INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación Para efectos del ingreso base de liquidación de la pensión, el ente de previsión estableció (i) el ingreso base de liquidación “con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 3 años, 9 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100/93 y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 1997” (ii) incluyó y de manera actualizada “asignación básica, gastos de representación, prima técnica, prima especial, bonificación por servicios y prima de nivelación.” De manera que se encuentra probado que el ente de previsión para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de la [demandante], acudió a la regla establecida por el legislador para ese efecto y que se interpretó detenidamente en la sentencia del 28 de agosto de 2018.

Asimismo la Corte Constitucional en las sentencias C-258-13, T-078-14, SU-230-15. También observó en este caso lo previsto en la Ley 332 de 1996 y el Decreto 246 de 1997, tal como debía hacerlo en este caso. Se observa entonces, que el criterio derivado de la regla que disponía que el ingreso base de liquidación pensional se estableciera con el promedio de lo cotizado o devengado en el último año de servicio, y que aplicó el A-quo, perdió fundamento con ocasión de las normas y jurisprudencia mencionada.

En tanto, resulta acertada a la que acudió el ente de previsión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 150 / LEY 33 DE 1995 / LEY 62 DE 1985 / LEY 71 DE 1988 / LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 / DECRETO 1158 DE 1994 / CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2014-00929-01(0801-17) Actor: CECILIA GARCÍA BAUTISTA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación Pensión-régimen de transición, periodo - ingreso base de liquidación-factores salariales Instancia: Segunda- La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 16 de junio de 2016, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Cecilia García Bautista en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social- UGPP-.

I.

ANTECEDENTES La demanda 1. La señora Cecilia García Bautista, por medio de apoderado, pretendió la nulidad de las resoluciones RDP 027725 del 19 de junio de 2013 y RDP037226 del 13 de agosto de 2013, por medio de las cuales, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, le negó la reliquidación de su pensión. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, se ordene a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social: “SEGUNDA…se pague de manera retroactiva la reliquidación pensional de la doctora CECILIA GARCÍA BAUTISTA debidamente indexada, atendiendo además de los ya reconocidos, como factores de liquidación la prima de servicios, vacaciones, prima de navidad y prima de productividad.

TERCERO. A LA SENTENCIA se le dará cumplimiento en los términos del artículo 189 y siguientes del Código Administrativo y los lineamientos indicados en la sentencia C-188 de la Corte Constitucional del 24 de marzo de 1999.” Fundamentos de hecho y de derecho. El demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: 3.

Que la Caja Nacional de Previsión, le reconoció mediante la resolución 027371 del 26 de octubre de 2018, la pensión de jubilación liquidada con el 75% del promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 1997, ”sobre el salario promedio de 3 años 9 meses conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93 y sentencia 168 del 20 de abril de 1995.” 4.

Adujo que la señora Cecilia García Bautista, el 23 de abril de 2013, solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social, la reliquidación de la pensión, de acuerdo a lo establecido en los artículos 36 y 146 de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 33 y 62 de 1985 en concordancia con el artículo 45 de la Decreto 1045 de 1978, en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 5.

Informó que mediante las resoluciones RDP 027725 de 19 de junio de 2013 y RDP 027725 del 19 de junio de 2013, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, negó la petición de 23 de abril de 2013. 6. Invocó como fundamentos de derecho, esencialmente, los artículos 1, 53 de la Constitución Política, los artículos 36, 146 de la Ley 100 de 1993, 33 y 62 de 1985, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, artículos 2 literal a) y 20 de la Ley 4 de 1992, sentencias T-169-03 y “del 23 de enero de 2009, radicación 1.987.776” de la Corte Constitucional, del 28 de octubre de 1993 del Consejo de Estado[1], los principios de irrenunciabilidad del salario, primacía de la realidad sobre las formalidades, de favorabilidad y los derechos adquiridos.

Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición. 7. La parte demandada, Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social; propuso la excepción innominada y se opuso a las pretensiones de la demanda. 8. Indicó que mediante la resolución 27371 del 26 de octubre de 1988, le reconoció una pensión a la señora Cecilia García Bautista, conforme al régimen de transición, la Ley 71 de 1988 y liquidada con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 9.

