ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL - Conforme a la naturaleza del acto acusado Corresponde al despacho determinar, en primera medida, si tales actos referidos respectivamente a la postulación, nombramiento, confirmación y posesión de la demandada, como magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, son justiciables a través del medio de control de nulidad, tal y como pretende la demandante o, si por el contrario, su legalidad debe examinarse a través del medio de control de nulidad electoral.

(…). Por tanto, el conducto para controvertir los actos administrativos que contienen una elección o nombramiento, junto con sus actos preparatorios cuando corresponda, es el del artículo 139 de la Ley 1437 de 2011. (…). En el caso sub judice, lo primero que se destaca es que ninguno de los actos demandados es de contenido general y abstracto, lo que en principio descarta la procedencia del medio de control de nulidad del artículo 137, pero tampoco son meramente particulares y concretos sino que configuran un verdadero acto electoral complejo, referido a la elección de la señora Lombana en el cargo en comento, como expresión de la voluntad colectiva y mayoritaria de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, resultante de la emisión de un voto por parte de cada uno de sus miembros, a partir de la lista de candidatos formulada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

En otras palabras, su nombramiento tuvo origen en la manifestación que, en ese sentido, hicieron los integrantes de tal cuerpo colegiado, en ejercicio del poder y legitimidad democráticos, de carácter representativo, que los reviste y, en consecuencia, les confiere la función electoral. (…). Así las cosas, se concluye que el medio de control procedente para analizar la validez de los actos acusados es el de nulidad electoral, en los términos del artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que el trámite de la presente demanda se adecuará a este.

DEBIDA INTEGRACIÓN DEL PETITUM – El acto de posesión del servidor público no es de carácter justiciable Para decidir sobre la admisión de la demanda, es preciso analizar ahora la integración de su proposición jurídica, a fin de individualizar con precisión los actos susceptibles del control deprecado. Sobre este aspecto, observa el despacho que, por tratarse de un nombramiento que requiere confirmación, como ocurre con el de los miembros de las altas cortes, son demandables ante esta jurisdicción el Acuerdo 1225 de 2018 del 17 de septiembre de 2018, ordinal 3º, que dispone nombrar en propiedad a la señora Lombana en el cargo de magistrada, y el acto de confirmación de dicho nombramiento que, según el oficio Nº 6824 del 27 de septiembre de 2018, de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, tuvo lugar en sesión ordinaria No. 31 de la Sala Plena, de ese mismo día, en cuanto configuran un acto complejo.

(…). Por su parte, el Acuerdo PCJSJA 18-10986 del 10 de mayo del 2018, en el cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura formuló la lista de elegibles que incluyó a la demandada, constituye una decisión preliminar a su nombramiento y confirmación, que posibilitó su elección y, por tanto, configura un acto de trámite o preparatorio, no susceptible de ser demandado directamente, lo que no obsta para que se revise su legalidad, como parte del control judicial del acto de elección, tal como se acaba de individualizar, estimando que, en cuanto tal, implica al menos tres etapas: la previa o de postulación, en la que se establece quiénes son las personas elegibles, la decisiva o de designación, en la que se elige a uno de los candidatos, aspirantes o ternados inscritos y la posterior o de posesión, mediante la cual el elegido asume las funciones del cargo.

En este orden, se debe aclarar finalmente que el acto de posesión de la señora Lombana del 8 de octubre de 2018, ante el presidente de la República, no es de carácter justiciable. (…). No se trata, entonces, de un acto administrativo, al no contener decisión alguna de la Administración, de modo tal que no pueden ser objeto de control de legalidad por esta jurisdicción, sino que se trata de una mera actuación ulterior al acto controlable, (…), frente al cual no se puede deprecar la nulidad.

(…). Según lo expuesto, la presente demanda se entiende dirigida, entonces, contra el acto complejo de nombramiento y confirmación de la señora Lombana en el cargo de magistrada y, en consecuencia, ella es tenida como demandada, más no las autoridades que participaron en su elección, las que se tienen como terceros intervinientes, a quienes se vincularía para que, de estimarlo procedente, actuaran en defensa del acto cuestionado.

