ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / FALLA EN EL SERVICIO / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL La Sala advierte que, en este tipo de procesos, se pueden configurar dos daños diferentes, uno que ha sido denominado por la jurisprudencia de esta Corporación como “pérdida de oportunidad”, que corresponde a aquellos perjuicios que fueron solicitados por la parte civil dentro del proceso penal y, otro, que se da producto de la falla en el servicio, esto es, por el hecho de no tomarse una decisión de fondo dentro de las oportunidades establecidas por el legislador, lo que puede ocasionar un daño autónomo e independiente del causado con la conducta punible que fue investigada en el proceso primigenio.

En el presente caso la parte actora reclama la indemnización de los perjuicios derivados de no haber recibido una reparación de los daños causados con la comisión de la supuesta conducta punible y la afectación moral causada por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que devino en la prescripción de la investigación penal […].

Si bien los demandantes no diferenciaron en el libelo introductorio cada uno de los anteriores conceptos, lo cierto es que es deber del juez interpretar la demanda en busca de “su verdadero sentido y alcance” […]. Así las cosas, como las pruebas aquí relacionadas se encuentran encaminadas a demostrar que el daño moral reclamado por los demandantes se generó como consecuencia del accidente de tránsito y no de la prescripción de la acción penal, ha de concluirse que el daño resulta ser eventual o hipotético, razón por la que se confirmará la sentencia recurrida, pero por las razones aquí expuestas.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA El Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto en cuestión), en su artículo 136.8, consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el cómputo de la caducidad en eventos de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 21 de noviembre de 2012, rad. 45094, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.

DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / REQUISITOS DE LA MORA JUDICIAL INJUSTIFICADA / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADOS POR EL DELITO / PARTE CIVIL / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL [E]sta Subsección ha considerado que, para los asuntos en los cuales se demanda la ocurrencia de una falla del servicio bajo el título de imputación del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora judicial, tras haberse declarado la prescripción de la acción penal, se debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos para demostrar el daño denominado “pérdida de oportunidad”: i) Que la parte civil del proceso penal tenía la oportunidad de obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que sufrió como consecuencia de una conducta delictiva; ii) Que la posibilidad de obtener tal reparación se extinguió definitivamente al declararse la prescripción de la acción penal; iii) Que los demandantes se encontraban en una situación “potencialmente apta” para obtener la indemnización de los perjuicios causados.

De igual modo, la Sala ha considerado de manera reiterada que los anteriores requisitos deben encontrarse acreditados de forma concurrente para poder predicar con certeza la “pérdida de oportunidad” sufrida por el o los demandantes, por lo que, una vez acreditados los tres supuestos en análisis, entonces se procede a estudiar si ese daño le es imputable a la entidad demandada.

Así las cosas, la Subsección aclara desde este momento que en lo que se refiere al segundo de los criterios mencionados -imposibilidad definitiva de obtener la reparación del daño-, la parte actora debe probar que, en efecto, no le era posible realizar reclamación alguna en relación con ningún otro responsable a través de la acción civil, como se pasa a explicar.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño de pérdida de oportunidad por prescripción de la acción penal, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de febrero de 2017, rad. 41073, C. P. Hernán Andrade Rincón. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño indemnizable, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008, rad. 17412, C. P. Enrique Gil Botero; y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2012, rad. 24633, C. P. Hernán Andrade Rincón. ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / REQUISITOS DEL DAÑO ANTIJURÍDICO [E]l daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la certeza del daño, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de marzo de 2015, rad. 32570, C. P. Hernán Andrade Rincón. PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL [P]ara los delitos cometidos en vigencia del artículo 98 de la Ley 599 de 2000 –como ocurre en el sub lite–, una vez decretada la prescripción de la acción penal, la acción civil también corre con la misma suerte, pero únicamente respecto del penalmente responsable, porque frente a los obligados solidariamente a reparar el daño, dicha figura no opera; de ahí que el interesado podía acudir a la jurisdicción civil, si aún no se encontraba prescrita la acción ordinaria, a reclamar de estos últimos el pago de los perjuicios ocasionados. […] [E]sta Corporación también ha considerado que la supuesta “pérdida de oportunidad” derivada de la prescripción de la acción penal debe ser analizada de conformidad con la normativa en la cual se fundó el juez natural de la causa para declarar la prescripción de la acción penal, es decir, en este caso la Ley 599 de 2000 […].

FUENTE FORMAL: LEY 599 DE 2000 - ARTÍCULO 98 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la prescripción de la acción civil por prescripción de la acción penal, para los delitos cometidos en vigencia del artículo 98 de la Ley 599 de 2000, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2018, rad. 46592, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2012-00758-01(58284) Actor: ÉDGAR CARDOZO QUINTERO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – APELACIÓN DE SENTENCIA Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL / DAÑO ANTIJURÍDICO – pérdida de oportunidad no se demostró en el presente caso / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN CIVIL CONTRA “TERCEROS RESPONSABLES” PREVISTA EN EL ARTÍCULO 2358 DEL CÓDIGO CIVIL – desarrollo jurisprudencial Corte Suprema de Justicia / DAÑO ANTIJURÍDICO Autónomo – derivado de la prescripción de la acción penal – se terminó el proceso sin que exista decisión que resuelva de fondo el asunto.

Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 29 de agosto de 2004, en la ciudad de Bogotá D.C., el vehículo particular marca Honda “Civic”, modelo 1994, identificado con placas BEH- 765 y conducido por la señora Ángela Enith Velandia Castro colisionó con el automóvil marca Mazda “323”, modelo 1996 de placas BGX-012 en el cual se movilizaban los señores Édgar Cardozo Quintero, Carmen Elisa Calderón Ortiz, Diana Ibeth Ortiz Calderón y Andrés David Cardozo Rodríguez; como consecuencia de ese hecho, se adelantó una investigación penal en el que se vinculó a los señores Édgar Cardozo Quintero y Ángela Velandia Castro y que terminó por prescripción de la acción penal, circunstancia que habría impedido que las personas afectadas por la comisión del supuesto delito de lesiones personales culposas pudieran obtener la reparación de perjuicios dentro de esa actuación penal.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda[1] El 2 de febrero de 2012[2], los señores Édgar Cardozo Quintero, Myriam Eugenia Rodríguez Mosos y Andrés David Cardozo Rodríguez, a través de apoderado judicial[3], en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en que habría incurrido esa entidad, al decretar, mediante providencia del 4 de noviembre de 2009, la prescripción de la acción penal dentro de la proceso adelantado en contra de la señora Ángela Enith Velandia Castro, por el delito de lesiones personales culposas.

