25000-23-25-000-2009-00496-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE INVALIDEZ MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / PRINCIPIO DE FAVORABILIADAD / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE INVALIDEZ MAS FAVORABLE / PENSIÓN DE INVALIDEZ RÉGIMEN GENERAL La aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.

En aplicación de tales lineamientos, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho.

La jurisprudencia de la sección segunda de ésta Corporación, ha sido de tal criterio, y dando prevalencia al principio de favorabilidad, ha permitido que la situación pensional de un uniformado en cuanto al estado de invalidez, se gobierne por las normas generales, entendiendo que si bien tienen estatutos especiales, ese trato diferencial solo se justifica en la existencia de mejores condiciones para acceder a los derechos prestacionales.

En este panorama, se tiene que para los miembros de la fuerza pública existe una norma especial que exige para el reconocimiento de la pensión de invalidez una pérdida de la capacidad laboral del 75%, artículo 39 del Decreto Ley 1796 de 2000. Contrario, la Ley 100 de 1993, dispone idéntica prestación al trabajador que acredite una discapacidad laboral del 50%; siendo este régimen más favorable, y por tanto, en respeto a la supremacía constitucional, el que debió determinar la procedencia del reconocimiento de la prestación pedida por el hoy demandante. […] [D]e la normatividad señalada se puede inferir que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez el trabajador que tenga disminuida su capacidad laboral en un 50% o más, y que haya cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas al momento de producirse el estado de invalidez. […] [E]sta norma general, era la que entraba en conflicto con vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez del actor en su condición de ex Patrullero de la Policía Nacional, y frente a ello, a pesar del criterio de especialidad debía ser preferida en virtud del principio de favorabilidad.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00496-01(0666-17) Actor: OSCAR LEONARDO QUINTERO RAMÍREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Referencia: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE INVALIDEZ - EFECTO NORMA APLICABLE I. ASUNTO 1.

Decide la Sala[1] el recurso apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 27 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «E», mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Oscar Leonardo Quintero Ramírez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, encaminadas al reconocimiento de una pensión de invalidez.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones[2]. 2. El señor Oscar Leonardo Quintero Ramírez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el propósito+ de obtener la nulidad del Oficio 20628 del 15 de septiembre del 2009, expedido por el Jefe de Grupo de Pensionados de la Policía Nacional, que le negó el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a su favor. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez en cuantía superior al 75% del salario que devengaba en la entidad, al momento de su retiro, ii) el reajuste de la indemnización correspondiente; y, iii) las demás consecuenciales. 1.2.

Hechos[3]. 4. Para una mejor comprensión, la Sala resume la situación fáctica que la parte demandante describió de la siguiente manera: 5. Señala, que el actor prestaba sus servicios en la entidad demandada y fue retirado del servicio activo. Una vez practicada la evaluación medico laboral de retiro, se le fijó como disminución de su capacidad laboral el 51.6%, debido a lesiones sufridas en servicio, conforme quedó consignado en la respectiva acta. 6.

Aduce, que las lesiones que dieron origen a dicha evaluación médica, son sustancialmente graves, conforme a las pruebas de orden científico y al diagnóstico médico laboral, al punto que, a juzgar por su situación actual, lo mantienen al margen del desempeño de cualquier actividad laboral, lo cual y dada la magnitud, permite inferir que el dictamen emitido por Medicina Laboral de la Policía Nacional, en febrero de 1999 según el acta en cuestión, es desproporcionado y no se ajusta a su patología ni a las premisas del artículo 21 del Decreto 94 de 1989. 7.

Indica, que desde la época de su desacuartelamiento o retiro, el actor no ha tenido recuperación alguna y ha dependido siempre, para su formulación médica y tratamiento, de sus familiares, circunstancia que redunda en que él se haya convertido en una pesada carga, ante su imposibilidad de obtener algunos ingresos razonables y dignos, por causa de su discapacidad psicofísica. 8.

