos, en el cual concluyó que existía compatibilidad de residuos de disparo en la mano derecha del señor Arcila Velasco y en la mano derecha del señor Osorio Becerra (f. 346, c. 5). Ahora, según el acta 604 de inspección al cadáver de Jamil Aurelio Arcila Velasco (f. 58, c. 4), el occiso portaba un guante en la mano derecha, prenda que fue recolectada por la Fiscalía para análisis de balística, cuyo resultado, según el Departamento Administrativo de Seguridad, fue el siguiente: “SI (SIC) SE ENCONTRARON PARTICULAS (SIC) DE RESIDUOS DE DISPARO EN LAS MUESTRAS TOMADAS A LA SUPERFICIE DE UN GUANTE PARA MOTOCICLETA” (f. 371 a 372, c. 5).

Las evidencias recién mencionadas guardan relación con las declaraciones de los militares que rindieron su versión de los hechos del 8 de septiembre de 2007 ante esta jurisdicción, quienes coincidieron en manifestar, en síntesis, que estando en desarrollo de un operativo antisecuestro se ubicaron entre la vegetación de una zona veredal de Pereira, cuando, siendo aproximadamente las 11:30 pm, advirtieron la presencia de dos sujetos, de manera que el capitán del grupo lanzó la consigna de identificación de pertenecer al Ejército y los requirió para una requisa; no obstante, la reacción inmediata de los particulares fue activar las armas de fuego que portaban y, en consecuencia, provocar la respuesta armada de los militares.

(…) Entonces, lejos de poder hablar de un uso excesivo o indiscriminado de la fuerza por parte de Ejército Nacional, es evidente que la acción de los agentes, esto es, el uso intencional de las armas de fuego en contra de los señores Arcila Velasco y Osorio Becerra fue legítima, en tanto se ciñó a los principios de necesidad y de proporcionalidad exigidos en el momento en que se acude al uso de la fuerza, toda vez que resultó probado que la respuesta de los agentes fue imprescindible para evitar que su integridad resultara gravemente comprometida, pues, recuérdese, los particulares accionaron sus armas de fuego en cuatro oportunidades y, además, uno de ellos portaba una granada de fragmentación. Agrégase a lo anterior que, aunque en el estudio de balística se concluyó que seis de las vainillas halladas en el escenario de los hechos provenían de armas de fuego de guerra tipo fusil, las correspondientes necropsias fueron claras en señalar que Jamil Aurelio Arcila Velasco fue impactado por dos disparos y que Diego Alberto Osorio Becerra fue impactado por uno; además, la trayectoria de cada uno de los proyectiles fue en sentido “de adelante hacia atrás”, esto es, mientras se encontraban de frente a los militares, quienes, como ya se dijo, reaccionaron de forma legítima.

En ese sentido, la Sala no puede asumir, entonces, que se trató de una “ejecución extrajudicial” o de un “falso positivo” en el que los agentes del Estado hayan reducido a las víctimas a una condición de inferioridad e indefensión, como lo aseguró la demandante. Lo que se observa es que a pesar de que la actora manifestó que aquéllas no estaban armadas, que no portaban ningún elemento que los relacionara con grupos guerrilleros, que la agresión de la que fueron objeto fue abiertamente desproporcionada y arbitraria y que el Ejército manipuló el escenario y la información de los hechos para presentarlos como guerrilleros abatidos en combate, nada de lo que obra en el plenario respalda su dicho; por el contrario, las evidencias a las que ya se ha hecho mención en esta providencia desvirtúan la versión de la parte actora, en tanto son claras en demostrar que, efectivamente, a las víctimas sí se les encontró material bélico, como la granada de fragmentación, y que sí portaban armas de fuego, las cuales fueron accionadas en contra de los militares.