Como consecuencia de la anterior declaración, los demandantes solicitaron el reconocimiento y pago de las siguientes sumas de dinero: Por concepto de perjuicios materiales la suma de dieciséis millones doscientos sesenta y siete mil ochocientos pesos ($16’267.800)[4]. Por concepto de perjuicios morales, la parte actora reclamó la suma de 200 S.M.L.M.V., para cada uno de los demandantes, debido al sentimiento de impotencia causado a raíz de la mora en el desarrollo oportuno de la actividad judicial.

Por último, por concepto de “daño físico especial”, pidió la suma de 200 S.M.L.M.V., en favor del señor Andrés David Cardozo Rodríguez. 1.1. Hechos Los fundamentos facticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: El 29 de agosto de 2004, en la ciudad de Bogotá D.C., el vehículo particular marca Honda “Civic”, modelo 1994, identificado con placas BEH- 765 y conducido por la señora Ángela Enith Velandia Castro colisionó con el automóvil marca Mazda “323” modelo 1996 de placas BGX-012, en el cual se movilizaban los señores Édgar Cardozo Quintero y Andrés David Cardozo Rodríguez; debido al accidente resultaron afectados los últimos mencionados, ahora demandantes.

La Fiscalía Local 87 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá inició una investigación como consecuencia de los hechos ocurridos, a la cual se vinculó a los señores Édgar Cardozo Quintero y Ángela Enith Velandia Castro, por medio de diligencias de indagatoria realizadas el 26 de mayo de 2005 y el 24 de octubre de 2007, respectivamente.

El 17 de julio de 2009, la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación en contra de la señora Ángela Enith Velandia Castro y precluyó la investigación en favor del señor Édgar Cardozo Quintero, decisión que fue apelada por la defensa de la procesada. Posteriormente, por medio de providencia del 4 de noviembre de 2009, la Fiscalía 62 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de manera previa a resolver el recurso de apelación, declaró la prescripción de la acción penal en favor de la señora Ángela Enith Velandia Castro.

Como consecuencia de lo anterior, la parte demandante afirmó que la prescripción de la acción penal se produjo por la inactividad procesal reprochable a la entidad demandada, la cual privó a los actores de la posibilidad de ser indemnizados por los daños sufridos. Al respecto manifestó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Ese comportamiento omisivo en el cumplimiento de las funciones de administrar pronta y debida justicia, constitutivo de evidente denegación de justicia y comportamiento negligente de la Nación – Fiscalía General de la Nación, trajo como consecuencia la pérdida de la posibilidad de recuperación por mis mandantes de los dineros invertidos en la reparación de los daños a su vehículo así como la atención medica de los heridos (…), lo mismo que la obtención de las indemnizaciones del caso”[5]. 2.

Trámite de primera instancia[6] 2.1. Admisión de la demanda, corrección y notificación 2.1.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 21 de junio de 2012[7], admitió la demanda y ordenó notificar a la parte demandada y al Ministerio Público. 2.1.2. Por medio de escrito presentado el 6 de marzo de 2013, la parte demandante corrigió la demanda, particularmente, en relación con el acápite de hechos y de las pruebas[8], la cual fue admitida a través de auto del 2 de abril del mismo año[9]. 2.1.3.

La demanda y su corrección se notificaron en debida forma a la Nación – Fiscalía General de la Nación[10] y al Ministerio Público[11]. 2.2. Contestación de la demanda En el escrito de contestación presentado el 6 de marzo de 2013[12], la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda porque, a su juicio, las actuaciones de sus funcionarios se adecuaron al marco legal y no se demostró la falla del servicio alegada por los demandantes.

Al respecto adujo que no es posible concluir desde la investigación que necesariamente continuaría la etapa de juicio y que finalizaría con sentencia en contra de la sindicada; además, alegó que en casos en los cuales se endilga la omisión de la entidad que tiene a cargo el proceso, esta debe ser probada, lo cual no ocurrió en el sub lite.

Por último, se opuso a la cuantía indicada en la demanda, debido a que, según su criterio, no existe prueba de los daños materiales y morales reclamados. 2.3. Etapa probatoria y alegatos de conclusión A través de providencia del 10 de diciembre de 2013[13], el tribunal de primera instancia decretó las pruebas solicitadas por las partes y, una vez vencido el período probatorio, por auto del 30 de junio de 2015[14] corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo.

La parte demandante insistió en que existió una mora en proferir la resolución de acusación en contra de la señora Ángela Enith Velandia Castro y que esta era imputable a la omisión de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que tuvieron a su cargo la investigación, por lo cual la entidad demandada debía responder por el daño causado, que consistió en la pérdida de la oportunidad de recuperar “los dineros invertidos en la reparación del vehículo (…), así como el correspondiente a las indemnizaciones que de la comisión del hecho se derivan”[15].

La Fiscalía General de la Nación reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, con base en los cuales concluyó que no existió una falla del servicio de la entidad[16]. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 13 de agosto de 2015[17], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, negó las pretensiones de la demanda.

Sobre el particular sostuvo que, si bien operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, con lo cual se vieron frustradas las pretensiones resarcitorias del proceso primigenio, lo cierto es que del material probatorio allegado al proceso no se evidenciaba la falla en el servicio endilgada a la Fiscalía General de la Nación, pues, como se pudo constatar, se surtieron todas las etapas, recursos y se evacuó la totalidad de las pruebas solicitadas, lo cual implicó, a juicio del Tribunal a quo, un trabajo serio y permanente de los funcionarios de la entidad demandada, por lo que concluyó que el proceso no permaneció inactivo y no era posible imputar la supuesta omisión endilgada por la parte demandante.

Al respecto, manifestó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “En atención a lo ya resaltado, se observa que la justificación del retraso que sufrió el proceso penal número (…), se debió a que la estructura de la Fiscalía General de la Nación, sufre constantes modificaciones, entre otras consecuencias a causa de la congestión judicial, situación que conlleva a que diversos directores del proceso -fiscales- conozcan de un caso (…), aunado a lo anterior, debe advertirse que el expediente como tal no permaneció inactivo sino que las diligencias se evacuan atendiendo a la disposición de los despachos judiciales, los cuales como es sabido poseen alta carga laboral que impide efectuar de manera inmediata las diligencias, en tanto será mediante programador, que se asigne a cada uno de los procesos las diligencias de lo manera más pronta posible, sin que ello constituya de manera alguna una mora injustificada del operador judicial.

“En ese sentido y de conformidad con lo ya evaluado la Sala concluye que la prescripción de la acción penal (…), no es imputable al Estado, como resultado de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, situación que no obedeció a un descuido injustificado por parte de los operadores jurídicos sino a las especiales circunstancias que rodearon el proceso penal”[18] (se destaca).