Dice, que mediante la petición denegada, solicitó al ente demandado el reconocimiento y pago de pensión y reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad psicofísica, previo examen y reevaluación de sus actuales condiciones sicosomáticas, como también el tratamiento y suministro de drogas que la gravedad de su estado de salud demanda. 1.3.

Normas vulneradas y concepto de violación[4]. 9. La parte demandante citó como disposiciones vulneradas las siguientes: 10. Los artículos 2º y 25 de la Constitución Política, artículos 2º y 3º del Código Contencioso Administrativo, artículo 9º del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, artículos 15, 47, 79, 86, 87, 88, 90 del Decreto 094 de 1989. 11.

Manifiesta, que de acuerdo con las normas constitucionales, las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra y demás derechos fundamentales, de manera que la administración debe actuar teniendo en cuenta que la finalidad de sus actuaciones es la de garantizar y asegurar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna. 12.

Indica, que el demandante fue declarado apto para ingresar a la entidad y que estando en servicio, sufrió una grave alteración que le dejó como secuela definitiva la incapacidad para desempeñarse laboralmente y que se le indemnizó sin haber valorado su real incapacidad. 13. Agrega, que se vulneraron los artículos 25 de la Constitución Política y 9º del Código Sustantivo del Trabajo y la Seguridad Social que establece que el trabajo es una obligación social de todo ciudadano, el cual goza de una especial protección del Estado, en consecuencia, sus derechos y prerrogativas le deben ser otorgados en su integridad. 14.

Dice, que se vulneró el artículo 39 del Decreto 1796 de 2000, toda vez que el demandante solicitó el reconocimiento de su pensión y el reajuste de la indemnización, de acuerdo con lo establecido en la norma para el reconocimiento de la pensión de invalidez a un Soldado de las Fuerzas Militares (sic). 15. Señala como vulnerados los artículos 15, 47, 77, 80, 87, 88 y 90 del Decreto 94 de 1989, vigentes para la fecha en la que el demandante prestó sus servicios, y considera que su situación debe ser analizada frente a dicho Estatuto. 4.

Contestación de la demanda[5]. 16. La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en su criterio, por carecer de fundamentos de hecho y derecho. Indica que al momento del retiro, al demandante le fueron valoradas las patologías que presentaba en debida forma, conforme se estableció en el Acta 0425 de 12 de febrero de 1999, de manera que se le declaró apto para la actividad y presentó una disminución de la capacidad laboral del 25.62%. 17.

Dice, que el accionante solicitó convocatoria a Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por no estar conforme con la anterior decisión, la cual se llevó a cabo el 16 de marzo de 2004, según Acta 2228-2452, en donde se le determinó una incapacidad permanente parcial, no apto, con una disminución de la capacidad laboral de 51.6%. 18.

Aduce, que al actor le fue definida su situación médico laboral, en primera y última instancia, decisiones que a la fecha se encuentran debidamente ejecutoriadas, pues contra ellas no procede algún recurso adicional, de manera que no le asiste razón en sus pretensiones, más aún cuando han pasado más de seis años después del retiro. 5. La sentencia de primera instancia[6]. 19.

En la providencia apelada el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección «E»: i) declaró la nulidad del acto acusado; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a favor del demandante el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, en cuantía equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, según la asignación del último grado (patrullero), más el 1.5% de dicha asignación por cada 50 semanas que excedan las primeras 500 semanas de cotización, a partir del 20 de junio de 2003, fecha del retiro del servicio; iii) prescribió las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 21 de agosto de 2006; iv) ordenó el descuento actualizado de lo recibido por indemnización por disminución de la capacidad laboral; y v) negó las demás pretensiones, inclusive las costas. 20.