Que en esos casos la liquidación de la cuantía de la pensión se establece con “el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su status pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.” 10. Informó que la sentencia SU-230-15 de la Corte Constitucional, ratificó el criterio plasmado en las sentencias C-253-13 y T-078-14, en relación a que las mesadas pensionales en el régimen de transición se liquidan con edad, tiempo en cotizaciones, y monto del régimen anterior, pero el periodo y factores salariales (ingreso base de liquidación), se hace con las normas propias de la Ley 100 de 1993.

Trámite procesal 11.En primera instancia el Tribunal Administrativo del Cundinamarca mediante auto de 31 de marzo de 2014, admitió la demanda, notificó personalmente a: (i)al representante legal de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y la Protección Social (ii) Agente del Ministerio Público (iii)Director Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.[2] Por estado a la parte actora[3].

El 8 de septiembre y 27 de octubre de 2015, llevó a cabo la audiencia de los artículos 180 y 181 de la Ley 1427 de 2011, se fijó el litigio y en éste como problema jurídico el siguiente: “si la parte demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión mensual vitalicia de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con la normativa regulatoria de la materia y los hechos debidamente probados”.

Ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión. 12. Mediante sentencia de 16 de junio de 2016, decidió el fondo del asunto. El 13 de diciembre de 2016, surtió la audiencia ínsita en el inciso 4 del artículo 162 de la 1437 de 2011, declaró la inexistencia de autorización para conciliar de la parte demandada y concedió el recurso de apelación contra la sentencia de 16 de junio de 2016. 13.

En segunda instancia el asunto fue repartido al Despacho sustanciador el 2 de marzo de 2017. El 8 del mismo mes y año pasó al Despacho. El 23 de marzo de 2017, se admitió el recurso de apelación. El 23 de mayo de 2017, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al representante al Ministerio Público para conceptuar.[4] La providencia impugnada 14.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 16 de junio de 2016,(impugnada), arguyó que las pretensiones de la demandan recaen en “establecer si a la señora CECILIA GARCÍA BAUTISTA le asiste el derecho a que se reliquide de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, al ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, con el 75% del salario promedio y teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, o si por el contrario, la liquidación de la mesada pensional reconocida a la demandante se ajusta a lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.” 15.

Declaró la nulidad de las resoluciones RDP 027725 de junio de 2013 y RDP 037226 del 13 de agosto del mismo año, y dispuso: “ SEGUNDO: ORDÉNESE a la UNIDAD ADMIISTRATIVA ESPECIALDE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP a que reliquide y pague la pensión de jubilación a la señora CECILIA GARCÍA BAUTISTA, identificada con C.C.No, incluyendo como factores salariales devengados durante el último año de servicios: asignación básica mensual, (1/12) bonificación por servicios prestados (1/12) prima de servicios (1/12) prima de nivelación y (1/12) prima de navidad.

Sobre aquellos factores que se devengan anualmente se aplicará una doceava parte. En el evento de que la actora no haya efectuado pago de los aportes sobre los factores que se reconocen en esta sentencia para liquidar la pensión, la entidad accionada deberá descontar de la liquidación final el valor correspondiente a los aportes, de conformidad con el artículo 99 del Decreto 1848 de 1969, con la correspondiente indexación.

TERCERO. DECLÁRASE la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 23 de abril de 2010.

CUARTO. CONDÉNESE a la UNIDAD ADMIISTRATIVA ESPECIALDE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP a pagarle a la parte demandante las diferencias de las mesadas pensionales resultantes entre los valores que le reconoció y los que le debe reconocer de acuerdo al numeral anterior.

QUINTO. DÉSE cumplimiento a la sentencia ” 16. Encontró probado que el ente de previsión demandado mediante la resolución 027371 de 26 de octubre de 1998, le reconoció a la señora Cecilia García Bautista, una pensión conforme lo establecido en la Ley 71 de 1988, el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 36 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia 168 del 20 abril de 1995, con una tasa de reemplazo del 75%, sobre el salario promedio devengado en los últimos 3 años y 9 meses de servicio y los factores estipulados en el Decreto 1158 de 1994. 17.

