APELACIÓN DEL AUTO EN AUDIENCIA INICIAL / NORMATIVIDAD DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD DE LA ACTIO IN REM VERSO / AUTO QUE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD El literal (i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA introduce una modificación a la regla de la caducidad de las acciones de reparación directa, al establecer que el término de caducidad debe ser contado a partir del momento en que la persona tiene conocimiento del daño. […] Esta Corporación ha sostenido que en los procesos de reparación directa donde se formulen pretensiones de actio in rem verso, el término de caducidad se cuenta desde el momento en que la entidad estatal niega el reconocimiento de la reclamación. En el presente caso, no se está ante una reclamación directa contra la entidad, sino de un tercero contratista de la entidad, por lo cual no se le puede exigir al demandante que al día siguiente de entregar las obras hubiera realizado la reclamación a las entidades, pues estas, en principio, no tenían que realizar el pago. […] Se precisa que existe una regla especial en el artículo 180 del CPACA según la cual, en la audiencia inicial, el magistrado ponente es el competente para resolver las excepciones, incluidas aquellas por medio de las cuales se ponga fin al proceso, la cual es aplicable a las decisiones adoptadas en primera instancia (en audiencia inicial).

Cuando se trata de resolver el recurso de apelación contra estas decisiones, la ley no establece una regla de excepción a la establecida por los artículos 125 y 243 del CPACA. […] En el presente asunto, revisada la demanda, se puede establecer que la causa del <<daño>> corresponde al no pago de los servicios prestados por el demandante […], por lo cual el término de caducidad debe ser contabilizado a partir de este momento. […] La Sala resalta que no puede pretenderse […] que el término de caducidad sea contabilizado desde la fecha de la audiencia de conciliación, por ser este el momento en el cual las entidades demandantes manifestaron que no iban a atender la reclamación presentada por el demandante.

Lo anterior llevaría al absurdo de considerar que en las acciones de reparación directa, el daño se consolidaría con la manifestación de la entidad de no tener ánimo conciliatorio y no con la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, que es el criterio de contabilización establecido por la ley. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL i / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-33-004-2014-00631-01(59818) Actor: VÍCTOR JAVIER NIEVES Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DIRECTA AUTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido en audiencia inicial realizada el 19 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Tolima, mediante el cual se declaró probada la excepción de caducidad.

I.- Antecedentes 1.- El 29 de octubre de 2014 el señor Víctor Javier Nieves interpuso demanda de reparación directa contra el Ministerio de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante <<ANI>>) y la sociedad Concesión Autopista Bogotá Girardot S.A. (en adelante <<CABG S.A.>>), en la cual formuló las siguientes pretensiones: <<2.1.

PRETENSIONES PRINCIPALES <<PRIMERA: Que se declare que los demandados NACION (sic) COLOMBIANA a través del MINISTERIO DE TRANSPORTE NACIONAL, representado legalmente por la Señora Ministra Dra. NATALIA AVELLO VIVES, o quien haga sus veces en el futuro, EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES “INCO” hoy transformado en la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA “ANI”, representada legalmente por su presidente ING.

LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, o quien haga sus veces en el futuro y la sociedad Comercial “CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ – GIRARDOT S.A.”, representada legalmente por su Gerente LUZ MELIDA GAMBOA MEZA, o quien haga sus veces en el futuro; fueron los beneficiarios reales, materiales y finales de las obras ejecutadas por mi poderdante en razón a la Subcontratación realizada por el CONSORCIO VERGEL Y CASTELLANOS, en desarrollo del Contrato de Concesión No. GG-040-2004. <<SEGUNDA: En razón a la anterior declaración, que se declare que los aquí demandados, son garantes, del cumplimiento de las obligaciones contractuales que surgieron en cabeza de CONSORCIO VERGEL Y CASTELLANOS, en virtud de las obligaciones especiales que les impone a dichas entidades la Ley 80 de 1993 y la Jurisprudencia especializada en la materia. <<TERCERA: En razón a lo anterior, que se declare, que las aquí demandadas SON ADMINISTRATIVA Y SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES, por todos los perjuicios tanto materiales como inmateriales, ocasionados a mi poderdante VICTOR JAVIER NIEVES, en razón al no pago del valor adeudado por el CONSORCIO VERGEL Y CASTELLANOS, por las obras ejecutadas para el Desarrollo del contrato estatal de concesión No. GG- 040-2004, del cual son extremos contractuales los aquí demandados. <<CUARTA: Que como consecuencia del anterior reconocimiento, se CONDENE SOLIDARIAMENTE a las demandadas a pagar a favor de mi poderdante VICTOR JAVIER NIEVES, la suma de OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS MCTE ($874.392.343.74), por concepto de PRECIO ADEUDADO, por las obras ejecutadas por el aquí demandante, en desarrollo del Contrato de Concesión No. GG-040-2004. << (…)

2.2. PRETESIONES SUBSIDIAIRIAS <<PRIMERA: Que se declare que los demandados NACION (sic) COLOMBIANA a través del MINISTERIO DE TRANSPORTE NACIONAL, representado legalmente por la Señora Ministra Dra. NATALIA AVELLO VIVES, o quien haga sus veces en el futuro, EL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES “INCO” hoy transformado en la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA “ANI”, representada legalmente por su presidente ING.