Para lo anterior, determinó que, conforme lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación[7] en el presente asunto es aplicable la Ley 100 de 1993, por principio de favorabilidad, que considera inválida a la persona que haya disminuido su capacidad laboral en un 50% o más. 21. Dice, que de acuerdo a lo establecido en los Decretos 94 de 1989, 1212 de 1990 y 1790 de 2000 y la Ley 923 de 2004, resulta incompatible el pago de la indemnización prestacional por disminución de la capacidad psicofísica con el pago de las mesadas por el reconocimiento de la pensión de invalidez, razón por la cual ordenó el descuento de lo efectivamente pagado a título de la referida indemnización, debidamente actualizado. 6.

Del recurso de apelación[8]. 22. La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, interpuso recurso de apelación solicitando revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, pidió que se nieguen las pretensiones, reiterando que no es posible el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor del actor porque él hacía parte de una carrera que tiene un régimen prestacional especial, de creación constitucional. 23.

Aduce, que para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al Decreto 1796 de 2000, aplicable a la situación del demandante, es necesario que las autoridades médicas del régimen especial hayan determinado que la persona tiene una disminución de la capacidad no menor del 75%, porcentaje que no alcanzó el demandante. 1.7. Alegatos en segunda instancia[9]. 24.

Las partes presentaron alegatos de conclusión, manifestando los mismos argumentos desarrollados en la demanda, su contestación y en el recurso de apelación interpuesto por la demandada. 25. El Delegado del Ministerio Público, dispuesto el término legal, se abstuvo de rendir su concepto. 26. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual se tiene en cuenta las siguientes, III.

CONSIDERACIONES 3.1. Planteamiento del problema Jurídico. 27. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia en calidad de apelante único, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez del demandante en su condición de Patrullero de la Policía Nacional, si es posible la aplicación de la Ley 100 de 1993. 28.

Para dar solución a éste, se atenderá el siguiente estudio: i) Del régimen especial de pensión de invalidez aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y las autoridades medico laborales; y ii) del caso en concreto. 3.2. Del régimen especial de pensión de invalidez aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y las autoridades medico laborales. 29.

La capacidad sicofísica, se define como el conjunto de condiciones físicas, síquicas y mentales que le permiten a una persona desempeñarse como miembro activo de la fuerza pública, y que son verificables al momento del ingreso al servicio, para la permanencia o ascenso, y para definir la situación medico laboral y las consecuencias prestacionales y asistenciales que ello provoque. 30.

En este contexto, se tiene que el Decreto 94 de 11 de enero de 1989[10], instituyó una pensión de invalidez, para el personal de oficiales, suboficiales de las Fuerzas Militares y agentes de la Policía Nacional, de la siguiente manera: « Artículo 89. Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad sicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica que exceda del 75% y no alcance al 75% y no alcance el 95%. c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%.» 31.

Así mismo, en los artículos 19, 21 y 25, ídem, estableció las autoridades médico-laborales competentes para determinar la disminución de la capacidad sicofísica del personal de la Policía Nacional, así: «De los organismos Médico - Laborales Militares y de Policía Artículo 19 Organismos Médico - laborales Militares y de Policía. Con excepción de lo determinado en los artículos 6º y 70 para los exámenes sicofísicos en el exterior, la capacidad sicofísica del personal de que trata el presente Decreto, será determinada únicamente por las autoridades Médico - Militares y de Policía. Parágrafo.

Son autoridades Médico - Militares y de Policía: a) Los Médicos Generales, Médicos Especialistas y Odontólogos al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. b) Junta Médica Científica. c) Junta Médica - Laboral. d) Tribunal Médico Laboral de Revisión. Artículo 21. Junta Médico - Laboral Militar o de Policía. Su finalidad es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar.

Estará integrada por tres (3) médicos, que puedan ser Oficiales de Sanidad o médicos al servicio de la Unidad o Guarnición, entre los cuales debe figurar el Médico <Jefe de la respectiva Brigada, Base Naval, Base Aérea o Departamento de Policía; Médicos permanentes a la planta de personal del Hospital Militar Central, o a la de otros establecimientos hospitalarios de las Fuerzas Militares de la Policía Nacional: Cuando el caso lo requiera la Junta podrá asesorarse de médicos especialistas, odontólogos y demás profesionales que considere necesarios.