RECHAZO DE LA DEMANDA - Por haber operado el fenómeno de caducidad Se trata, en particular, del término de caducidad para controvertir actos electorales, el cual es más corto que el de las demás acciones contencioso administrativas, en razón de los derechos e intereses que entran en tensión con el principio democrático, a fin de garantizar la legitimidad de las autoridades, la estabilidad de las instituciones y la eficacia de la función pública; en este sentido, constituye una norma de orden público que da prelación al principio de seguridad jurídica sobre el acceso a la justicia, para salvaguardar la gobernabilidad democrática y el cumplimiento de los fines del Estado.

(…). En el caso sub judice el nombramiento de la (…) magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, fue realizado mediante Acuerdo 1225 del 17 de septiembre de 2018, de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, confirmado por dicha corporación en sesión ordinaria No. 31 del 27 de septiembre del mismo año. Por tanto, el término de caducidad para interponer la acción de nulidad electoral en su contra, empezó a correr al día siguiente, es decir, el 28 de septiembre de 2018, de conformidad con la disposición en cita.

Así las cosas, computando desde ese día inclusive, se tiene que la señora Adriana Castro Barajas podía presentar su demanda hasta el 13 de noviembre de 2019 (sic), extremo temporal final para tal efecto, no obstante lo cual su libelo introductorio fue radicado en la Secretaría de la Sección Segunda de esta corte el 8 de julio de 2019, (…), esto es, cerca de 8 meses después de vencido este plazo.

Al respecto, valga aclarar que no es de recibo excusar esta demora en el yerro de la parte actora al escoger el medio de control adecuado para cuestionar la validez de los actos acusados, pues ella tiene la carga mínima de optar por el medio de control adecuado y efectivo, de conformidad con sus propias pretensiones, en razón del carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa.

(…). En este orden de ideas, concluye este despacho que la oportunidad para presentar la actual demanda contra la señora Lombana se encuentra finiquitada y, por ende, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 169.1 de la Ley 1437 de 2011, que prevé el rechazo de la demanda «cuando hubiere operado la caducidad». NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al hecho de que es la naturaleza del acto acusado la que determina la procedencia de cada uno de los medios de control, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 4 de marzo de 2019, radicación 11001-03-28-000-2019-00007-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

Acerca del medio de control de nulidad electoral y su objeto o finalidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de septiembre de 2016, radicación 25000-23-41-000-2014-00042-02, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Respecto del medio de control de nulidad electoral como medio idóneo para controvertir la elección de magistrados de altas cortes, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 15 de julio de 2014, radicación 11001-03-28-000-2013-00006-00 (2013-00007-00), C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo; y Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Plena, sentencia del 23 de febrero de 2016, radicación 110010230000201500165-00, C.P. Álvaro Fernando García Restrepo.

En cuanto a la revisión de la legalidad de un acto de trámite como parte del control judicial del acto de elección, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de marzo de 2012, radicación 11001-03-28- 000-2011-00003-00 (IJ), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Acerca del acto de posesión de los servidores públicos y el hecho de que no son demandables al no contener una decisión de contenido electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de noviembre de 2017, radicación 76001-23-33-000-2017-00053-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

En lo que tiene que ver con el término de caducidad para controvertir actos electorales, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de mayo de 2019, radicación 11001-03-28-000-2019-00016- 00, C.P. Rocío Araújo Oñate; y, auto del 7 de febrero de 2019, radicación 11001-03-28-000-2019-00001-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 ORDINAL 2 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 171 INCISO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00507-00 Actor: ADRIANA CASTRO BARAJAS Demandado: CRISTINA EUGENIA LOMBANA VELÁSQUEZ - MAGISTRADA DE LA SALA ESPECIAL DE INSTRUCCIÓN DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Referencia: NULIDAD, ADECUADA A NULIDAD ELECTORAL - Adecuación del medio de control.