LUIS FERNANDO ANDRADE MORENO, o quien haga sus veces en el futuro y la sociedad Comercial “CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ – GIRARDOT S.A.”, representada legalmente por su Gerente LUZ MELIDA GAMBOA MEZA, o quien haga sus veces en el futuro; fueron los beneficiarios reales, materiales y finales de las obras ejecutadas por mi poderdante en razón a la Subcontratación realizada por el CONSORCIO VERGEL Y CASTELLANOS, en desarrollo del Contrato de Concesión No. GG-040-2004. <<SEGUNDA: En razón a la anterior declaración, que se declare que los aquí demandados, recibieron el beneficio material y económico de las obras ejecutadas por el demandante VICTOR JAVIER NIEVES, en razón a la Subcontratación realizada por el CONSORCIO VERGEL Y CASTELLANOS, en desarrollo del Contrato de Concesión No. GG-040-2004, lo que desemboco (sic) en un enriquecimiento sin causa legal a favor de los demandados y en perjuicio del demandante. <<TERCERA: En razón a lo anterior, que se declare, que en aplicación de las pretensiones propias de un Medio de Control de Reparación Directa “in rem verso”, las aquí demandadas SON ADMINISTRATIVAMENTE Y SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES, por todos los perjuicios tanto materiales como inmateriales, ocasionados a mi poderdante VICTOR JAVIER NIEVES, en razón al no pago del valor adeudado por el CONSORCIO VERGEL Y CASTELLANOS, por las obras ejecutadas para el Desarrollo del contrato estatal de concesión No. GG-040-2004, del cual son extremos contractuales los aquí demandados. <<CUARTA: Que como consecuencia del anterior reconocimiento, se CONDENE SOLIDARIAMENTE a las demandadas a pagar a favor de mi poderdante la suma de OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS MCTE ($874.392.343.74), por concepto de indemnización de perjuicios, por las obras ejecutadas por el aquí demandante, en desarrollo del Contrato de Concesión No. GG-040-2004.

(…)>> 2.- La parte demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El Instituto Nacional de Concesiones, hoy ANI y CABG S.A., celebraron el contrato de concesión No. GG-040-2004, que tenía como objeto el <<DISEÑO, LA CONSTRUCCIÓN, REHABILITACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL PROYECTO VIAL BOSA-GRANADA-GIRARDOT>>. 2.2.- Para la ejecución de algunas obras dentro del <<Trayecto 9>> de la concesión, CABG S.A. contrató al Consorcio Vergel & Castellanos (en adelante el <<Consorcio V&C>>).

Este consorcio a su vez, subcontrató al demandante para la ejecución de obras civiles y acabados en el tramo denominado <<Variante de Melgar>>. 2.3.- El demandante entregó al Consorcio V&C las obras contratadas el 30 de abril de 2012 y no obtuvo el pago del precio acordado. En virtud de lo anterior, requirió a los demandados para que respondieran por el pago de los servicios prestados. 2.4.- Adujo el demandante que las demandadas debían responder por los perjuicios que le causaron en la medida en que: (i) CABG S.A. se benefició de las obras realizadas por el demandante al haber recibido los pagos del contrato de concesión; y (ii) El Ministerio de Defensa y la ANI tienen el deber legal de controlar y vigilar la ejecución de los contratos estatales, y, en este caso, no implementaron las medidas que permitieran garantizar los derechos del demandante como tercero interviniente en el contrato de concesión. 3.- Aun cuando el Consorcio V&G no fue demandado inicialmente, el Tribunal dispuso vincularlo al proceso al considerar que se trataba de un litisconsorte necesario.

El Consorcio V&G contestó la demanda y formuló la excepción de caducidad de la acción. Argumentó que el término de caducidad debía contabilizarse desde el 30 de abril de 2012, fecha en la cual, según el demandante, se entregaron los trabajos contratados. 4.- El 19 de julio de 2017 se llevó a cabo la audiencia inicial dentro del proceso, en la cual el Tribunal Administrativo de Tolima declaró probada la excepción de caducidad de la acción formulada por el Consorcio C&V, terminó el proceso y condenó en costas al demandante.