También encontró acreditado que: (i) todos los tiempos laborados por la señora Cecilia García Bautista, lo fue con el sector público y que cumplió 20 años de servicio en 1997 y 55 años de edad el 6 de febrero de 1992 al 1 de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicio y 57 de edad. (ii) Que la señora Cecilia García Bautista, en el último año de servicios devengó: “Asignación Básica Mensual, (1/12) Bonificación por Servicios Prestados (1/12) prima de servicios, (1/12) prima de nivelación y (1/12) prima de navidad.” 18.

En criterio del A-quo, la beneficiaria laboró todo el tiempo en el sector público y por esa razón la situación fáctica pensional se encuentra cobijada por el régimen de transición y las Leyes 33 y 62 de 1985, y no por la Ley 71 de 1988. 19. En cuanto al ingreso base de la pensión, ordenó al ente de previsión la reliquidación de la pensión en este caso con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios y adujo que: “La Sala estima que se debe poner de presente, que anteriormente venía dando aplicación a la sentencia de la Corte Constitucional SU-230 de 2015, sin embargo, el Consejo de Estado, mediante reiterados fallos de tutela, como el de 28 de enero de 2016 proferido con ponencia de la doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, ha ordenado a esta Sala de decisión dar aplicación al precedente Judicial consagrado en la sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda.

Así mismo en sentencia de 25 de febrero de 2016 la Sección Segunda del Consejo de Estado, reiteró la posición jurídica asumida en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010; por lo que ésta Sala de Decisión de manera mayoritaria acogerá tal postura, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.” La apelación 20.

La parte demandada, apeló la sentencia de 16 de junio de 2016, y solicitó, se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda por improcedentes. Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada las siguientes: 21. Que los actos administrativos demandados, se ajustan a la Constitución Política y la Ley, la pensión de la demandante fue liquidada conforme a las normas aplicables al caso, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, con los factores sobre los que se efectuaron cotizaciones y que se refiere el Decreto 1158 de 1994. 22.

En criterio del apelante, en gracia de discusión de establecer el ingreso base de la pensión conforme a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, de todas maneras, “los factores que se deben tomar son aquellos frente a los cuales se aportó o cotizó al sistema, ya que no es dable ordenar (sic) CONDENAR al sistema, a otorgar una pensión con base en factores frente a los cuales no recibió aportes ni cotización alguna.” 23.

Afirmó categóricamente que existe amplia jurisprudencia que señala que las pensiones en vía de transición no se tasan conforme al último año de servicios, sino conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 24. Que las sentencias del Consejo de Estado, proferidas con anterioridad al artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, no son sentencias de unificación, y por lo mismo no son criterios obligatorios, y que la providencia del 4 de agosto de 2010, es abiertamente contradictoria a la interpretación constitucional vinculante plasmada en la sentencia C-258 de 2013, y el precedente consolidado de la Corte Suprema de Justicia. 25.

Invocó en su defensa las sentencias de 27 de marzo de 1998[5], 13 de junio de 2002[6], 6 de noviembre de 2002[7], 26 de febrero de 2002[8],16 de marzo de 2007[9] 19 de noviembre de 2007[10], 11 de noviembre de 2008[11] de la Corte Suprema de Justicia y C-410-94, C-085-95, C-168-95, C-596-97, C- 058-98, C-258-13, C-539-11, C-634-11, C-816-11, C-588-12, T-014-14SU-230- 15, SU 288-15 y SU-298-15 de la Corte Constitucional.

Posición jurídica de las partes en segunda instancia 26. Parte actora apelante: reiteró su solicitud en el sentido que se revoque la sentencia apelada, e insistió en cada uno de los argumentos sostenidos en el escrito contentivo del recurso de alzada. 27. La parte demandante, en segunda instancia no alegó de conclusión[12]. 28. El Representante del Ministerio Público, no conceptúo y así se dejó constancia secretarial[13].