La sentencia fue notificada por edicto fijado el 17 de septiembre de 2015 y desfijado el 22 del mismo mes y año. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante manifestó su inconformidad mediante escrito presentado el 24 de septiembre de 2015[19], especialmente, en relación con los siguientes argumentos de la sentencia: i) “Retraso del proceso penal por constantes modificaciones de la Fiscalía y la diversidad de directores del proceso”, al respecto la parte demandante manifestó que no puede considerarse la prescripción de la acción penal, la cual conlleva a la imposibilidad de reclamar la reparación de los daños sufridos, como un castigo a los demandantes, sino que, por el contrario, la responsabilidad de la demandada se encuentra demostrada a partir de su equivocada política de descongestión de las fiscalías. ii) “Que el proceso no permaneció inactivo y la programación de las diligencias no constituyen mora injustificada” y sobre este particular adujo que es apresurado denominar el fenómeno de inactividad procesal cuando se excede en mucho el término que concede la norma para instruir. iii) “La prescripción de la acción penal que derivó en la prescripción de la acción civil, no es imputable al Estado sino que obedece a la dinámica de la administración de justicia”, al respecto adujo que no está en ningún modo reclamando la prescripción de la acción civil, sino la pérdida de oportunidad para obtener el resarcimiento del daño causado con la ilicitud penal. iv) “Ausencia en el expediente administrativo, de actuaciones que seguramente se presentaron, no se conoce qué actuaciones realizó el actor dentro del proceso penal”, la parte actora manifestó su desacuerdo con la presunción del Tribunal a quo; al respecto afirmó que no es posible para el juez llegar a conclusiones basado en hechos que pueden o no existir. v) “La demandante no acreditó la dilación injustificada dentro del proceso penal (…)”, en relación con lo cual la parte actora argumentó que con la sola mención y con allegar al plenario la providencia que decretó la prescripción de la acción penal se demuestra fehacientemente el proceder moroso de la Fiscalía General de la Nación, por lo que, a su juicio, es latente la falla del servicio de la administración de justicia, la cual se materializó en la pérdida de oportunidad que afectó a los ahora demandantes.

Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia objeto del recurso de apelación y se acceda a las pretensiones de la demanda. 2. Trámite de segunda instancia 2.1. El recurso de apelación fue concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 18 de octubre de 2016[20]; posteriormente, fue admitido por esta Corporación el 6 de febrero de 2017[21]. 2.2.

El 3 de marzo de 2017[22] se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. La parte actora reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación y, además, adujo que, si bien los demandantes no interpusieron demanda de constitución de parte civil, ello ocurrió debido a que el señor Édgar Cardozo Quintero también fue vinculado a la investigación adelantada por la Fiscalía General de la Nación y, por tal razón, la constitución de parte civil solo se podía realizar a partir del momento en que fue desvinculado del proceso[23].

A su turno, la parte demandada manifestó estar de acuerdo con el fallo de primera instancia, dado que no existió una falla del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación en el transcurso de la investigación penal adelantada[24]. Por último, el Ministerio Público consideró que en el sub lite se presentó una mora injustificada en las actuaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación y que la entidad demandada no cumplió con la carga probatoria para demostrar que actuó de manera diligente, por tanto, consideró que a los demandantes se les ocasionó un daño antijurídico consistente en la pérdida de oportunidad de obtener una reparación del daño reclamado en el proceso penal, el cual resulta imputable a la negligencia y dilación injustificada de la entidad demandada en proferir la resolución de acusación[25].

La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto. V. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene bajo su conocimiento procesos que entraron para dictar fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en atención al orden cronológico respecto del cual pasaron los expedientes al despacho de la Magistrada conductora del proceso; sin embargo, es importante precisar que la mencionada disposición normativa prevé que en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción tal orden puede modificarse, en atención a la naturaleza de los asuntos, por importancia jurídica o trascendencia social.

En esta misma línea, conviene destacar que la Ley 1285 de 2009, en su artículo 16, permite decidir de manera anticipada, esto es, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia”. En el presente caso se encuentra que el tema objeto de debate consiste en el supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, derivado de la prescripción de la acción penal adelantada en contra de la señora Ángela Enith Velandia Castro, tema respecto del cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones y ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada[26], motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Subsección se encuentra habilitada para resolver este caso de manera anticipada. 2.

Competencia de la Sala A la Sala, en virtud de lo normado por el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el reglamento interno de la Corporación[27], se le asignó el conocimiento en segunda instancia, sin consideración a la cuantía, de los procesos de reparación directa promovidos en vigencia del Decreto 01 de 1984, cuya causa petendi sea: i) el defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia; ii) el error judicial o iii) la privación injusta de la libertad[28]. 3.

Oportunidad de la acción El Código Contencioso Administrativo (norma aplicable al asunto en cuestión), en su artículo 136.8[29], consagraba un término de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho que daba lugar al daño por el que se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, período que, una vez vencido, impedía solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción. En este asunto, se demandó a la Nación – Fiscalía General de la Nación por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en el que habría incurrido como consecuencia de la prescripción de la acción penal decretada dentro de la investigación adelantada en contra de la señora Ángela Enith Velandia Castro, por el delito de lesiones personales culposas, la cual fue declarada por medio de auto del 4 de noviembre de 2009.

La Sala advierte que en el expediente no obra la constancia de ejecutoria del proveído por medio del cual se declaró la prescripción de la acción penal, ante esta situación, el conteo de los términos se realizará a partir del día siguiente a su expedición Así las cosas, la caducidad comenzó a correr a partir del 5 de noviembre de 2009, de modo que, en principio, el último plazo para ejercer el derecho de acción en término era el 5 de noviembre de 2011; sin embargo, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 3 de noviembre de 2011, cuando aún faltaban 3 días para que venciera el término de caducidad, momento a partir del cual se suspendió el cómputo y hasta el 3 de febrero de 2012, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001[30], debido a la imposibilidad de adelantar la audiencia de conciliación dentro de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud.

De conformidad con lo anterior, el plazo para presentar la demanda se extendió hasta el 6 de febrero de 2012, y como esta se radicó el 2 de febrero de ese año, es forzoso concluir que resultó oportuna[31]. 4. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Así, tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 4.1.

Legitimación en la causa de los demandantes De conformidad con el material probatorio que reposa en el expediente, se encuentra demostrado que los señores Édgar Cardozo Quintero, Myriam Rodríguez Mosos y Andrés David Cardozo Rodríguez fueron quienes promovieron el proceso de la referencia, por considerarse afectados por los hechos ocurridos el 29 de agosto de 2004 en la ciudad de Bogotá y por el cual se inició una investigación penal en contra de la señora Ángela Enith Velandia Castro, que terminó por la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal y por lo que alegan perdieron la oportunidad de ser indemnizados, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa por activa. 4.2.