Será presidida por el Oficial o médico más antiguo” (…). Artículo 25º. - Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico - Laboral y de revisión, es la misma autoridad en materia Médico - Militar y policial. Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico - Laborales.

En consecuencia podrá aclarar, ratificar, modificar, o revocar tales decisiones». 32. De lo anterior, se establece que la pensión de invalidez estaba condicionada a la pérdida de la capacidad sicofísica en al menos un 75%, y que dicho porcentaje definía el monto pensional. También, que las únicas autoridades autorizadas para determinar la capacidad sicofísica del personal de la Fuerza Pública, son la Junta Médico-laboral Militar y de Policía, y el Tribunal Médico-laboral de Revisión Militar y de Policía. 33.

Posteriormente, el Decreto 1796 de 2000[11], determinó una pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica, así: «ARTICULO

38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PERSONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Medico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las normas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

PARÁGRAFO 1 o. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.

PARÁGRAFO 2 o. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará rigiéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989». 34.

Esta normativa, expedida por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias contenidas en la Ley 578 de 2000, entró en vigencia el 14 de septiembre de 2000, y mantuvo la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que pasó del 50% al 75% de las partidas computables que establezcan las disposiciones que rigen la materia. 35.

Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004[12], cuyo contenido para los efectos de la pensión de invalidez en la fuerza pública corresponde: «Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.» 36. Por su parte, el Decreto 4433 de 2004[13] estableció en su artículo 30 que: «Artículo 30.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. […]». 37.

Conforme a lo anterior, el legislador, dentro de su libertad de configuración, definió unas condiciones prestacionales mínimas para la fuerza pública, dentro de las cuales, instituyó una pensión de invalidez cuyo monto mínimo sería del 50% de las partidas computables para el efecto que defina la normatividad pertinente, y que para el efecto, no podría requerirse menos del 75% de la pérdida de la capacidad laboral. 38.

Es así, que siguiendo la línea de regulación histórica, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, mantuvo el 75% como porcentaje mínimo de pérdida de la capacidad laboral para obtener el derecho a la pensión de invalidez, siempre que fuere causada por actos del servicio; reafirmando además, la competencia de las autoridades medico laborales de las fuerza pública para evaluar la capacidad sicofísica del uniformado para los efectos mencionados. 39.

No obstante, las expresiones «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)», contenidas en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, fueron anuladas por la sección segunda de esta Corporación mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, exp. 1238-07, CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez, que señaló: «Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo. Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsanable de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez.» 40.

Cabe precisar en este estado de la providencia, que con posterioridad, fue expedido el Decreto 1157 de 2014[14] en desarrollo de lo previsto en la Ley 923 de 2004 antes citada, el cual en su artículo 2º dispuso: «ARTÍCULO 2. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igualo superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igualo superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igualo superior al noventa y cinco por ciento (95%)». 41.

Esta nueva normativa, que rige a partir del 24 de junio de 2014, consagró la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, cuando por las autoridades médico laborales propias se les determine una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%. 42. En cuanto al monto, estableció la norma que: |Rango % pérdida cap. |Monto - partidas | |Laboral |computables | |50 - 75 |50 | |75 - 85 |75 | |85 - 95 |85 | |más de 95 |95 | 43.

Es pertinente señalar, que una de las características notorias de la regulación de la pensión de invalidez de la fuerza pública, es la de instituirse a partir de los conceptos científicos de las autoridades medico laborales propias que tiene por ministerio de la ley, lo cual, tiene pleno sustento, en que dicho sector está excluido del régimen general de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993[15]. 44.

Sin embargo, nota la Sala que la nueva regulación de la pensión de invalidez, siguiendo el marco conceptual descrito en la Ley 923 de 2004, en cuanto al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral requerido para la mencionada prestación en la fuerza pública, está a tono con la dispuesta en el régimen general de pensiones, al que se ha acudido en aplicación del derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad, tal como fue el criterio del a quo en la sentencia que se pide revocar. 45.