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 29. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 16 de junio de 2016, dictada en primera instancia por Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Presentación del caso y problema jurídico 30. Del análisis integral del asunto y revisados los antecedentes que obran en el expediente, se evidencia que la parte interesada, pretende con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, la reliquidación de su pensión y en aras de obtener que el ingreso base de liquidación se tase en el equivalente al “75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios” y se incluya además de los factores tenidos en cuenta en el acto administrativo de reconocimiento, (027371 de 1998) la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de productividad. 31.

El ente de previsión, mediante las resoluciones demandadas, (RDP027725 de 19 de junio de 2013, RDP 037226 de 13 de agosto de 2013) negó la reliquidación de la pensión, con fundamento en el siguiente argumento: “ teniendo en cuenta que la interesada es beneficiaria del régimen de transición y que adquirió el status con vigencia de la Ley 100 de 1993, y que por ello al ser la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que era la única que permitía computar tiempos entre el sector privado y oficial, la liquidación de la pensión con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su status pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994” 32.De conformidad con la resolución 027371 de 26 de octubre 1988, la pensión que disfruta la demandante, se reconoció al amparo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1158 de 1994. 33.

En primera instancia, el A-quo, consideró que la beneficiaria laboró todo el tiempo en el sector público y por esa razón adecuó la situación fáctica pensional al régimen de transición y las Leyes 33 y 62 de 1985, y ordenó la reliquidación del ingreso base de liquidación con el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, argumentando que se vio compelida a abandonar el criterio de la sentencia SU-230-15 que aplicaba, ante las providencias de 28 de enero de 2016 y 25 de febrero del mismo año del Consejo de Estado. 34.

La apelación se sustenta esencialmente en las sentencias SU-230-15 de la Corte Constitucional, que ratifica el criterio plasmado en las sentencias C-253-13 y T-078-14. 35. De manera que, el problema jurídico por resolver se contrae a establecer, ¿si se debe revocar la sentencia apelada que condenó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales y de la Protección Social, a reliquidar con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios (30 de diciembre de 1996-30 diciembre de 1997, la pensión reconocida a la señora Cecilia García Bautista?.

Para resolver el planteamiento se precisará (i) el régimen pensional aplicable a la situación fáctica de la referida señora. (ii) el periodo e ingreso base de liquidación-factores salariales de una pensión amparada por el régimen de transición. 36. La Sala anticipa que, mediante la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado[14], concluyó que: el ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo y que la pensión en esos casos se debe liquidar incluyendo únicamente aquellos factores sobre los cuales se hubiere efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Análisis del problema jurídico Consideraciones previas 37. La Ley 100 de 1993, creó el sistema de seguridad social integral y para la protección de los derechos ante el transito legislativo, previó en el artículo 36: “ La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.  ” 38. Entre los regímenes prestaciones subsistentes gracias al tránsito normativo permitido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se encuentran: (i) El consagrado en la Ley 71 de 1988, el cual incorpora la pensión de jubilación por aportes en los siguientes términos: “ARTÍCULO 7.

A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas” (ii) La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, dispone: “Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aporte durante el último año de servicio.” 39.

Así, la Ley 71 de 1988, consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes sufragados en diferentes cajas de previsión y el entonces, Instituto de Seguros Sociales, por tiempos de servicio en el sector público y en el sector privado, vale decir, sumando estos tiempos de cotización[15]. En tanto, la Ley 33 de 1985, consagra la pensión de jubilación por tiempos de servicios cotizados exclusivamente en el sector público.