Rechazo de la demanda por caducidad AUTO El despacho aborda el estudio de admisibilidad de la demanda interpuesta por la señora Adriana Castro Barajas contra los actos administrativos a través de los cuales se postuló, nombró, ratificó y posesionó a la Mayor del Ejército, Cristina Eugenia Lombana Velásquez, en el cargo de magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1 En ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, la señora Adriana Castro Barajas, obrando en nombre propio, solicitó la declaratoria de nulidad del: (i) Acuerdo PCJSJA 18- 10986 del 10 de mayo de 2018 «Por el cual se formula ante la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, la lista de elegibles destinada a proveer un cargo de Magistrado (a) de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante el Acto legislativo 1 de 2018»;

(ii) Acuerdo 1225 de 2018 del 17 de septiembre de 2018 «Por el cual se hacen unos nombramientos de magistrados para la Sala Especial de Primera Instancia y la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia»; (iii) acto de ratificación del nombramiento ante la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 17 de septiembre de 2018; y (iv) acta de posesión ante el presidente de la República del 8 de octubre de 2018, «exclusivamente en lo atinente a los fragmentos mediante los cuales se postula, nombra y posesiona a la Mayor del Ejército CRISTINA EUGENIA LOMBANA VELÁSQUEZ», como magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, pretende que se: (i) sancione a la señora Lombana con inhabilidad para ejercer funciones públicas por un periodo de tres (3) años, en aplicación de lo previsto en el artículo 5º de la ley 190 de 1995 «Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa»; y (ii) ordene compulsar copias a las autoridades competente para investigar disciplinaria y penalmente la conducta tanto de la señora Lombana como de los servidores públicos que participaron en la expedición de los actos demandados. 2.

Hechos La parte accionante fundamentó sus pretensiones en los siguientes supuestos fácticos: 2.1 El Acto Legislativo Nº 1 del 18 de enero de 2018 adicionó el artículo 234 superior, para efectos de garantizar el principio de la doble instancia en la investigación y juzgamiento de los aforados constitucionales, mediante la creación en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de «La Sala Especial de Instrucción (…) integrada por seis (6) Magistrados y la Sala Especial de Primera Instancia por (3) Magistrados». 2.2 El Consejo Superior de la Judicatura expidió el Acuerdo PCSJA18-10986 del 10 de mayo de 2018, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo PSAA16-10553 del 4 de agosto de 2016, por el cual formuló ante la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, «la lista de elegibles para proveer un cargo de Magistrado (a) de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal» de dicha corporación, en la que se incluyó a la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez. 2.3 La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, a través de Acuerdo 1225 del 17 de septiembre de 2018, ordinal 3º, decidió nombrarla en propiedad en aquel cargo. 2.4 La señora Lombana, al momento de ser postulada y nombrada como magistrada era miembro activo y en servicio de las fuerzas militares, en calidad de Mayor del Ejército Nacional, y se desempeñaba como Juez 87 de Instrucción Militar de Medellín. 2.5 Por acto administrativo del 2 de octubre de 2018, suscrito por el Teniente Coronel Jairo Antonio Castillo Colorado, ella es destinada en comisión administrativa permanente en la Administración pública- Corte Suprema de Justicia, a partir de esa fecha, y en Resolución 573 del 4 de octubre del mismo año, se resuelve «terminar su designación en la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional al servicio de la justicia Penal Militar (…)». 2.6 El presidente de la República, mediante acto del 8 de octubre de 2018, posesionó a la señora Lombana en el cargo de magistrada de la Sala especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 3.