(…) Ahora, como ya se dijo atrás (pie de página 10), previa solicitud de esta Corporación la Fiscalía aportó al expediente un informe ejecutivo en el que dio cuenta de que, a través de la Unidad Nacional de Derechos Humanos, adelanta una investigación en contra de varios agentes del Ejército, por el homicidio de Diego Alberto Osorio Becerra y Jamil Aurelio Arcila Velasco.

Según ese documento, la Fiscalía ha recaudado algunos elementos y piezas procesales, entre ellos la orden de operaciones 76 SIRIA, el informe que sobre los hechos rindió el comandante que ejecutó dicha orden, las declaraciones e indagatorias de quienes participaron en el operativo y que fueron vinculados al proceso penal, los dictámenes balísticos del armamento hallado e incautado en el lugar de los hechos, la sentencia condenatoria en contra de Jamil Aurelio Arcila Velasco por porte ilegal de armas y los informes rendidos por los investigadores de campo, pruebas respecto de las cuales se señala de manera sumaria su contenido pero que, en todo caso, no contrarían ni enervan la causal eximente de responsabilidad que se halla probada en esta sentencia. En efecto, de acuerdo con ese informe ejecutivo, aquellos elementos de prueba hacen parte de una investigación que aún se encuentra en etapa de indagación, pendiente de formulación de imputación, y que, por consiguiente, son susceptibles de contradicción y pueden perder valor probatorio durante el proceso penal.

Ahora, es cierto que, según el órgano investigador, tales pruebas permiten “predicar la responsabilidad de los presuntos autores” respecto del ilícito investigado; sin embargo, para esta Sala, dicha aseveración no tiene la virtualidad suficiente para que de ella se deduzca la responsabilidad del Estado por los daños que se alegan en esta acción, pues, por un lado, se trata del criterio que tiene el fiscal investigador (y no el juez penal) frente al hecho que averigua y, por otro lado, obedece al juicio que ese órgano hace en un proceso que aún se encuentra en trámite y que, por consiguiente, no ha concluido con una decisión judicial definitiva.

(…)”. La Sala observa que el análisis probatorio efectuado por la autoridad judicial accionada fue en ejercicio de la autonomía que goza el juez natural del asunto, sin que se observe algún estudio irracional o apartado de la sana crítica y las reglas de la experiencia. Cuestión diferente, es que las pruebas no demostraron que existía la responsabilidad del Estado por la muerte de los familiares de los demandantes.

Es necesario recordar que la providencia atacada es una decisión de reemplazo que se dictó en cumplimiento de un fallo de tutela que ordenó tener en cuenta el informe ejecutivo de 24 de abril de 2017 del Fiscal 57 de Unidad de Derechos Humanos, prueba que debía estudiarse en conjunto, lo cual realizó la autoridad judicial accionada. En efecto, consideró que dicha prueba no genera la certeza suficiente para deducir la responsabilidad del Estado por los daños que alegaron los demandantes, pues, por un lado, se trata del criterio que tiene el fiscal investigador (y no el juez penal) frente al hecho que averigua y, por otro lado, obedece al juicio que ese órgano hace en un proceso que aún se encuentra en trámite y que no ha concluido con una decisión definitiva.

Aunado a lo anterior, se observa que varios de los elementos que se señalan en el informe de la fiscalía fueron aportados al proceso ordinario y estudiados por la autoridad judicial accionada en la sentencia de 19 de julio de 2018, razón por la cual, al analizar los elementos de convicción desde la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, consideró que el juicio del fiscal que estaba adelantando la investigación no era suficiente para condenar al Estado.