Estos regímenes pensionales establecen claramente su campo de aplicación y requisitos para acceder al derecho pensional. Régimen pensional que ampara la situación fáctica de la señora Cecilia García Bautista Hechos probados 40. De conformidad con el acto administrativo de reconocimiento (resolución 027371 de 26 de octubre de 1998) y los antecedentes obrantes en el expediente folio 64 (en CD), la señora Cecilia García Bautista, nació el 12 de febrero de 1937, adquirió el estatus pensional el 19 de septiembre de 1997, prestó sus servicios laborales en sector público (Rama Judicial, Municipio de Cúcuta, Departamento de Santander, Congreso Nacional, Cajanal, Ministerio de Relaciones Exteriores) y privado (Mineralco); acumuló 7.315 días[16] de cotización para pensión en diferentes cajas de previsión, entre estas, Caja Departamental de Previsión de Santander, Caja Nacional de Previsión Social e Instituto en los Seguros Sociales, en éste último, por cuenta de: |empleador |cotizaciones |Periodo |días | |Mineralco[17] |ISS |1983-03-28 a |1234[18] | |(empresa | |1986-09-01 | | |privada-luego | | | | |pública) | | | | |“Pat-1401110006|ISS |1989-07-12 a |110 | |0” | |1989-11-02 | | 41.

La señora Cecilia García Bautista, tuvo como último empleador la Rama Judicial, se retiró del servicio el 31 de diciembre de 1997. Al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993[19], tenía 57 años, 1 mes, 24 días de edad[20], un poco más 16 años de servicios[21] cotizaba para efectos pensionales a la Caja Nacional de Previsión Social, le faltaban menos de 4 años para adquirir el derecho pensional. 42.

La pensión fue reconocida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones parafiscales y a cargo del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, Caja de Previsión Departamental de Norte de Santander, Instituto de Seguros Sociales y Municipio de Cúcuta. La señora Cecilia García Bautista, disfruta la pensión desde el 1 de enero de 1998[22]. 43.

Así analizada las pruebas obrantes en el proceso y las normas descritas en el apartado anterior, la Sala advierte, sin hesitación alguna, que la situación fáctica pensional de la señora Cecilia García Bautista, se encuentra amparada por el régimen de transición y la Ley 71 de 1988, por lo que en este aspecto fue acertada la decisión del ente de previsión, contenida en el acto de reconocimiento de la pensión, no así la del A-quo en la sentencia apelada.

Periodo de liquidación y factores para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones amparadas por el régimen de transición. 44.Mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado, analizó la temática (régimen de transiciones) y, concluyó que: el ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo y que el artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el ingreso base de liquidación previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Advirtió que el reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio. 45. En esa oportunidad sentó las siguientes subreglas en relación con la forma de establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones y los factores del mismo. (i)“La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”[23] (i)·”La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

“[24] 46. La sentencia de unificación en comento precisó que: “las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.”[25] 47.El Decreto 1158 de 1994, por el cual modifica el artículo 6[26] del Decreto 691 de 1994, señaló que el salario base de cotización para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a)la asignación básica mensual b)los gastos de representación c)prima técnica, cuando sea factor de salario, d)las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sea factor salarial e)la remuneración por trabajo dominical o festivo f)la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) la bonificación por servicios prestados. 48.

Sumado a lo anterior, el artículo 14 de la Ley 4 de 1992[27], estableció la prima especial con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993, para los Magistrados de todo orden de los Tribunales, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación. 49.

De conformidad con el artículo 1 de la Ley 332 de 1996[28], artículo 2 del Decreto 1003 de 2017, y la sentencia C-681 de 2003, la prima especial consagrada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, constituye factor salarial y “hará parte del ingreso base únicamente para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, para lo cual se harán las cotizaciones de pensiones establecida por la Ley.” 50.

Asimismo, el artículo 1º del Decreto 246 de 1997[29], creó la prima de nivelación con carácter permanente y como factor salarial “para efectos de determinar las primas de navidad, vacaciones, servicios, auxilio de cesantías, pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar·” Caso concreto 51.

En el sub lite, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, a la interesada, le faltaban menos 4 años para adquirir el derecho pensional, entonces, su pensión se debió establecer con el promedio de lo cotizado en ese tiempo. Vale decir, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Hechos probados 52. De conformidad con los documentos el visible en el folio 126 y los obrantes en medio digital CD entre estos, la certificación expedida el 26 de agosto de 1998, la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Cúcuta –de Norte de Santander, la señora Cecilia García Bautista, en los años comprendidos de 1994 a 1997, percibió: “sueldo, prima especial, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, gastos de representación, bonificación y prima de nivelación”. 53.