Cargos La demandante invocó como causal de nulidad de los actos acusados, la vulneración de los artículos 29, 93, 113, 116, 128, 150 y 232 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 5º de la Ley 190 de 1995 y el 151 de la Ley 270 de 1996, con base en los siguientes cargos principales: 3.1 Alega que se desconoció la reserva legal del artículo 150 superior, ordinales 1º y 2º, por cuanto «(…) el poder judicial (Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia) y el poder ejecutivo (Presidente de la República) transformaron el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para ejercer cargos en la rama judicial, al habilitar el nombramiento y posesión de un miembro activo de las Fuerzas armadas en un cargo de la jurisdicción ordinaria, arrogándose, por tanto, las funciones propias del poder legislativo (Congreso de la República)»[1]. 3.2 Sostiene que «Los actos administrativos demandados generan una grave alteración sustancial al equilibrio de los poderes públicos y a la concepción misma de la administración de justicia (…) en razón a que para el 8 de octubre de 2018, fecha en que fue posesionada la Mayor Cristina Eugenia Lombana Velásquez en el cargo de Magistrada de Sala Especial de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia, si bien esta ya no tenía la calidad de juez Penal Militar si (sic) era miembro activo de las fuerzas armadas», lo que a su juicio, «extiende la acción de las fuerzas armadas a campos diversos de los que no solo la Constitución sino la propia naturaleza de las cosas les ha trazado»[2]. 3.3 Afirma que se transgredió el principio del juez natural y, por ende, el debido proceso, teniendo en cuenta que (…) «la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia y el Presidente de la República mediante el Acuerdo 1225 de 2018 y Acto Administrativo del 8 de octubre de 2018, respectivamente, crearon una situación jurídica en la que se habilita y se hace compatible que un miembro activo de las fuerzas públicas investigue y juzgue a los congresistas»[3], en cuanto civiles, lo que considera violatorio de las obligaciones contraídas por el Estado en colombiano en diversos tratados internacionales de derechos humanos que consagran dicha garantía procesal y hacen parte del bloque de constitucionalidad. 3.4 Argumenta que los actos acusados quebrantaron los artículos 116 de la Constitución Política, el cual establece que a las autoridades administrativas no les está permitido adelantar «la instrucción de sumarios ni juzgar delitos» y 151, ordinal 2°, de la Ley 270 de 1996, que consagra como causal de incompatibilidad para ejercer cargos en la Rama Judicial «la condición de miembro activo de la fuerza pública».

Lo anterior, bajo el entendido de que la comisión de servicios concedida a la señora Lombana por Resolución 573 del 4 de octubre de 2018, le permite conservar el régimen especial de carrera, como miembro del Ejército. En consecuencia, agrega que se desconocieron los principios de imparcialidad e independencia judicial, en tanto que «las funciones de los congresistas, sujetos pasivos de eventuales investigaciones, denotan un grado de sujeción y dependencia entre el poder ejecutivo y el judicial en desequilibrio con el poder legislativo», en la medida en que «El Congreso de la República es el encargado, entre otras funciones constitucionales, de aprobar los ascensos de los miembros de la fuerza pública y son, precisamente, los congresistas (Senadores y Representantes a la Cámara) a quienes la Mayor ha venido investigando desde el momento en que tomó posesión del cargo (…)»[4]. 3.5 Asegura que la demandada, al ser incluida en la lista de elegibles, por Acuerdo PCSJA18-10986 del 10 de mayo de 2018 del Consejo Superior de la Judicatura, no cumplía con el requisito de experiencia para ocupar el cargo de magistrada, señalado en el artículo 232, ordinal 4°, de la Constitución Política, debido a que el tiempo que se desempeñó como Juez 87 Penal Militar de Medellín, según su criterio, no podía computarse para tal efecto porque «la Justicia Penal Militar pertenece al Ministerio de Defensa» y tampoco «laboró en cargos de la Rama Judicial o del Ministerio Público, ni certificó haber ejercido la profesión de abogado (litigio), menos aún que hubiera impartido cátedra universitaria»[5]. 3.6 Por último, la demandante opina que se violó la prohibición del artículo 128 superior, al estimar que la señora Lombana «desempeñaba simultáneamente dos empleos públicos: es miembro activo de las fuerzas armadas y es Magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, así se demuestra con la Resolución 3950 del 28 de junio de 2019 en la que si bien se dispuso el retiro voluntario de la Mayor también lo es que el Decreto Ley 1211 de 1990, referido dentro de la Resolución mencionada, permite continuar pagando las prestaciones aún en caso de retiro»[6]. 4.

Solicitud de medida cautelar 4.1 En escrito anexo a la demanda, la actora solicitó la suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados, con base en los artículos 229 a 231 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 238 de la Constitución Política, por estimar que «la postulación, nombramiento y posterior posesión de la Mayor Cristina Eugenia Lombana Velásquez en el alto cargo de Magistrada de la sala especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia constituye un acto de autoridad notoriamente adverso y nocivo para el orden público, político, económico y social de la democracia colombiana»[7]. 5.