En síntesis consideró que: 4.1.- En la demanda se indicó que el 30 de abril de 2012 finalizó la ejecución de las obras por parte del demandante y que en ese momento se presentó la reclamación al Consorcio C&V para el pago del saldo adeudado. Esta afirmación debe tenerse como cierta, al tratarse de una confesión por apoderado judicial en los términos del artículo 193 del CGP. 4.2.- Tratándose de pretensiones de actio in rem verso, según jurisprudencia de esta Corporación, cuando la obligación respecto de la cual se demanda la compensación es pura y simple, el momento desde el cual debe contarse el término de caducidad es la fecha de cumplimiento de la obligación y no la de la presentación del documento de cobro a la entidad. 4.3.- En este sentido, en el presente caso la caducidad debe contarse a partir del 1° de mayo de 2012 (día siguiente a la entrega de las obras por parte del demandante).

Así, y teniendo en cuenta la suspensión del término de caducidad entre el 2 de abril y el 2 de julio de 2014, este vencía el 31 de julio de 2014, por lo cual, la presentación de la demanda el 29 de octubre fue extemporánea. 5.- Contra esta decisión, el demandante interpuso recurso de apelación. En síntesis, sostuvo que: 5.1.- El literal (i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA introduce una modificación a la regla de la caducidad de las acciones de reparación directa, al establecer que el término de caducidad debe ser contado a partir del momento en que la persona tiene conocimiento del daño. 5.2.- Esta Corporación ha sostenido que en los procesos de reparación directa donde se formulen pretensiones de actio in rem verso, el término de caducidad se cuenta desde el momento en que la entidad estatal niega el reconocimiento de la reclamación. En el presente caso, no se está ante una reclamación directa contra la entidad, sino de un tercero contratista de la entidad, por lo cual no se le puede exigir al demandante que al día siguiente de entregar las obras hubiera realizado la reclamación a las entidades, pues estas, en principio, no tenían que realizar el pago. 5.3.- Así, sostuvo el demandante, el requerimiento al contratista se hizo mediante la presentación de las facturas, y cuando advirtió que el Consorcio C&V no iba a pagar el saldo adeudado, convocó a conciliación a las entidades demandadas y al concesionario.

Por lo tanto, el demandante solo tuvo conocimiento de la negativa de las entidades y el concesionario, y por tanto del perjuicio, con la respuesta dada por estos en la audiencia de conciliación extrajudicial. 5.4.- Finalmente, manifestó que la condena en costas por parte del Tribunal fue excesiva, por lo cual consideraba que debía ser revisada por esta Corporación. 6.- En el traslado del recurso de apelación interpuesto por la demandante, las demandadas, los llamados en garantía y el Ministerio Público realizaron los siguientes pronunciamientos: 6.1.- CABG S.A. solicitó que se confirmara la decisión y en adición a los argumentos expuestos por el Tribunal, consideró que en la medida en que el demandante había realizado el cobro de las obras realizadas mediante facturas, al no conocerse el plazo de las mismas, debía darse aplicación al artículo 744 del Código de Comercio, y entenderse que estas debían pagarse a los 30 días siguientes a su emisión. Por lo tanto, desde esta fecha, el demandante ya tenía conocimiento de que el Consorcio no iba a realizar el pago, y desde ese momento podía presentar la reclamación, siendo esta, entonces, la fecha a partir de la cual debía contarse el término de caducidad. 6.2.- La llamada en garantía QBE Seguros S.A. manifestó compartir los argumentos de CABG S.A. sobre este punto. 6.3.- La llamada en garantía Seguros Generales Suramericana S.A. manifestó que el acaecimiento de la caducidad es un hecho objetivo y no puede extenderse en el tiempo por las partes, como pretendía hacer el demandante al manifestar que solo tuvo conocimiento del daño en la audiencia de conciliación. En todo caso, manifestó que el demandante tuvo conocimiento de la negativa de la reclamación por parte de los demandados el 8 y 31 de mayo de 2012, cuando la ANI y CABG S.A. dieron contestación a su reclamación. 6.4.- El Ministerio Público manifestó que los fundamentos fácticos de la jurisprudencia de esta Corporación que utilizó el demandante para fundamentar su apelación, eran diferentes a los de este caso, por lo cual la fecha tomada por el Tribunal para contar la caducidad, a saber la fecha de entrega de las obras, era correcta.

II.- Competencia 7.- La Sala es competente para resolver el presente recurso, en aplicación de lo establecido por los artículos 125 y 243 del CPACA, que le asignan la competencia para dictar los autos que resuelven los recursos de apelación interpuestos contra las providencias que pongan fin al proceso[1]. Se precisa que existe una regla especial en el artículo 180 del CPACA según la cual, en la audiencia inicial, el magistrado ponente es el competente para resolver las excepciones, incluidas aquellas por medio de las cuales se ponga fin al proceso, la cual es aplicable a las decisiones adoptadas en primera instancia (en audiencia inicial).