Según la resolución 027371 de 26 de octubre de 1998, el ente de previsión adecuó la situación fáctica pensional de la señora Cecilia García Bautista al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 71 de 1988, y el Decreto 1158 de 1994[30]. 54. Para efectos del ingreso base de liquidación de la pensión, el ente de previsión estableció (i) el ingreso base de liquidación “con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 3 años, 9 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la ley 100/93 y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de diciembre de 1997” (ii) incluyó y de manera actualizada “asignación básica, gastos de representación, prima técnica, prima especial, bonificación por servicios y prima de nivelación.” 55.

De manera que se encuentra probado que el ente de previsión para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora Cecilia García Bautista, acudió a la regla establecida por el legislador para ese efecto y que se interpretó detenidamente en la sentencia del 28 de agosto de 2018. Asimismo la Corte Constitucional en las sentencias C-258- 13, T-078-14, SU-230-15.

También observó en este caso lo previsto en la Ley 332 de 1996 y el Decreto 246 de 1997, tal como debía hacerlo en este caso. 56. Se observa entonces, que el criterio derivado de la regla que disponía que el ingreso base de liquidación pensional se estableciera con el promedio de lo cotizado o devengado en el último año de servicio, y que aplicó el A-quo, perdió fundamento con ocasión de las normas y jurisprudencia mencionada.

En tanto, resulta acertada a la que acudió el ente de previsión. III.DECISIÓN 57. En este orden de ideas, concluye que asiste razón al apelante, por lo que hay lugar a revocar la sentencia apelada, como así se hará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado Sección Segunda-Subsección “B”, administrando justicia en nombra de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVÓQUESE la sentencia apelada por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia. NIÉGUENSE las súplicas de la demanda.

SEGUNDO. Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección devuélvase al Tribunal de origen previo, las constancias del caso.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] folio 24 expediente [2] folio 30 y ss expediente [3] folio 31vto y ss [4] folios 201 y ss [5]Corte Suprema de Justicia. Expediente 10.440 [6] Corte Suprema de Justicia. Expediente 17641 [7] Corte Suprema de Justicia, Radicación 18585 [8] Corte Suprema de Justicia. Radicado 17192 [9] Corte Suprema de Justicia. Radicado 28571 [10] Corte Suprema de Justicia. Radicado 30065 [11] Corte suprema de justicia. Radicado 35092 [12]folio 246 expediente. informe secretarial [13] folio 246 del expediente [14] Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 [15] Sentencias C-623/98, T-170/15, T-090/18 [16] equivalente a 20. 0411 años [17] Razón Social: empresa Nacional Minera Limitada.

Sigla Minercol ltda Nit. 830052821-4. Cámara de Comercio Bogotá. Número de Matrícula 0000908691. Decreto-ley 1679 de 27 de junio de 1997“ARTÍCULO 2. NATURALEZA JURÍDICA. La Empresa Nacional Minera Ltda "Minercol Ltda." será una sociedad de responsabilidad limitada, del orden nacional, con capital estatal, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía con personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente.

Su domicilio principal será la ciudad de Santafé de Bogotá D.C. La Junta Directiva podrá establecer seccionales en las zonas mineras del país donde las necesidades lo exijan.” https://www.lasempresas.com.co/bogota/minercol-ltda/ y http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_1679_1997.html [18] equivalente a 3.380822 años [19]

ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.

PARÁGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. [20] 47 años [21] 6043 días [22] cd folio 64 [23] Consejo de Estado. Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 [24] ibídem [25] ibídem [26] ARTICULO.  6º—Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos que por el presente decreto se incorporan, estará constituido por los siguientes factores: a)  La asignación básica mensual; b)  Los gastos de representación; c)  La prima técnica, cuando ésta sea factor de salario; d)  La remuneración por trabajo dominical o festivo; e)  La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y f)  La bonificación por servicios.

(Nota: Modificado por el Decreto 1158 de 1994 artículo 1º del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social). [27] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [28] Por la cual se modifica la Ley 4 de 1992 y se dictan otras disposiciones. [29] Por el cual se crea una Prima de Nivelación para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar. [30] folio 64.

CD