Legitimación de la demandada En el caso bajo estudio, las omisiones invocadas a título de causa petendi en el escrito inicial permiten concluir que la Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada de hecho en la causa por pasiva, pues es a dicha entidad a la que se le imputa el daño objeto de la controversia. En relación con su legitimación material, se aclara que esta, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita definir si existió o no una participación efectiva de esa entidad en la producción del daño antijurídico alegado por la parte actora. 5.

El objeto del recurso de apelación Al respecto, se evidencia que la parte demandante apeló la sentencia con el fin de que sea revocada, debido a que, según su criterio, el Tribunal a quo cometió un yerro al analizar las pruebas en el sub lite; además, cuestionó los argumentos presentados para negar las pretensiones de la demanda. Para el recurrente, del análisis de las pruebas arrimadas al plenario, resulta evidente la morosidad por parte de la Fiscalía General de la Nación en proferir resolución de acusación en contra de la señora Ángela Enith Velandia Castro, lo cual es constitutivo del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que se le reprocha y que le habría ocasionado un daño antijurídico a los demandantes.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si en el sub lite existió o no un error en el análisis probatorio realizado por el Tribunal a quo, tal como se manifestó en el recurso de apelación y, además, si se encuentran acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad patrimonial del Estado, a saber: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación del daño a la acción u omisión de la entidad demandada. 6.

El caso concreto 6.1. Hechos probados La Sala, de conformidad con el material probatorio debidamente allegado al expediente, encuentra acreditado lo siguiente: El 29 de agosto de 2004 se presentó un accidente de tránsito en la ciudad de Bogotá, en el que se vieron involucrados un vehículo particular marca Honda “Civic”, modelo 1994, identificado con placas BEH-765, conducido por la señora Ángela Enith Velandia Castro y de propiedad del señor Arnulfo Hoyos Ramírez[32] así como el automóvil marca Mazda “323”, modelo 1996 con placas BGX-012, en el cual se movilizaban los señores Édgar Cardozo Quintero, Carmen Elisa Calderón Ortiz, Diana Ibeth Ortiz Calderón y Andrés David Cardozo Rodríguez, quienes resultaron afectados como consecuencia del accidente[33].

En virtud del accidente de tránsito, la Fiscalía Local 32 Delegada ante los Jueces Penales Municipales ordenó la apertura de investigación para esclarecer los hechos ocurridos y la posible comisión de una conducta punible[34]. Posteriormente, a través de oficio No. 28.887 del 9 de septiembre de 2004, el proceso fue remitido a la Fiscalía Local 91 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá[35].

El 11 de octubre de 2004, la señora Carmen Elisa Calderón Ortiz, presentó “querella” para que se investigaran los hechos ocurridos[36] y el señor Andrés David Cardozo Rodríguez hizo lo propio el 25 del mismo mes y año[37]. Después de interpuesta la “querella”, el asunto fue remitido a la Fiscalía Local 87 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá para que asumiera la investigación, despacho que vinculó al proceso a los señores Édgar Cardozo Quintero y Ángela Enith Velandia Castro por medio de diligencias de indagatoria realizadas el 26 de mayo de 2005 y el 24 de octubre de 2007, respectivamente[38].

El 25 de octubre de 2007, la Fiscalía Local 87 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá decretó el cierre de la investigación[39], decisión que, posteriormente, fue revocada porque faltaba realizar la práctica de algunas pruebas solicitadas[40]. El proceso fue reasignado nuevamente y su conocimiento correspondió a la Fiscalía Local 85 Delegada ante los Jueces Penales Municipales de Bogotá, la que, el 17 de julio de 2009, profirió resolución de acusación en contra de la señora Ángela Enith Velandia Castro, por la supuesta comisión del delito de lesiones personales culposas y precluyó la investigación en relación con el señor Édgar Cardozo Quintero[41], decisión que fue apelada por el apoderado de la procesada[42].

La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de providencia del 4 de noviembre de 2009, decretó la prescripción de la acción penal, por haber transcurrido más de 5 años desde el momento de ocurrencia de los hechos, sin que existiera resolución de acusación en firme, por lo cual precluyó la investigación en favor de la procesada[43]. 6.2.

El daño antijurídico El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, “sin daño no hay responsabilidad” y solo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

En este sentido la Sala ha discurrido así: “[P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. “La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”[44].

En época más reciente, sobre el mismo aspecto se señaló: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”[45].

Como ya lo ha precisado esta Sala de Subsección respecto del daño, este debe ser cierto; es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”[46]. Así pues en la misma providencia se dispuso: “La sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso.

Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”[47]. Así las cosas, el daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura[48]. 6.2.1.

La postura de la Sala en cuanto al daño en los casos en los que se demanda la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia porque prescribió la acción penal. Reiteración jurisprudencial La Sala advierte que, en este tipo de procesos, se pueden configurar dos daños diferentes, uno que ha sido denominado por la jurisprudencia de esta Corporación como “pérdida de oportunidad”, que corresponde a aquellos perjuicios que fueron solicitados por la parte civil dentro del proceso penal y, otro, que se da producto de la falla en el servicio, esto es, por el hecho de no tomarse una decisión de fondo dentro de las oportunidades establecidas por el legislador, lo que puede ocasionar un daño autónomo e independiente del causado con la conducta punible que fue investigada en el proceso primigenio.

En el presente caso la parte actora reclama la indemnización de los perjuicios derivados de no haber recibido una reparación de los daños causados con la comisión de la supuesta conducta punible y la afectación moral causada por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que devino en la prescripción de la investigación penal adelantada en contra de la señora Ángela Enith Velandia Castro.

Si bien los demandantes no diferenciaron en el libelo introductorio cada uno de los anteriores conceptos, lo cierto es que es deber del juez interpretar la demanda en busca de “su verdadero sentido y alcance”[49], de ese modo, en el caso concreto se puede establecer lo siguiente: 6.2.1.1. La pérdida de la oportunidad de obtener el pago de la indemnización de los daños causados con la conducta punible En el caso objeto de estudio la parte demandante, como consecuencia de la comisión de la conducta punible, solicitó: i) a título de perjuicios materiales la suma de dieciséis millones doscientos sesenta y siete mil ochocientos pesos ($16’267.800), derivados de los gastos en que debieron incurrir como consecuencia del accidente de tránsito y ii) por concepto de “daño físico especial”, la suma de 200 SMLMV en favor del señor Andrés David Cardozo Rodríguez.