Igualmente, es necesario resaltar que en el trámite preliminar de averiguación por presunta falta disciplinaria que realizó el Gaula Militar de Risaralda, se recaudaron varios testimonios, entre esos, el del señor Germán Ocampo Correa, quien manifestó en una declaración que había estado recibiendo unas llamadas sospechosas al teléfono de su casa, sobre un supuesto negocio en la vereda Yarumal, lugar al que se dirigía ese día, razón por la cual llamó “a la línea 147 del GAULA Risaralda que era como las 6:30 de la tarde, que fue atendido y que se le dieron las indicaciones del caso lo cual dio toda la información al GAULA Risaralda de la ubicación de la Finca sobre el sector de la vereda Yarumal, les manifestó la hora de llegada a la vereda y para lo cual el GAULA Risaralda le manifestó que de inmediato se desplazaría hacia el sector a verificar la información suministrada por el, una vez la tropa se ubicó como a la media noche escuchó los disparos, luego el salió y la tropa pasó y fue cuando se enteró de los dos sujetos que fueron dados de baja, de igual manera el señor GERMAN OCAMPO manifiesta que después de los hechos dejó de recibir las llamadas y que la zona de la vereda esta más calmada”[34].

Dicha declaración fue reiterada ante la Fiscalía General de la Nación, tal como se observa en el informe del fiscal a cargo. Igualmente, al estudiar en conjunto dicha diligencia con las demás pruebas, como la de balística, en la que se estableció la descripción técnica de la materialización de trayectorias[35], y concluyó que los disparos que recibieron los fallecidos fueron a larga distancia, no es posible concluir que se estaba ante un caso de ejecución extrajudicial, por más que se pretenda demostrar a través de elementos indiciarios.

Así las cosas, no se evidencia que la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado incurriera en defecto fáctico por omisión e interpretación errada o irracional de las pruebas, razón por la cual se negará el cargo bajo estudio. 4.2.3. Por otra parte, los accionantes afirmaron que no se tuvieron en cuenta las sentencias de 26 de octubre de 2011[36], 5 de abril de 2013[37] y la de unificación de 28 de agosto de 2014[38] dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en las que se destacó que en los casos frente a graves violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario se debe flexibilizar la apreciación y valoración de los medios probatorios.

Igualmente, trajeron a colación la SU-035 de 2018 de la Corte Constitucional, en la que también se indicó que era imperativo aplicar de manera flexible los estándares probatorios en materia de graves violaciones de los Derechos Humanos. Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[39]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación».

Descendiendo al caso en estudio, se observa que las sentencias que se trajeron a colación se desarrollan una regla jurisprudencial tendiente a la flexibilización del ordenamiento probatorio cuando este de por medio graves violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario. En efecto, las ejecuciones extrajudiciales son consideradas como graves violaciones a los derechos humanos, las cuales se caracterizan por el grado de dificultad que tienen para ser probadas directamente dentro de los procesos ordinarios por parte de los afectados, razón por la cual se ha dado cabida a la prueba indiciaria o indirecta.

Lo anterior no significa que siempre se deba declarar la responsabilidad del Estado, pues en algunos casos el hecho que se alega como dañino corresponde a una actuación legal por parte de las autoridades y no responde a una ejecución extrajudicial. Además, es necesario resaltar que la prueba indirecta es válida para las partes, es decir, que si es favor del demandante o de la entidad demandada esta será valorada, pues lo que se pretende es llegar a la verdad, ya sea para establecer que se cometió un daño antijurídico o que simplemente no se cometió. Ahora bien, al analizar en concreto las circunstancias fácticas y jurídicas de las sentencias de 26 de octubre de 2011, 5 de abril de 2013, estas dos dictadas por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, y el fallo de unificación de 28 de agosto de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en los que se declaró la responsabilidad del Estado por la comisión de ejecuciones extrajudiciales, con sustento en indicios de que se había cometido tales actuaciones ilegales, entre los que se resaltan el hecho de que uno de los que pretendían presentar como baja logró huir o que la víctima había sido visto por última vez con un uniformado o que se manifieste que se presentó un enfrentamiento cuando el arma que se encontró no tenía las capacidades técnicas para ser utilizadas, elementos que le otorgaron herramientas al juez ordinario para declarar la responsabilidad del estado.