De lo anterior se colige, para que un miembro de la Fuerza Pública sea acreedor al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, será necesario que la disminución de la capacidad sicofísica se dé en servicio activo, y que el dictamen médico arroje un porcentaje de al menos 50%. 46. Finalmente se concluye, que la pensión se causa a partir del retiro del servicio o del vencimiento de los tres meses de alta. 3.4.

De lo probado en el proceso y la solución al caso concreto. 47. De conformidad con la cédula de ciudadanía[16], el demandante nació el 29 de agosto de 1969 e ingresó al servicio del Ministerio de Defensa, Policía Nacional el 20 de agosto de 1996. Mediante Informe Administrativo 047 de 20 de noviembre de 1997, el Comandante de la Primera Estación de Usaquén del Departamento de Policía Tisquesusa, dio cuenta de las lesiones sufridas por el demandante, con ocasión del accidente de tránsito acontecido el 3 de abril de 1997 y las calificó como ocurrido en el servicio por causa razón del mismo[17]. 48.

A través del Acta 0425 del 31 de marzo de 1999, expedida por la Junta Médico Laboral, le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 25.62%, por motivo de accidente en moto con trauma miembro inferior derecho con fractura tibia peroneal, manejado quirúrgicamente que dejó como secuela osteomelitis, lesión de nervio peronero y acortamiento de miembro inferior derecho en 17 milímetros.[18] 49.

La decisión anterior, a solicitud del actor fue revisada por el Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quien mediante Acta 2225-2452 de 16 de marzo de 2004, aumentó el porcentaje de discapacidad a un 51.6%, determinando la imputabilidad como en el servicio por causa y razón del mismo.[19] 50. El demandante fue retirado del servicio el 20 de junio del 2003, «por voluntad de la Dirección General»,[20] para un total de labores de 6 años, 9 meses y 29 días, según el Extracto de Historia Laboral.[21] 51.

Por medio de Acta 0594 de 4 de abril de 2005, la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional le determinó al demandante una incapacidad permanente parcial de 55.72%, sin fecha de estructuración[22]. 52. Mediante petición de 21 de agosto de 2009, el demandante le solicitó a la entidad demandada la práctica de nuevos exámenes médicos y como consecuencia de ello, el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sanidad y reajuste de la indemnización,[23] solicitud que fue negada por medio del Oficio 20628 de 15 de septiembre de 2009[24]. 53.

En este contexto, y en aras de resolver la apelación interpuesta por la parte demandada, deberá la Sala analizar si con fundamento en la Ley 100 de 1993, era viable el reconocimiento de la pensión de invalidez al demandante, teniendo en cuenta su condición de ex Patrullero de la Policía Nacional. 54. Debe considerar la Sala, que las pretensiones de la demanda, redundan en la intención de reconocimiento de la pensión de invalidez para el actor, acudiendo incluso a las disposiciones generales que regulan dicha prestación para los empleados y trabajadores que carecen de régimen especial, y que se contienen en la Ley 100 de 1993[25]. 55.

La aplicación del principio de favorabilidad supone el conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente “vigentes” al momento en que se realice el análisis del caso particular, o cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones. En aplicación de tales lineamientos, se ha procedido a la aplicación del principio de favorabilidad cuando el régimen especial vigente establece beneficios inferiores a los dispuestos en el régimen general aplicable al común de la población sin que exista causa válida para este tratamiento diferencial, en razón a que la situación discriminatoria riñe con los principios de igualdad y favorabilidad que erigen el Estado Social de Derecho. 56.

La jurisprudencia de la sección segunda de ésta Corporación[26], ha sido de tal criterio, y dando prevalencia al principio de favorabilidad, ha permitido que la situación pensional de un uniformado en cuanto al estado de invalidez, se gobierne por las normas generales, entendiendo que si bien tienen estatutos especiales, ese trato diferencial solo se justifica en la existencia de mejores condiciones para acceder a los derechos prestacionales. 57.

