RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que inadmitió la demanda para que se estimara razonadamente la cuantía / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No puede prescindirse de la estimación razonada de la cuantía / ACTO CON CONTENIDO ECONÓMICO CUANTIFICABLE – Lo es el que resuelve una controversia suscitada entre dos empresas de telecomunicaciones relativa a la norma aplicable para el pago de los cargos de interconexión entre ellas / INADMISIÓN DE LA DEMANDA – Procede para que se razone la cuantía porque los actos demandados poseen contenido económico El Despacho considera que los argumentos expuestos en el recurso de reposición no son suficientes para desvirtuar que los actos demandados tienen un contenido económico cuantificable, como se indicó en la providencia recurrida, en el sentido de que decretada la nulidad de aquellos, la ETB quedaría exonerada de pagar a COMCEL la diferencia por concepto de cargos de interconexión entre TPBCLDI de la ETB y la red TMC de COMCEL para la terminación de llamadas de larga distancia internacional en sentido entrante, en el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 2006 y el 29 de febrero de 2008.

En este orden de ideas, teniendo en consideración que la CRC en las resoluciones demandadas resolvió una controversia suscitada entre las dos empresas relativa a la norma aplicable para el pago de los cargos de interconexión, es claro que lo decidido por el regulador, en el sentido de aplicar las Resoluciones CRT 489 de 2002 y CRT 1763 de 2017, genera una diferencia en el valor que por este concepto debe pagar la ETB a COMCEL S.A. por el uso de sus redes. […] Así las cosas, los actos administrativos acusados establecieron la remuneración de la relación de interconexión entre la ETB y COMCEL, lo que indica, que de llegar a ser anulados, la ETB quedaría exonerada de pagar la diferencia entre el valor del “minuto real” y el “minuto redondeado” y/o el valor pactado frente al valor amplificado, por concepto de cargos de acceso para la terminación de llamadas de larga distancia internacional en sentido entrante.

De esta manera, bajo el entendido que los actos demandados deben cuantificarse con el objeto de determinar la competencia, se confirmará el auto proferido el 12 de julio de 2019, por medio del cual se inadmitió la demanda de la referencia y se concedió un plazo de diez (10) días para corregirla, teniendo en cuenta además que esta decisión representa la garantía de ventilar el asunto en dos instancias y que por mandato del artículo 157 del CPACA., no es procedente prescindir de la estimación de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 157 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 NUMERAL 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00225-00 Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. – ETB Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Referencia: No es cierto que los actos administrativos acusados carezcan de contenido económico y, en consecuencia, respecto de ellos es posible estimar la cuantía El Despacho decide el recurso de reposición oportunamente interpuesto por la apoderada judicial de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP (en adelante ETB), contra el auto proferido el día 12 de julio de 2019 mediante el cual se inadmitió la demanda dentro del proceso de la referencia y se concedió un plazo para que la entidad demandante determinara la cuantía. I.

ANTECEDENTES El día 23 de mayo de 2019[1] la ETB presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución número 5537 del 2 de noviembre de 2018, “por la cual se resuelve una solicitud de solución de controversia surgida entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. (antes CELCARIBE S.A.) y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. (2006-2008)”, y contra la Resolución número 5596 del 10 de enero de 2019, “por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos por COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. (antes CELCARIBE S.A.) y por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la Resolución CRC 5537 de 2018”, ambas expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC.

I. PROVIDENCIA RECURRIDA 1. Mediante auto calendado el día 12 de julio de 2019 el Despacho inadmitió la demanda presentada por la ETB, y le concedió un plazo de diez (10) días para que la corrigiera en el sentido de estimar razonadamente la cuantía con la finalidad de definir la competencia, de conformidad con lo regulado en el numeral 6º del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 157 del mismo estatuto. 2.

La decisión tuvo como fundamento que los actos acusados determinaron la remuneración de la relación de interconexión entre COMCEL y la ETB, situación que en criterio del Despacho, implica la fijación de un valor que la última debe pagar a la primera por concepto de cargos de acceso desde 1º febrero de 2006 hasta 29 de febrero de 2008, en virtud del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito el 11 de noviembre de 1998 y de la reglamentación vigente para la época. 3.

En la providencia se advirtió que los citados actos podían tener un contenido económico cuantificable, por cuanto de ser decretada su nulidad, la ETB quedaría exonerada de pagar a COMCEL los valores correspondientes a la remuneración de la relación de interconexión entre la red TPBCLDI de la ETB y la red de TMC de COMCEL para la terminación de llamadas de larga distancia internacional en sentido entrante.

II.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN 1. La apoderada judicial de la ETB, mediante memorial radicado el día 17 de julio de 2019 en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación, interpuso recurso de reposición en contra del auto proferido por éste Despacho el día 12 de julio de 2019[2]. 2. Afirmó que el restablecimiento del derecho solicitado no persigue el resarcimiento de un derecho económico, dado que el acto acusado no dispuso ninguna condena.