Trámite 5.1 La presente demanda fue repartida al despacho del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, el 8 de julio de 2019, según acta obrante a folio 116, el cual profirió auto del 28 de agosto del mismo año, que decidió: «Declarar la falta de competencia de la Sección Segunda de esta Corporación para conocer del presente medio de control» y, en consecuencia, ordenó: «(…) enviar de manera INMEDIATA el expediente a la secretaría de la sección quinta para que sea repartida entre los despachos que la integran», por sorteo, que tuvo lugar el 2 de octubre del mismo año y dio como resultado que fuera entregada a este despacho al día siguiente, tal como se especifica en la constancia secretarial visible a folio 128.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 1.1 El despacho es competente para resolver sobre la admisión de la presente demanda, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 125[8] y 149, ordinal 4°, de la Ley 1437 del 2011. Además, con ocasión de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo Nº 080 del 12 de marzo de 2019 del Consejo de Estado, que asignó a la Sección Quinta la competencia para conocer de los asuntos electorales. 2.

La adecuación de la demanda al trámite del medio de control de nulidad electoral. 2.1 A partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que determina la procedencia de cada uno de los medios de control contencioso administrativos es la naturaleza del acto acusado, según las reglas estipuladas por el legislador, las cuales fueron sintetizadas por esta sección en la siguiente tabla[9]: |Medio de Control |Acto que se puede cuestionar | |Nulidad |Actos generales y particulares | |- artículo 137- |solo en los eventos previstos en | | |el artículo 137 del CPACA. | |Nulidad y Restablecimiento |Actos de carácter particular y | |-artículo 138- |concreto | |Nulidad Electoral |Actos Electorales: | |- artículo 139- |Elección | | |Nombramiento. | | |Llamamiento a proveer vacantes. | |Nulidad por Inconstitucionalidad |-Decretos de carácter general | |-artículo 135- |dictados por el Gobierno Nacional,| | |cuya revisión no corresponda a la | | |Corte Constitucional. | | |- Actos de carácter general que | | |por expresa disposición | | |constitucional sean expedidos por | | |entidades u organismos distintos | | |del Gobierno Nacional. | 2.2 Con base en ellas, el juez debe establecer si la vía procesal escogida por la parte actora es la idónea para cuestionar la legalidad de los actos acusados o si, por el contrario, debe adecuarla a un trámite distinto, de conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 171 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.3 En este caso, la señora Castro, obrando en nombre propio, solicitó la declaratoria de nulidad del (i) Acuerdo PCJSJA 18-10986 del 10 de mayo de 2018, del Consejo Superior de la Judicatura;

(ii) Acuerdo 1225 del 17 de septiembre de 2018, de la Corte Suprema de Justicia; (iii) acto de confirmación del nombramiento del 27 de septiembre de 2018, de la Sala Plena de esa corporación; y (iv) acto de posesión del 8 de octubre de 2018, ante el presidente de la República. 2.4 Corresponde al despacho determinar, en primera medida, si tales actos referidos respectivamente a la postulación, nombramiento, confirmación y posesión de la demandada, como magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, son justiciables a través del medio de control de nulidad, tal y como pretende la demandante o, si por el contrario, su legalidad debe examinarse a través del medio de control de nulidad electoral. 2.5 Al respecto, conviene recordar que la jurisprudencia de esta sección: «(…) de antaño ha considerado que el medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del CPACA, es una especie del género del medio de control de nulidad, en cuanto comparte en esencia un atributo que las asimila como acción de naturaleza pública.