En relación con la “pérdida de oportunidad”, la Subsección ha fijado un criterio jurisprudencial reiterado, cuyos aspectos relevantes se sintetizan así: En sentencia del 13 de noviembre de 2018[50], la Sala explicó que, para los delitos cometidos en vigencia del artículo 98 de la Ley 599 de 2000 –como ocurre en el sub lite–[51], una vez decretada la prescripción de la acción penal, la acción civil también corre con la misma suerte, pero únicamente respecto del penalmente responsable, porque frente a los obligados solidariamente a reparar el daño, dicha figura no opera; de ahí que el interesado podía acudir a la jurisdicción civil, si aún no se encontraba prescrita la acción ordinaria, a reclamar de estos últimos el pago de los perjuicios ocasionados.

En relación con lo anterior, esta Corporación también ha considerado que la supuesta “pérdida de oportunidad” derivada de la prescripción de la acción penal debe ser analizada de conformidad con la normativa en la cual se fundó el juez natural de la causa para declarar la prescripción de la acción penal[52], es decir, en este caso la Ley 599 de 2000[53].

Igualmente, la Subsección ha explicado[54], bajo los lineamientos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Salas de Casación Penal y Civil, que en los casos en los que se demanda la responsabilidad civil extracontractual originada en los accidentes de tránsito, los terceros responsables, como lo son el propietario del vehículo, la empresa de transportes a la que eventualmente se encontrara afiliado y el llamado en garantía (dependiendo de la relación jurídica) debían responder directamente, por lo que la prescripción respecto de estos es de diez o de veinte años, según lo establece el artículo 2.536 del Código Civil, y no de tres como lo prevé el artículo 2.358 ibídem.

Por último, esta Subsección ha considerado que, para los asuntos en los cuales se demanda la ocurrencia de una falla del servicio bajo el título de imputación del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora judicial, tras haberse declarado la prescripción de la acción penal, se debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos para demostrar el daño denominado “pérdida de oportunidad”[55]: i) Que la parte civil del proceso penal tenía la oportunidad de obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que sufrió como consecuencia de una conducta delictiva; ii) Que la posibilidad de obtener tal reparación se extinguió definitivamente al declararse la prescripción de la acción penal; iii) Que los demandantes se encontraban en una situación “potencialmente apta” para obtener la indemnización de los perjuicios causados.

De igual modo, la Sala ha considerado de manera reiterada que los anteriores requisitos deben encontrarse acreditados de forma concurrente para poder predicar con certeza la “pérdida de oportunidad” sufrida por el o los demandantes, por lo que, una vez acreditados los tres supuestos en análisis, entonces se procede a estudiar si ese daño le es imputable a la entidad demandada.

Así las cosas, la Subsección aclara desde este momento que en lo que se refiere al segundo de los criterios mencionados -imposibilidad definitiva de obtener la reparación del daño-, la parte actora debe probar que, en efecto, no le era posible realizar reclamación alguna en relación con ningún otro responsable a través de la acción civil, como se pasa a explicar.

Al respecto, se advierte que para la época de los hechos -29 de agosto de 2004- se encontraba vigente la Ley 599 del 2000[56], que en su artículo 98 estableció lo siguiente: “[l]a acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil” (se destaca). La Corte Suprema de Justicia se pronunció frente al tema y estableció que, cuando prescribe la acción penal, sucede lo mismo con la acción civil, pero únicamente en relación con los penalmente responsables, en la medida en que la prescripción de la acción civil no procede respecto de los obligados solidariamente a reparar el daño, tales como los terceros civilmente responsables y los llamados en garantía. Frente al punto en análisis, la Sala de Casación Penal de esa Corporación, en sentencia del 31 de enero de 2018[57], explicó lo siguiente (se transcribe de forma literal): “La Sala casará la sentencia impugnada porque es evidente que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 98 del Código Penal que dispone: ‘La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil’. “(…) 3. Al respecto, esta Corporación ha consolidado una línea jurisprudencial, según la cual, la prescripción de la acción penal, conlleva el mismo efecto de la acción civil para el penalmente responsable, cuando la misma ha sido ejercitada dentro del proceso.

“3.1. Inicialmente, en el pronunciamiento emitido el 23 de agosto de 2005, dentro del radicado 23.718, la Corte precisó el alcance del artículo 98 del Código Penal y dejó claro que la expresión ‘los demás casos’ contenida en tal precepto, hace referencia a las acciones civiles intentadas contra los terceros civilmente responsables “Así discernió (…): ‘Los ‘demás casos’ a los que se refiere la norma, sólo pueden ser las acciones civiles intentadas contra los terceros civilmente responsables, pues como se dijo al inicio de estas consideraciones, de acuerdo con los artículos 96 del Código Penal (Ley 599 de 2000) y 46 del Código de Procedimiento Penal que rige el caso (Ley 600 de 2000), dos grupos de personas pueden ser vinculadas al proceso penal para que respondan civil y patrimonialmente por los daños y perjuicios causados con el delito, a saber: i) los penalmente responsables en forma solidaria y ii) los que de acuerdo con la ley sustancial están obligados solidariamente a reparar el daño, por lo que establecido que la prescripción de la acción civil contra los primeros, opera en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal, es en relación con los segundos que debe acudirse a ‘las normas pertinentes de la legislación civil’.

“(…) “(…)También se ha dicho que, en el entendido de que lo accesorio (la acción civil) sigue la suerte de lo principal (la penal), la vigencia de aquella depende de ésta, cuando se ejerce dentro del juicio penal, contexto dentro del cual la extinción de la acción penal a causa de la prescripción deja sin vigor los fallos de instancia, lo cual incluye la condena al pago de perjuicios, en relación con el penalmente responsable (auto del 18 de abril de 2007, radicado 26.328).

“Entonces, el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal comporta, respecto de los penalmente responsables, que prescrita la última, igual suerte corre la primera. “Adicionalmente, se tiene establecido que la prescripción de la acción penal no abarca al tercero civilmente responsable, y de allí que la pretensión indemnizatoria en su contra corresponde definirla a la jurisdicción de esa especialidad, a la cual puede acudir el interesado, siempre que las normas civiles así lo permitan’”(se destaca).

Así las cosas, el segundo de los presupuestos mencionados se debe estudiar bajo el entendido de que, para los delitos cometidos en vigencia del artículo 98 de la Ley 599 de 2000, una vez decretada la prescripción de la acción penal, la acción civil también corre con la misma suerte, pero únicamente frente al penalmente responsable, porque, frente a los obligados solidariamente a reparar el daño, dicha figura no opera; de ahí que el interesado puede acudir a la jurisdicción civil, si aún no se encuentra prescrita la acción ordinaria, a reclamar de estos últimos el pago de los perjuicios ocasionados. 6.2.1.1.1.