Es por esta sencilla pero poderosísima razón, que la Sala encuentra que el derecho del demandante era viable de ser analizado a la luz de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, que son del siguiente tenor: «ARTÍCULO

38. ESTADO DE INVALIDEZ. Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

ARTÍCULO 39. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración […]» 59.

Tenemos entonces, que de la normatividad señalada se puede inferir que tiene derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez el trabajador que tenga disminuida su capacidad laboral en un 50% o más, y que haya cotizado por lo menos cincuenta (50) semanas al momento de producirse el estado de invalidez. 60. En juicio de la Sala, esta norma general, era la que entraba en conflicto con vigente al momento de estructurarse el estado de invalidez del actor en su condición de ex Patrullero de la Policía Nacional, y frente a ello, a pesar del criterio de especialidad debía ser preferida en virtud del principio de favorabilidad. 61.

Entonces, al tener acreditado el actor una pérdida de la capacidad laboral del 55.72%, y haber completado más de 6 años de servicio, de lo que permite inferirse la cotización; puede concluirse que le asiste el derecho a la pensión de invalidez con fundamento en lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, cuyo monto está determinado así: «ARTICULO. 40.-Monto de la pensión de invalidez.

El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%, y b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado.” 62.

Como el tiempo total de servicios prestados por el actor fue de 6 años, 9 meses y 29 días, según el extracto de su historia laboral, de 19 de abril de 2011[27], el monto de la pensión de invalidez, de acuerdo con la norma anterior, es del 45%, por tener un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 52.72%. 63. Ha de señalarse aquí, que pese a las directrices dadas por la Ley 923 de 2004 para el sistema prestacional de la fuerza pública, según las cuales, la pensión de invalidez no podrá ser inferior al 50% de las partidas computables para el efecto, como la norma aplicada para el caso concreto corresponde a la Ley 100 de 1993, no debe atenderse tal instrucción. 64.

En cuanto a la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica, la Sala simplemente dirá que conforme a la normatividad aplicable, es incompatible con la pensión de invalidez[28], razón por la cual debe mantenerse la orden de deducción de las sumas de dinero que le fueron pagadas al actor por tal concepto. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 27 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho adelantada por el señor Oscar Leonardo Quintero Ramírez en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda encaminadas al reconocimiento de una pensión de invalidez.

SEGUNDO: RECONOCER personería a la abogada María del Pilar Ortiz Murcia, como apoderada de la entidad demandada, de conformidad y para los fines del poder visible en el folio 325.

TERCERO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen y dejar las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Lmr. ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 3 de mayo de 2019, según informe de visible a folio 338. [2] Folios 15 y 16 del cuaderno 1. [3] Folios 16 y 17 del cuaderno 1. [4] Folio 17 a 19 del cuaderno 1. [5] Folios 44 - 51 del cuaderno 1. [6] Folios 293 - 308 del cuaderno 1. [7] Citó la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, C,P. Doctora Sandra Lissett Ibarra Vélez de 11 de noviembre de 2015, radicado 08001-23-31-000-2010-0006201-01 (1434-14). [8] Folios 310 - 312 del cuaderno principal. [9] Folios 331 - 337. [10] “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”. [11] Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. [12] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. [13] “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. [14] Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública. [15] Artículo 279. [16] Folio 109. [17] Folio 105. [18] Folio 100 a 102. [19] Folios 128 a 130. [20] Folio 94. [21] Folio 92. [22] Folio 146. [23] Folios 149 a 152 [24] Folio 153. [25] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [26] Ver sentencia del 4 de febrero de 2010, subsección B, sección segunda del Consejo de Estado, exp. 1399-08, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

Recientemente, sentencia del 1º de diciembre de 2016, exp. 1895- 14, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. [27] Ver folio 92. [28] Artículo 37, Ley 100 de 1993.