Adicionalmente, advirtió que lo pretendido es la anulación de los actos demandados y la consecuente declaración judicial respecto a que la fórmula que debe aplicarse en el pago de los cargos de acceso es la pactada en el contrato que regula la relación de interconexión entre COMCEL y la ETB. 3. Así mismo, mediante un nuevo memorial radicado el día 24 de julio de 2019[3], la apoderada de la ETB agregó que era imposible estimar la cuantía en razón a que los actos acusados carecen de contenido económico.

Igualmente, afirmó que con la demanda no se pretende la indemnización de daños materiales, morales o resarcimientos. III. TRASLADO Por medio de aviso fijado en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el día 2 de agosto de 2019, se dio traslado del mencionado recurso por el término legal, el cual corrió sin manifestaciones[4].

IV. CONSIDERACIONES 1. Corresponde al Despacho determinar si es cierto que los actos demandados, expedidas por la CRC, por medio de las cuales se resolvió una solicitud de solución de controversia surgida entre COMCEL S.A. y la ETB, carecen de contenido económico y, en consecuencia, respecto de ellas resulta imposible estimar la cuantía. 2.

El Despacho considera que los argumentos expuestos en el recurso de reposición no son suficientes para desvirtuar que los actos demandados tienen un contenido económico cuantificable, como se indicó en la providencia recurrida, en el sentido de que decretada la nulidad de aquellos, la ETB quedaría exonerada de pagar a COMCEL la diferencia por concepto de cargos de interconexión entre TPBCLDI de la ETB y la red TMC de COMCEL para la terminación de llamadas de larga distancia internacional en sentido entrante, en el periodo comprendido entre el 1º de febrero de 2006 y el 29 de febrero de 2008. 3.

En este orden de ideas, teniendo en consideración que la CRC en las resoluciones demandadas resolvió una controversia suscitada entre las dos empresas relativa a la norma aplicable para el pago de los cargos de interconexión, es claro que lo decidido por el regulador, en el sentido de aplicar las Resoluciones CRT 489 de 2002 y CRT 1763 de 2017, genera una diferencia en el valor que por este concepto debe pagar la ETB a COMCEL S.A. por el uso de sus redes. 4.

Al respecto, resulta relevante precisar la pretensión de COMCEL S.A. expuesta ante la CRC con el fin de solicitar la apertura al trámite administrativo de solución de conflictos que terminó con los actos demandados, veamos: “Que la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, solucione la controversia surgida entre EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP-ETB y COMCEL S.A. (antes CELCARIBE), respectivamente, en relación al valor que por concepto de Cargos de Acceso la ETB adeuda a COMCEL (antes CELCARIBE) en adelante COMCEL, por el periodo comprendido entre febrero de 2006 hasta febrero de 2008 inclusive, en virtud del Contrato de Acceso, Uso e Interconexión suscrito entre las partes el 11 de noviembre de 1998 y de la reglamentación vigente para la época contenida en la Resolución CRT 087 de 1997, modificada parcialmente y en partes expresamente indicadas por las Resoluciones CRT 1237 de 2005- para el periodo de febrero de 2006 a 2007- y la Resolución CRT 1763 de 2007- para el periodo de enero de 2008 a febrero de 2008”[5].

(Subrayas del Despacho). 5. Como se desprende de la solicitud de apertura del trámite administrativo de solución de conflictos, COMCEL acudió a la CRC para que la entidad definiera la norma aplicable para la liquidación de lo adeudado por la ETB por concepto de cargos de acceso en los periodos de febrero de 2006 a febrero de 2008, aspecto que demuestra que los actos censurados sí tienen un contenido económico que impone que la demandante estime razonadamente la cuantía. 6.

En el mismo sentido, se observa que la parte resolutiva de la Resolución nro. 5537 del 2 de noviembre de 2018, dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO. Acceder parcialmente a la solicitud de EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES CELULARES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. CELCARIBE S.A. (Hoy COMUNICACIÓN CELULAR S.A.- COMCEL S.A.), en el sentido de establecer que la remuneración de la relación de interconexión entre la red de TPBCLDI de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y la red TMC de EMPRESA REGIONAL DE COMUNICACIONES DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. CELCARIBE S.A. (Hoy COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A.) para la terminación de llamadas de larga distancia internacional en sentido entrante, para el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2006 y el 29 de febrero de 2008, se rige por el régimen de remuneración de cargos de acceso dispuesto en la Resolución CRT 489 de 2002 y CRT 1763 de 2017[6], en los términos expuestos en la parte motiva de este acto administrativo”[7]. 7.

Así las cosas, los actos administrativos acusados establecieron la remuneración de la relación de interconexión entre la ETB y COMCEL, lo que indica, que de llegar a ser anulados, la ETB quedaría exonerada de pagar la diferencia entre el valor del “minuto real” y el “minuto redondeado” y/o el valor pactado frente al valor amplificado, por concepto de cargos de acceso para la terminación de llamadas de larga distancia internacional en sentido entrante. 8.