La prescripción de la acción civil contra “terceros responsables” prevista en el artículo 2.358 del Código Civil Conviene precisar que, de conformidad con el artículo 2.358[58] del Código Civil, las acciones para la reparación del daño que pueden ejercerse en contra de los “terceros responsables” prescriben en un término de tres años; igualmente, que la Corte Suprema de Justicia, en sus Salas de Casación Penal y Civil, ha indicado que, para los casos en los que se demanda la responsabilidad civil extracontractual originada en los accidentes de tránsito, esa normativa no le resulta aplicable al propietario del vehículo, porque su obligación de indemnizar, en materia civil, se fundamenta en la teoría de la guarda, de tal manera que su responsabilidad se considera directa, por lo cual esta última y la prescripción se rigen por las previsiones de los artículos 2.341[59] y 2.536[60] ibídem[61].

De igual modo, este criterio ha sido desarrollado para afirmar que puede existir la guarda compartida entre el propietario del vehículo y el poseedor o tenedor del bien que es utilizado para realizar una actividad peligrosa -conducción de automotores-, lo cual permite predicar la concurrencia de varias personas responsables de manera directa, porque de distintas maneras ejercían una actividad de dirección o control efectivo sobre dicha actividad peligrosa, tal como se puede establecer entre la empresa de transporte y el propietario del vehículo[62].

En relación con lo mencionado en precedencia, se resalta que la Corte Suprema de Justicia ha considerado lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “Por manera que, nada extraño, ciertamente, que una o varias personas pueden llegar a ejercer en mayor o menor grado injerencia en el manejo o control del bien con el que se cumple la actividad peligrosa, evento ante el cual, sin duda, asumen, in solidum, el compromiso de indemnizar a la víctima; en otros términos, si el control de la guarda resulta compartido por varias personas, igual número aparecerán llamados a resarcir solidariamente al dañado.

“Condición semejante, esto es, la de guardián, deviene absolutamente procedente, entonces, que sea compartida entre la empresa de transporte y los propietarios del automotor, hipótesis ante la cual, dada la solidaridad que surge para una y otros, cualquiera puede ser involucrado en el proceso respectivo en función de la eventual responsabilidad por los perjuicios generados; luego, en el asunto de esta especie, al margen del posible compromiso de los titulares del dominio del bien con el que se generó el daño, en procura de su resarcimiento, la transportadora estaba legitimada para ser llamada con miras de cubrir los perjuicios generados a los demandantes.

Por manera que, aún aceptando, en gracia de discusión, que los propietarios (…), tenían tal calidad, no por ello, debía exonerarse a la sociedad Expreso Brasilia S.A., pues la fuente de su responsabilidad, itérase, no puede hallarse exclusivamente en la titularidad del dominio en cabeza de otra persona, natural o jurídica, sino en el vínculo del automotor a su objeto social; esto es, en el control que ejerce por razón de la afiliación del vehículo.

Puestas así las cosas, es patente que no habiéndose desvirtuado la anotada condición de la empresa recurrente, no incurrió el Tribunal en el dislate que se le atribuye”[63] (se destaca). Posteriormente, dicho criterio fue reiterado por la misma Corporación en un caso similar, en el cual se consideró (se transcribe de forma literal, incluso con los posibles errores): “La guarda, vale decir, el poder de mando sobre la cosa, que se materializa tanto en la capacidad de dirección, manejo y control, como cuando de ella se obtiene lucro o provecho económico, de la cual deriva la presunción de responsabilidad civil, puede ser material o jurídica, sin que resulte relevante si se es o no propietario del bien sobre el que aquella se ejerce (…)”[64] (se destaca).

De lo anterior se puede concluir que, si bien con la declaratoria de prescripción de la acción penal en favor de la señora Ángela Enith Velandia Castro prescribió también la acción civil frente a la procesada, en relación con el señor Arnulfo Hoyos Ramírez, propietario del vehículo[65], no se puede predicar la misma circunstancia. Al respecto, se reitera que el señor Hoyos Ramírez[66] debía responder por su responsabilidad directa, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, derivada de la teoría de la guarda compartida.

Así las cosas, al ser considerado el propietario del vehículo como responsable directo y no tercero responsable, se reitera que la prescripción de la acción civil ordinaria operaba de conformidad con lo establecido en el artículo 2.536 del Código Civil, es decir, en 10 años desde la ocurrencia de los hechos -29 de agosto de 2004-[67], de conformidad con la modificación consagrada en la Ley 791 de 2002, que redujo el término de prescripción ordinaria de 20 a 10 años.

Sobre este asunto la Sección Tercera, Subsección C, de la Corporación, en sentencia del 2 de mayo de 2018[68], explicó lo siguiente (se transcribe de forma literal): “[L]a Sala encuentra dos supuestos fácticos: (i) un término de prescripción del proceso ordinario de 20 años, el cual iniciaría para los demandantes desde el momento del daño – muerte, esto es, 12 de julio de 1996 y terminaría el 12 de julio de 2016; y (ii) en virtud de un tránsito legislativo dicho término se redujo a 10 años, pero que de conformidad con el artículo 41 de la ley 153 de 1887, es facultativo del prescribiente optar por uno u otro término, es decir, por los 20 o los 10 años, respectivamente, pero que en el evento de escoger el segundo – 10 años – el mismo debe contarse desde la entrada en vigencia de la ley que así lo establece, es decir, a partir del 27 de diciembre del 2002, fecha de entrada en vigencia de la ley 791 del 2002” (se destaca).

Así las cosas, teniendo en cuenta el término de la prescripción ordinaria vigente a partir de la promulgación de la Ley 791 de 2002, la demandante podía acudir a la jurisdicción ordinaria civil desde el 29 de agosto de 2004 hasta el 29 de agosto de 2014, fecha posterior a la declaratoria de prescripción de la acción penal -4 de noviembre de 2009- y de la radicación de la presente demanda -2 de febrero de 2012-.

Dicho de otro modo, una vez prescrita la acción penal, los demandantes podían acudir a la jurisdicción ordinaria civil para demandar y solicitar la respectiva indemnización de perjuicios por parte del señor Arnulfo Hoyos Ramírez, de conformidad con los artículos 2.341 y siguientes del Código Civil, por lo que no es posible afirmar que como consecuencia de la prescripción de la acción penal se produjo “la pérdida de oportunidad” definitiva de los demandantes para obtener una indemnización de los perjuicios derivados de la comisión de la supuesta conducta punible.