De éstas se predica la posibilidad de que cualquiera persona pueda acudir en virtud del ejercicio del poder público previsto en el artículo 40 superior a ejercer la potestad concerniente con la interposición de acciones públicas en defensa de la constitución y de la ley. Bajo este contexto y anunciada esa identidad que hace comunes estos medios de control, es del caso resaltar que la especialidad que se predica del medio de control de nulidad electoral se concreta en que su objeto o finalidad se dirige a asegurar el respeto del principio de legalidad en el ejercicio de las funciones electorales y de la facultad nominadora asignada a las autoridades y corporaciones públicas que conforman la organización estatal»[10] (resaltado fuera del original). 2.6 Por tanto, el conducto para controvertir los actos administrativos que contienen una elección o nombramiento, junto con sus actos preparatorios cuando corresponda, es el del artículo 139 de la Ley 1437 de 2019, teniendo en cuenta que fue el propio legislador quien lo concibió específicamente con la finalidad de verificar la constitucionalidad y legalidad de aquellos, en abstracto, pese al carácter particular de los mismos y al margen de la conducta del elegido o la autoridad nominadora, en cuanto garantizan el acceso transparente, igualitario y meritorio a la función pública y reflejan la decisión de un electorado, por voto popular o de cuerpos electorales. 2.7 En el caso sub judice, lo primero que se destaca es que ninguno de los actos demandados es de contenido general y abstracto, lo que en principio descarta la procedencia del medio de control de nulidad del artículo 137, pero tampoco son meramente particulares y concretos sino que configuran un verdadero acto electoral complejo, referido a la elección de la señora Lombana en el cargo en comento, como expresión de la voluntad colectiva y mayoritaria de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, resultante de la emisión de un voto por parte de cada uno de sus miembros, a partir de la lista de candidatos formulada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 2.8 En otras palabras, su nombramiento tuvo origen en la manifestación que, en ese sentido, hicieron los integrantes de tal cuerpo colegiado, en ejercicio del poder y legitimidad democráticos, de carácter representativo, que los reviste y, en consecuencia, les confiere la función electoral.

Por ello, los cuestionamientos realizados contra la elección de magistrados de altas cortes se han estudiado desde la perspectiva del medio de control de nulidad electoral, como puede constatarse en los procesos que, en única instancia, han resuelto, tanto el Consejo de Estado[11] como la Corte Suprema de Justicia[12]. 2.9 Así las cosas, se concluye que el medio de control procedente para analizar la validez de los actos acusados es el de nulidad electoral, en los términos del artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que el trámite de la presente demanda se adecuará a este, tal como lo regula el artículo 171 del mismo estatuto. 3.

La debida integración del petitum 3.1 Para decidir sobre la admisión de la demanda, es preciso analizar ahora la integración de su proposición jurídica, a fin de individualizar con precisión los actos susceptibles del control deprecado. 3.2 Sobre este aspecto, observa el despacho que, por tratarse de un nombramiento que requiere confirmación, como ocurre con el de los miembros de las altas cortes, son demandables ante esta jurisdicción el Acuerdo 1225 de 2018 del 17 de septiembre de 2018, ordinal 3º, que dispone nombrar en propiedad a la señora Lombana en el cargo de magistrada, y el acto de confirmación de dicho nombramiento que, según el oficio Nº 6824 del 27 de septiembre de 2018, de la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia, tuvo lugar en sesión ordinaria No. 31 de la Sala Plena, de ese mismo día, en cuanto configuran un acto complejo. 3.3 En este sentido, ha señalado esa corporación, a manera de síntesis de la jurisprudencia de esta sección sobre el alcance del ordinal 2° del artículo 164 del CPACA: «(…) oportuno resulta señalar que en los nombramientos que requieren confirmación, como ocurre con los miembros del Consejo de Estado, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Suprema de Justicia, sólo son susceptibles de demanda uno y otro acto, esto es, el de elección y el de la confirmación, previo el cumplimiento de los requisitos legales y constitucionales para desempeñar el cargo»[13] (subrayado fuera del original). 3.4 Por su parte, el Acuerdo PCJSJA 18-10986 del 10 de mayo del 2018, en el cual la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura formuló la lista de elegibles que incluyó a la demandada, constituye una decisión preliminar a su nombramiento y confirmación, que posibilitó su elección y, por tanto, configura un acto de trámite o preparatorio, no susceptible de ser demandado directamente, lo que no obsta para que se revise su legalidad, como parte del control judicial del acto de elección[14], tal como se acaba de individualizar, estimando que, en cuanto tal, implica al menos tres etapas: la previa o de postulación, en la que se establece quiénes son las personas elegibles, la decisiva o de designación, en la que se elige a uno de los candidatos, aspirantes o ternados inscritos y la posterior o de posesión, mediante la cual el elegido asume las funciones del cargo. 3.5 En este orden, se debe aclarar finalmente que el acto de posesión de la señora Lombana del 8 de octubre de 2018, ante el presidente de la República, no es de carácter justiciable, siguiendo la jurisprudencia reiterada de esta sección, en el sentido de que se trata de: «(…) una diligencia a través de la cual se cumple la solemnidad prevista a los servidores públicos en los términos del artículo 122 superior, como requisito sine qua non para el ejercicio del cargo en el cual han sido designados, bien por elección, nombramiento o llamamiento.