Asimismo, la sentencia SU-035 de 2018 dictada por la Corte Constitucional, hace alusión a la regla de la flexibilización del ordenamiento probatorio cuando estén de por medio graves violaciones de derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario, en un caso de ejecución extrajudicial, en el que, por medio de la prueba indiciaria se pudo constatar que se había cometido tal actuación y que el Estado debía responder por el daño causado.

En las mencionadas providencias, se logró demostrar la responsabilidad del Estado por medios probatorios indirectos, mientras que en el caso que ocupa la atención de la Sala, la autoridad judicial accionada, después del estudio probatorio, consideró que se configuró el hecho exclusivo de la víctima con sustento en lo siguiente: “Así las cosas, pese a que no hay duda en que funcionarios del Estado causaron la muerte de Jamil Aurelio Arcila Velasco y de Diego Alberto Osorio Becerra, la Sala encuentra configurada la causal eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de las víctimas, toda vez que es evidente que aquellas no obraron de acuerdo con lo que les era exigible, esto es, atender al llamado y al requerimiento de las autoridades y permitir que se llevara a cabo la requisa solicitada, sino que, por el contrario, apartándose por completo del ordenamiento jurídico, arremetieron en contra de las autoridades.

Entonces, lejos de poder hablar de un uso excesivo o indiscriminado de la fuerza por parte de Ejército Nacional, es evidente que la acción de los agentes, esto es, el uso intencional de las armas de fuego en contra de los señores Arcila Velasco y Osorio Becerra fue legítima, en tanto se ciñó a los principios de necesidad y de proporcionalidad[40] exigidos en el momento en que se acude al uso de la fuerza, toda vez que resultó probado que la respuesta de los agentes fue imprescindible para evitar que su integridad resultara gravemente comprometida, pues, recuérdese, los particulares accionaron sus armas de fuego en cuatro oportunidades y, además, uno de ellos portaba una granada de fragmentación. Agrégase a lo anterior que, aunque en el estudio de balística se concluyó que seis de las vainillas halladas en el escenario de los hechos provenían de armas de fuego de guerra tipo fusil, las correspondientes necropsias fueron claras en señalar que Jamil Aurelio Arcila Velasco fue impactado por dos disparos y que Diego Alberto Osorio Becerra fue impactado por uno; además, la trayectoria de cada uno de los proyectiles fue en sentido “de adelante hacia atrás”[41], esto es, mientras se encontraban de frente a los militares, quienes, como ya se dijo, reaccionaron de forma legítima.

En ese sentido, la Sala no puede asumir, entonces, que se trató de una “ejecución extrajudicial” o de un “falso positivo” en el que los agentes del Estado hayan reducido a las víctimas a una condición de inferioridad e indefensión, como lo aseguró la demandante. Lo que se observa es que a pesar de que la actora manifestó que aquéllas no estaban armadas, que no portaban ningún elemento que los relacionara con grupos guerrilleros, que la agresión de la que fueron objeto fue abiertamente desproporcionada y arbitraria y que el Ejército manipuló el escenario y la información de los hechos para presentarlos como guerrilleros abatidos en combate, nada de lo que obra en el plenario respalda su dicho; por el contrario, las evidencias a las que ya se ha hecho mención en esta providencia desvirtúan la versión de la parte actora, en tanto son claras en demostrar que, efectivamente, a las víctimas sí se les encontró material bélico, como la granada de fragmentación, y que sí portaban armas de fuego, las cuales fueron accionadas en contra de los militares”.

En ese orden de ideas, es claro que son casos que difieren, sobre todo en el aspecto probatorio, pues los interesados lograron demostrar por medio de pruebas indiciarias que se había cometido unas ejecuciones extrajudiciales, lo que no ocurrió en el proceso de los accionantes. De hecho, la autoridad judicial accionada les recalcó que “no cumplió con la carga de la prueba que le impone el artículo 177 del C. de P.C., en tanto no aportó al expediente evidencia alguna de la falla en el servicio que predicó respecto de la Administración”.