Así las cosas, la demanda civil aún se podría presentar en término; después de haberse decretado la prescripción de la acción penal; sin embargo, la parte actora decidió no acudir a la jurisdicción civil ordinaria, lo que no resulta atribuible a la Fiscalía General de la Nación y, reafirma que el daño alegado en el sub lite resulta eventual e hipotético y, por ende, no indemnizable. 6.2.1.2.

Los daños derivados la prescripción de la acción penal En relación con los daños propios causados como consecuencia de la prescripción de la acción penal e independientes a los derivados de la conducta punible, la Subsección aclara que los demandantes solicitaron a título de perjuicio moral causado por el sentimiento de impotencia debido a la mora en el desarrollo de la actividad judicial, la suma equivalente a 200 SMLMV para cada uno de ellos.

Al respecto, la Sala advierte que los perjuicios morales pedidos por los demandantes deben ser probados por los interesados para que salgan avante las pretensiones, es decir, no basta con la enunciación de los mismos sino que deben ser acreditados a través de las pruebas aportadas al plenario. En el sub lite la parte actora solicitó los testimonios de los señores Jairo Enrique Valero Castellanos y Rocío González Avella, con la finalidad de demostrar las afectaciones de índole moral que solicitaron fueran indemnizadas en el acápite de pretensiones de la demanda.

Sobre el particular en el testimonio rendido por el señor Valero Castellanos, se realizaron las siguientes preguntas y respuestas (se transcribe de forma literal, incluidos los posibles errores): “PREGUNTADO: Frente a esa prescripción de la acción penal acontecida en la Fiscalía puede usted contestar al despacho si tal situación judicial afectó de alguna manera al señor Edgar Cardozo, en tal cosa de qué forma y que hechos se lo indican.

RESPONDIÓ: Él sí fue afectado, tanto en la parte moral como en la parte económica, en la parte moral porque el venia de haberse retirado de la policía por unos atentados que tuvo en el departamento de Nariño (…) y creo que dos o tres meses después sucedió el accidente que lo afectó puesto que él se encontraba en Bogotá tratando de recuperarse (…).

PREGUNTADO: Que hechos hacen pensar a usted que el señor Quintero y su familia se afectaron por la decisión de prescripción de la acción penal. RESPONDIÓ: Porque no había pronta solución al proceso, tanto la parte económica como moral fue afectada puesto que incurrieron en gastos adicionales, la vida en Bogotá es más complicada. Tenía los hijos en el colegio y se estaba tratando de ubicar en la parte laboral en Bogotá y como todo se juntó me pude dar cuenta en varias ocasiones que se encontraba con la moral muy baja porque no había agilidad en el desarrollo de los proceso (…).

PREGUNTADO: En concreto usted puede afirmar que la decisión judicial de prescripción de la acción penal dentro de la investigación penal causó un sufrimiento al señor Cardozo Quintero y su familia, de ser así que hechos le indican ese sufrimiento. RESPONDIÓ: En mi forma de pensar si, porque si yo veo que hay una investigación con respecto a un hecho y está no se consolida se afecta la moral de la persona y por consecuencia hay sufrimiento y eso fue lo que sucedió con Edgar (…)”[69].

(Negritas del texto original). Por otra parte la señora Rocío González Avella manifestó lo siguiente en la diligencia de testimonio: “PREGUNTADO: Frente a la prescripción de la acción penal acontecida en la investigación de la Fiscalía, puede usted contestar al despacho si tal situación judicial afectó de alguna manera al señor Edgar Cardozo y familia, en tal caso de que forma y que hechos se lo indican.

RESPONDIÓ: No solamente, la afectación claro psicológicamente ellos venían pasando una situación difícil en ese momento, tanto que por ejemplo en algunas conversaciones que tuvimos con ellos, yo vi llorar a la esposa y obviamente la angustia de él y esto pues marca una afectación psicológica bien grande, también para el hijo mayor de edad (…).

El capitán antes de su retiro tuvo un atentado en la institución [Policía Nacional] y pues esto también aumenta el grado de angustia y ansiedad en él (…)[70]”. (Negritas del texto original). En relación con los testimonios aportados al proceso, la Sala observa que estos no tienen la idoneidad suficiente para acreditar el daño moral alegado por los actores, dado que los testigos se refirieron de manera genérica a los perjuicios posiblemente sufridos pero no a las circunstancias concretas que los causaron; además, si bien el señor Valero Castellanos se refirió a que en su opinión personal se puede desprender una afectación psicológica de la prescripción de la investigación, lo cierto es que no especificó las situaciones particulares que perjudicaron a los demandantes y cómo se concretó dicha afectación moral en el señor Cardozo Quintero y su familia.

En ese sentido, a pesar de que los demandantes hicieron consistir el supuesto daño moral en la mora de la administración de justicia, que derivó en la decisión de prescripción de la acción penal, lo cierto es que no probaron los perjuicios reclamados y tampoco es posible derivar o inferir una afectación de índole moral. Así las cosas, como las pruebas aquí relacionadas se encuentran encaminadas a demostrar que el daño moral reclamado por los demandantes se generó como consecuencia del accidente de tránsito y no de la prescripción de la acción penal, ha de concluirse que el daño resulta ser eventual o hipotético, razón por la que se confirmará la sentencia recurrida, pero por las razones aquí expuestas. 7.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folios 15 a 21 del cuaderno principal. [2] Folio 21 del cuaderno principal. [3] De conformidad con el poder que obra a folios 32 y 33 del cuaderno principal. [4] Discriminados de la siguiente manera: i) $13’000.000, debido a los gastos en que incurrieron para el arreglo del vehículo de su propiedad afectado en el accidente de tránsito; ii) $3’000.000 invertidos en asesorías, representación y honorarios y iii) $267.800 equivalentes a los 15 días de incapacidad sufridos por el señor Andrés David Cardozo Rodríguez. [5] Folio 17 del cuaderno principal. [6] De manera previa a la admisión de la demanda, el asunto correspondió por reparto al Juzgado 38 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual, por auto del 2 de marzo de 2012 -folios 24 y 25 del cuaderno principal- declaró su falta de competencia para conocer del asunto y remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera. [7] Folio 38 del cuaderno principal. [8] Folios 45 y 46 del cuaderno principal. [9] Folio 56 del cuaderno principal. [10] Folios 44 y 60 del cuaderno principal, respectivamente. [11] Folios 41 y 56 del cuaderno principal, respectivamente. [12] Folios 1 a 6 del cuaderno de contestación de la demanda. [13] Folios 66 y 67 del cuaderno principal. [14] Folio 123 del cuaderno principal. [15] Folios 132 y133 del cuaderno principal. [16] Folios 124 a 127 del cuaderno principal. [17] Folios 135 a 145 del del cuaderno de segunda instancia. [18] Folios 144 y 145 del cuaderno de segunda instancia. [19] Folios 147 a 150 del cuaderno de segunda instancia. [20] Folio 152 del cuaderno de segunda instancia. [21] Folio 156 del cuaderno de segunda instancia. [22] Folio 158 del cuaderno de segunda instancia. [23] Folios 175 a 180 del cuaderno de segunda instancia. [24] Folios 159 a 163 del cuaderno de segunda instancia. [25] Folios 181 a 187 del cuaderno de segunda instancia. [26] Al respecto se puede consultar, entre otras, la sentencia del 5 de julio de 2018, expediente 45.718; sentencia del 13 de noviembre de 2018, expediente 46.592; 11 de abril de 2019, 49.320 y 50.569; sentencias del 16 de mayo del 2019, 51.326 y 49.252. [27] Acuerdo 080 de 2019. [28] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008- 00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [29]“Artículo 136.