De manera que su nulidad no puede ser demandada ni declarada a través del medio de control de nulidad electoral, pues no contiene una decisión de contenido electoral»[15] 3.6 No se trata, entonces, de un acto administrativo, al no contener decisión alguna de la Administración, de modo tal que no pueden ser objeto de control de legalidad por esta jurisdicción, sino que se trata de una mera actuación ulterior al acto controlable, en la que el funcionario presta juramento solemne de cumplir y defender la Constitución, en el desempeño de sus funciones, frente al cual no se puede deprecar la nulidad. 3.8 La distinción hasta aquí desarrollada entre actos demandables y los que no lo son, se justifica por cuanto es menester identificar e individualizar: «(…) el acto definitivo sobre el cual es posible una declaración de nulidad por la vía de la acción de nulidad de carácter electoral, pues el control de legalidad (…) se limita a los denominados actos administrativos definitivos, esto es, se circunscribe a aquellos actos administrativos propiamente dichos, en cuanto deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o ponen fin a una actuación administrativa (…)»[16]. 3.9 Según lo expuesto, la presente demanda se entiende dirigida, entonces, contra el acto complejo de nombramiento y confirmación de la señora Lombana en el cargo de magistrada y, en consecuencia, ella es tenida como demandada, más no las autoridades que participaron en su elección, las que se tienen como terceros intervinientes, a quienes se vincularía para que, de estimarlo procedente, actuaran en defensa del acto cuestionado, en los términos del artículo 277 del CPACA. 4.

La caducidad de la demanda 4.1 El artículo 164, ordinal 2°, literal a) de la Ley 1437 de 2012, establece un plazo para interponer el medio de control de nulidad electoral, a saber: «Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días.

Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1° del artículo 65 de este Código. En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación;» (subrayado fuera del original). 4.2 Al respecto, ha explicado esta corporación que: «(…) el mencionado medio control pese a su carácter público, cuenta con un término perentorio para su ejercicio de 30 días, siguientes a la publicación de la elección o designación correspondiente a fin de evitar que el ejercicio de las funciones, por razones de la demanda, devengan en ilegitimas afectando la estabilidad de la institucionalidad y el eficaz funcionamiento de los organismos estatales y por ende la protección de los bienes jurídicos por los que vela la misma(…)»[17] (subrayado fuera del original) 4.3 Se trata, en particular, del término de caducidad para controvertir actos electorales, el cual es más corto que el de las demás acciones contencioso administrativas, en razón de los derechos e intereses que entran en tensión con el principio democrático, a fin de garantizar la legitimidad de las autoridades, la estabilidad de las instituciones y la eficacia de la función pública; en este sentido, constituye una norma de orden público que da prelación al principio de seguridad jurídica sobre el acceso a la justicia, para salvaguardar la gobernabilidad democrática y el cumplimiento de los fines del Estado.