Cuando se trata de resolver el recurso de apelación contra estas decisiones, la ley no establece una regla de excepción a la establecida por los artículos 125 y 243 del CPACA. III.- Consideraciones 8.- De conformidad con lo dispuesto por el numeral 8 del artículo 136 (norma aplicable al presente asunto[2]), la acción de reparación directa <<caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.>> 9.- Para la determinación del momento a partir del cual debe iniciar el conteo del término de caducidad, es necesario hacer un análisis de la causa petendi, con el objeto de definir, a partir de los hechos y pretensiones de la demanda, el momento en el que ocurre la acción u omisión causante del daño. 10.- En el presente asunto, revisada la demanda, se puede establecer que la causa del <<daño>>[3] corresponde al no pago de los servicios prestados por el demandante al Consorcio V&C, por lo cual el término de caducidad debe ser contabilizado a partir de este momento. 11.- En el hecho <<DÉCIMO PRIMERO>> de la demanda se afirma que el demandante <<finalizo (sic) la ejecución de las obras contratadas a corte del 30 de abril del año 2012 y desde aquel momento, efectuó reclamación directamente a su contratante, para que se le cancelen los valores adeudados, por las obras ya ejecutadas y entregadas lo que a la fecha no ha sido posible>>. 12.

Igualmente dentro de las pruebas aportadas con la demanda, se encuentra una relación de las facturas presentadas por el demandante al Consorcio V&C por la prestación de sus servicios[4], en la cual se observa que la última factura presentada por este corresponde a la No. 133 para el corte abril de 2012. 13.- Ahora bien, al no obrar las facturas presentadas por el demandante en el expediente (sino una relación), y en tanto este afirmó que desde el 30 de abril de 2012 había reclamado el pago de los servicios prestados al Consorcio C&V, podría inferirse que la factura correspondiente fue emitida en esta misma fecha.

Por lo tanto, se debe dar aplicación a lo establecido en el numeral 1 del artículo 774 del Código de Comercio, según el cual <<En ausencia de mención expresa en la factura de la fecha de vencimiento, se entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días calendario siguientes a la emisión.>> 14.- Bajo este entendido, el Consorcio V&C tenía plazo para pagar las sumas supuestamente adeudadas hasta el 30 de mayo de 2012, por lo cual, el 31 de mayo de 2012, la demandante tuvo conocimiento respecto del hecho generador del daño, a saber, el no pago de dichas sumas. 15.- Estas consideraciones aplican también en relación con los otros demandados, en la medida en que el demandante argumenta que tanto el Ministerio de Transporte y la ANI, como CABG S.A., deben ser declarados como responsables solidarios, los primeros por la supuesta omisión en el deber de vigilancia y control del contrato de concesión, y la segunda, al estar recibiendo los beneficios de la obra realizada por el demandante.

Bajo ese entendimiento, la causa del daño es la misma: el no pago de las facturas, aunque se aleguen razones distintas frente al deber de repararlo. 16.- En este sentido, el término de caducidad para el presente caso debía contabilizarse desde el 1 de junio de 2012. Este término fue suspendido por 3 meses, en virtud del trámite de conciliación, entre el 2 de abril de 2014, fecha de radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial, y el 2 de julio de 2014. 17.- El 3 de julio de 2014, se reanudó el término para presentar la demanda, el cual venció el 3 de octubre de 2014.

En este sentido, la presentación de la demanda el 29 de octubre de 2014, ocurrió cuando el término de caducidad ya se había cumplido. 18.- La Sala resalta que no puede pretenderse, como argumenta el demandante en su recurso, que el término de caducidad sea contabilizado desde la fecha de la audiencia de conciliación, por ser este el momento en el cual las entidades demandantes manifestaron que no iban a atender la reclamación presentada por el demandante.

Lo anterior llevaría al absurdo de considerar que en las acciones de reparación directa, el daño se consolidaría con la manifestación de la entidad de no tener ánimo conciliatorio y no con la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, que es el criterio de contabilización establecido por la ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR por las razones expuestas en esta providencia, el auto proferido en audiencia del 19 de julio de 2017 por el Tribunal Administrativo de Tolima, mediante el cual se declaró probada la excepción de caducidad.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ                   ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado RAMIRO PAZOS GUERRERO Magistrado JCA/AQF ----------------------- [1] Numeral 3 del artículo 243 del CPACA. [2] Según el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, las <<leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación>>. El término de caducidad empezó a correr en vigencia del CCA. [3] En realidad tratándose de una petición de pago por enriquecimiento sin causa no debe hablarse de daño sino de petición de restitución. [4] Cuaderno No. 1, folio 7.