Caducidad de las acciones. (…) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

(…)”. [30] Artículo 21: “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. [31] Folio 6 del cuaderno principal. [32] Se advierte la identificación del propietario del vehículo de conformidad con la licencia de tránsito del vehículo No. 01-11001977673 y lo consignado en el informe del accidente realizado por la Policía de Tránsito de Bogotá, que obra a folios 20 y 2 a 4 del cuaderno de pruebas número 2, respectivamente. [33] De acuerdo con lo indicado en el informe del accidente realizado por la Policía de Tránsito de Bogotá, que obra a folios 2 a 4 del cuaderno de pruebas número 2. [34] Folio 5 del cuaderno de pruebas número 2. [35] Folio 26 del cuaderno de pruebas número 2. [36] Folios 33 y 34 del cuaderno de pruebas número 2. [37] Folios 40 y 41 del cuaderno de pruebas número 2. [38] Folios 58-59 y 106 a 108, respectivamente, del cuaderno de pruebas número 2. [39] Folio 112 del cuaderno de pruebas número 2. [40] Folio 129 del cuaderno de pruebas número 2. [41] Folios 207 a 211del cuaderno de pruebas número 2. [42] Folios 217 a 222 del cuaderno de pruebas número 2. [43] Folios 4 a 10 del cuaderno principal. [44] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 17.412 MP.

Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. [45] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto. Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) radicado No 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) radicado No 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) radicado No 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) radicado No 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) radicado No 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) radicado No 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. [46] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón. [47] Ibídem. [48] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, expediente. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras. [49] Corte Suprema de Justicia, sentencia del 11 de mayo de 2017, expediente STC6507-2017, M.P. Ariel Salazar Ramírez. [50] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, expediente No 46.592. [51] Dado que los hechos supuestamente constitutivos de la conducta punible ocurrieron el 29 de agosto de 2004, momento en el que ya se encontraba vigente la Ley 599 de 2000. [52] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de mayo de 2019, expediente No 49.252, sentencia del 16 de mayo de 2019, expediente No 51.326. [53] De conformidad con lo descrito en la providencia que declaró la prescripción de la acción penal y que obra a folios 4 a 10 del cuaderno principal. [54] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 11 de abril de 2019, radicado No 50.569, del 11 de abril de 2019, radicado No 49.320, del 16 de mayo de 2019, radicado No 49.252, del 30 de mayo de 2019, radicado No 53.079, del 14 de junio de 2019, radicado No 52.941, del 14 de junio de 2019, radicado No 50.661. [55] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: Hernán Andrade Rincón, sentencia del 8 de febrero de 2017, radicado número: 520012331000200800505 01 (41.073), reiterada por la misma subsección en sentencia del 24 de mayo de 2018, radicado número: 44.861. [56] Teniendo en cuenta que la norma se promulgó el 24 de julio del 2000 y estableció en su artículo 476: “Vigencia. Este Código entrará a regir un (1) año después de su promulgación”. [57] Radicación No. 50645.

M.P. Eyder Patiño Cabrera. [58] “ARTICULO 2.358. <PRESCRIPCION DE LA ACCION DE REPARACION>. Las acciones para la reparación del daño proveniente de delito o culpa que puedan ejercitarse contra los que sean punibles por el delito o la culpa, se prescriben dentro de los términos señalados en el Código Penal para la prescripción de la pena principal.

“Las acciones para la reparación del daño que puedan ejercitarse contra terceros responsables, conforme a las disposiciones de este capítulo, prescriben en tres años contados desde la perpetración del acto” (se destaca). [59] “ARTICULO 2.341. <RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL>. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”. [60] El artículo 2536 del Código Civil establece que la prescripción de la acción ordinaria es de 10 años. [61] Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de abril de 2012, proceso No 33085.

M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, reiterada por esa misma Sala en sentencia del 9 de mayo de 2012, proceso No 38.859. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. Sobre el particular se puede consultar también la sentencia de la Sala de Casación Civil, sentencia del 8 de abril de 2014, proceso No. SC4428-2014. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez y sentencia del 30 de junio de 2016, Radicación n°. 11001-02-04-000-2016-00743-01.

M.P. Ariel Salazar Ramírez [62] Al respecto, vale la pena destacar que, en el sub lite se evidencia tanto en la demanda presentada por la parte actora para constituirse como parte civil, como en el auto que la admitió y en el informe del accidente realizado por la Policía Nacional –folio 4 del cuaderno de pruebas número 4- se manifestó que el vehículo que causó el accidente se encontraba afiliado a la empresa Flota San Vicente S.A. [63] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2011, Proceso No. 4400131030012001-00050-01, M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. [64] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 20 de noviembre de 2013, Proceso No. 38430, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. [65] De conformidad con lo establecido en el informe de la Policía de Carreteras de Guaduas que dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación el vehículo accidentado, el cual obra a folios 2 y 3 del cuaderno de pruebas número 2. [66] Lo cual se encuentra acreditado con los siguientes documentos: i) la licencia de transito del vehículo No. 01-11001977673 y ii) el informe del accidente realizado por la Policía de Tránsito de Bogotá, los cuales obran a folios 20 y 2 a 4 del cuaderno de pruebas número 2, respectivamente. [67] De conformidad con la modificación consagrada en la Ley 791 de 2002, que redujo el término de prescripción ordinaria de 20 a 10 años, pues dicha norma entró a regir el 27 de diciembre de 2002. [68] Expediente: 41.828.

M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [69] Folios 72 y 73 del cuaderno principal. [70] Folios 76 y 77 del cuaderno principal.