Por tales motivos, «históricamente la regulación de la nulidad electoral se ha caracterizado por contener términos más expeditos que aquéllos previstos para el ejercicio de los demás medios de control (…) más aún por tratarse, se repite, de un contencioso estrictamente objetivo»[18]. 4.4 En el caso sub judice el nombramiento de la señora Cristina Eugenia Lombana Velásquez, como magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, fue realizado mediante Acuerdo 1225 del 17 de septiembre de 2018, de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, confirmado por dicha corporación en sesión ordinaria No. 31 del 27 de septiembre del mismo año. Por tanto, el término de caducidad para interponer la acción de nulidad electoral en su contra, empezó a correr al día siguiente, es decir, el 28 de septiembre de 2018, de conformidad con la disposición en cita. 4.5 Así las cosas, computando desde ese día inclusive, se tiene que la señora Adriana Castro Barajas podía presentar su demanda hasta el 13 de noviembre de 2019, extremo temporal final para tal efecto, no obstante lo cual su libelo introductorio fue radicado en la Secretaría de la Sección Segunda de esta corte el 8 de julio de 2019, según consta a folio 45 del expediente, esto es, cerca de 8 meses después de vencido este plazo. 4.6 Al respecto, valga aclarar que no es de recibo excusar esta demora en el yerro de la parte actora al escoger el medio de control adecuado para cuestionar la validez de los actos acusados, pues ella tiene la carga mínima de optar por el medio de control adecuado y efectivo, de conformidad con sus propias pretensiones, en razón del carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa, más aun, cuando se ostenta la condición de profesional del derecho, cual es el caso de la demandante, quien señala obra como «abogada en ejercicio portadora de la tarjeta profesional No. 116075 del H. Consejo Superior de la Judicatura», tal como se lee en el primer folio de la demanda. 4.6 En este orden de ideas, concluye este despacho que la oportunidad para presentar la actual demanda contra la señora Lombana se encuentra finiquitada y, por ende, se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 169.1 de la Ley 1437 de 2011, que prevé el rechazo de la demanda «cuando hubiere operado la caducidad».

Por lo anteriormente expuesto, RESUELVE:

PRIMERO: ADECUAR el trámite de la demanda presentada por la señora ADRIANA CASTRO BARAJAS contra la señora CRISTINA EUGENIA LOMBANA VELÁSQUEZ al de nulidad electoral.

SEGUNDO: RECHAZAR de plano la demanda de nulidad electoral presentada por la señora ADRIANA CASTRO BARAJAS contra la elección de la señora CRISTINA EUGENIA LOMBANA VELÁSQUEZ, como magistrada de la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE la demanda y sus anexos a la señora ADRIANA CASTRO BARAJAS, sin necesidad de desglose.

CUARTO: En firme este proveído, ARCHÍVESE la actuación, dejando las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ----------------------- [1] Expediente No. 11001-03-25-000-2019-00507-00. Cuaderno 1, folios 14 y 15. [2] Ibíd., folios 19 y 22. [3] Ibíd., folio 25. [4] Ibid., folio 30 y 31. [5] Ibíd., folio 34 [6] Ibíd [7] Expediente No. 11001-03-25-000-2019-00507-00. Cuaderno de medida cautelar, folios 12 [8] Sobre el particular ver entre otras providencias.

CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA. Auto del 16 de julio de 2014. Rad. 11001-03-28000-2013- 00024-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; auto del 3 de octubre de 2016. Rad. 70001-23-33-000-2016-00047-01, C.P. M.P. Rocío Araújo Oñate; y auto del 26 de julio de 2016, Rad. 05001-23-33-000-2015-02579-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. [9] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA.

Auto del 4 de marzo de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019-00007-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. [10] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA. Sentencia del 8 de septiembre de 2016, Rad. 25000-23-41-000-2014-00042-02, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez [11] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA. Sentencia de Unificación del 15 de julio de 2014, Rad. 110001-0328-000-2013-0006-00 Acumulado (2013-007-00), C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo [12] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PLENA.

Sentencia del 23 de febrero de 2016, Rad. 110010230000201500165-00, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo [13] Ibíd. [14] CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA. Sentencia del 6 de marzo de 2012, Rad. 11001-03-28-000-2011-00003-00 (IJ), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [15] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA. Sentencia del 23 de noviembre de 2017, Rad. 76001-23-33-000-2017-00053-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez [16] [17] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA.

Auto del 27 de mayo de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019-00016-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. [18] CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA. Auto del 7 de febrero de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2019-00001-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.