Lo anterior, se aprecia en los argumentos expuestos por la ETB en el trámite de la solicitud de solución de controversias, visibles a folio 20 de la Resolución número 5537 de 2018, veamos: “En conclusión de su argumentación, solicita a esta Comisión inadmitir las pretensiones de COMCEL, por los siguientes motivos: (i) al exigir que se aplique el techo o tope de una tarifa derogada bajo una modalidad distinta a la pactada, el operador dominante pretende que se pase de remunerar el uso de su red de 30 pesos por minuto a más de 250 pesos por minuto, pero además, que se afecte la metodología pactada de minuto real por la de minuto redondeado, previsto por la derogada Resolución 463, lo que sin duda supone una modificación radical del precio de interconexión pactado y atañe al quebrantamiento del principio pacta sunt servanda que se debe predicar de todo contrato de interconexión”. 9.

Lo propio puede concluirse de los argumentos expuestos en el libelo introductorio, veamos[8]: “A través de los actos administrativos demandados, la CRC desconoce el concepto de cargo eficiente, lo que va en contravía de la norma andina. En efecto, para liquidar el minuto real consensuado en el contrato, se suman los segundos del total de cada comunicación, y al final del periodo facturable se divide el total de esos segundos de comunicación efectiva por 60 – en virtud de que cada minuto tiene 60 segundos-, y a la cantidad así obtenida se le aplica proporcionalmente el valor establecido por minuto.

El resultado de esa operación permite establecer el total en unidades o minutos y fracciones de minutos, a los cuales se les debe aplicar el valor del minuto real. Por el contrario, para liquidar la opción de minuto redondeado, se toma el tiempo de duración de cada conversación y los segundos o fracciones de minuto que resulten de ese ejercicio se aproximan al minuto siguiente.

Por ejemplo, si una conversación dura 35 segundos, se aproxima a un minuto y se cancela el valor de 1 minuto; es decir, como si la persona hubiese hablado 60 segundos y no los 35 que realmente duró su conversación. Si a eso se le suma, pretender elevar el costo de la unidad a un tope que no se ha probado sea el costo eficiente de la interconexión del que la normativa andina, se hace más visible la potísima razón por la cual COMCEL desea a toda costa y sin prueba de déficit remuneratorio de la interconexión, alterar la realidad financiera de dicho contrato, en virtud de que la facturación por minuto redondeado y a valor amplificado, le genera mayores ingresos, sin importar que se lesione al operador que requiere la red. En línea con lo expuesto a este respecto, también la CRC ha dispuesto que: …quien ofrece la interconexión, ostenta posición de dominio en el acceso a la red, por cuanto los operadores que pretendan terminar llamadas en los abonados de dicha red, no tienen una opción diferente que el acceso a la misma, más aún si se tiene en cuenta que frente a estos casos el único pagador de los cargos de acceso es el operador que accede a la red con la que se interconecta´.

(Énfasis fuera de texto). Entonces, sin opción distinta para interconectarse por esa ruta de tráfico, mi representada tendría que terminar pagando injustificadamente valores que no se sustentan en el marco del Ordenamiento Andino, en beneficio excesivo del dueño de la red, y asumiendo una carga onerosa, imprevisible e irresistible, que no tendría alternativa distinta a trasladarla a sus usuarios en contravía del recto entendimiento del derecho a la competencia y de los consumidores”. 10.

De esta manera, bajo el entendido que los actos demandados deben cuantificarse con el objeto de determinar la competencia, se confirmará el auto proferido el 12 de julio de 2019, por medio del cual se inadmitió la demanda de la referencia y se concedió un plazo de diez (10) días para corregirla, teniendo en cuenta además que esta decisión representa la garantía de ventilar el asunto en dos instancias y que por mandato del artículo 157 del CPACA.[9], no es procedente prescindir de la estimación de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, el Despacho, RESUELVE CONFIRMAR el auto proferido del 12 de julio de 2019 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 2 a 18 del expediente. [2] Folios 111 a 114 del expediente. [3] Folios 115 a 118 del expediente. [4] Folio 119 del expediente. [5] Folio 60 del expediente. [6] Por su parte la Resolución nro. 5596 del 10 de enero de 2019, accedió a la solicitud de corrección presentada por COMCEL S.A. en referencia a que la resolución CRT 1763 fue expedida en el año 2007 y no en el 2017. [7] Folio 88 del expediente. [8] Folios 13 y 14 del expediente. [9] “Artículo 157.

Competencia por razón de la cuantía. Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen.

En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones. Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor. En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento.

La cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquella. Cuando se reclame el pago de prestaciones periódicas de término indefinido, como pensiones, la cuantía se determinará por el valor de lo que se pretenda por tal concepto desde cuando se causaron y hasta la presentación de la demanda, sin pasar de tres (3) años”.

(Subrayas del Despacho).