Por consiguiente, no se configura el defecto por desconocimiento del precedente judicial alegado por los demandantes. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que no se demostró que la autoridad judicial accionada hubiera incurrido en los defectos que se les endilgó. 5. Razón de la decisión La Sala constató que la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la sentencia de 19 de julio de 2019, no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia a los actores, toda vez que no se probó que en su actuar se incurrió en defecto fáctico por omisión o interpretación errada de las pruebas, ni en desconocimiento del precedente judicial, pues el aspecto probatorio del presente caso lo diferenciaba de las sentencias que trajo a colación. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por Lucelia Velasco de Arcila, Ruby Esmeralda Arcila Velasco, Yamileth Yorladis Arcila Velasco, Aleyda Arcila Velasco, Marleny Emilia Becerra Gutiérrez y Bibiana María Arcila Vélez, en representación de la menor Karem Mireya Arcila Arcila, quien a su vez actúa en nombre de la menor Naidu Yuliana Magallanes Muñoz, contra la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, expediente Nº 18850, M.P.: Stella Conto Díaz del Castillo. [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, expediente Nº 29484, M.P.: Stella Conto Díaz del Castillo. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente Nº 32988, M.P.: Ramiro Pazos Guerrero. [4] Folios 45 a 46 del cuaderno de tutela. [5] Folio 65 del cuaderno de tutela. [6] Folio 107 del cuaderno de tutela. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, expediente Nº 18850, M.P.: Stella Conto Díaz del Castillo. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, expediente Nº 29484, M.P.: Stella Conto Díaz del Castillo. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente Nº 32988, M.P.: Ramiro Pazos Guerrero. [10] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [11] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [12] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [13] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [15] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [16] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [17] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [18] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [19] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [20] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [21] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [22] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [23] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [24] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [25] Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [26] Sentencia T-066 de 2005. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. [27] Sentencia T-781 de 2011. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [28] Folio 504 del expediente ordinario. [29] Folios 521 a 522 del expediente ordinario. [30] Folios 413 a 422 ibídem. [31] Algunos se practicaron dentro del trámite del proceso de reparación directa y otros se aportaron con las copias del expediente perteneciente a la instrucción que se adelantó en la Justicia Penal Militar o ante la Fiscalía General de la Nación. [32] Folios 453 a 455 ibíd. [33] Test de incidencia de la prueba.

Este no pretende reemplazar el estudio que el juez natural del asunto hace sobre los elementos de convicción, simplemente se pretende constatar, de una manera amplia y general, si de alguna manera la prueba debió no mencionada en una sentencia debió ser tenida en cuenta en el fallo, ya sea por su relevancia o, en su defecto, porque existe cierta posibilidad de que esta modifique o cambie el sentido del fallo. [34] Folio 572 del expediente ordinario. [35] Folio 210 a 215 ibídem. [36] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, expediente Nº 18850, M.P.: Stella Conto Díaz del Castillo. [37] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, expediente Nº 29484, M.P.: Stella Conto Díaz del Castillo. [38] Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente Nº 32988, M.P.: Ramiro Pazos Guerrero. [39] Sentencia T-158 de 2006. [40] “Por consiguiente, el principio de proporcionalidad debe ser considerado como un concepto unitario.

Cuando el Tribunal Constitucional lo aplica, indaga si el acto que se controla persigue un propósito constitucionalmente legítimo y si es adecuado para alcanzarlo o por lo menos para promover su obtención. Posteriormente, el Tribunal verifica si dicho acto adopta la medida más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquéllas que revisten por lo menos la misma idoneidad para conseguir el objetivo propuesto.

Por último, evalúa si las ventajas que se pretende obtener con la intervención estatal, (sic) compensan los sacrificios que se derivan para los titulares de los derechos fundamentales afectados y para la propia sociedad” (se resalta). [41] F. 374 a 378, c. 5.