ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / COMPETENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / PROCEDENCIA DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / REQUISITOS DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del CCA, la Sala es competente para resolver el presente grado jurisdiccional de consulta, toda vez que en el proceso de la referencia resultó condenada una entidad estatal (el Hospital San Carlos E.S.E.) por una suma superior a los 300 SMLMV, mediante sentencia de primera instancia que no fue apelada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 184 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / EXCEPCIÓN AL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DIFERENCIA ENTRE DAÑO Y PERJUICIO / CONCEPTO DE DAÑO / CONCEPTO DE PERJUICIO De acuerdo con el artículo 136 del CCA, subrogado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, por regla general, el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa debe realizarse a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho dañoso.

Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido que excepcionalmente dicho término debe empezar a correr a partir del momento en el cual el demandante tiene conocimiento del daño, si este fue encubierto. Para efectos de estudiar adecuadamente la caducidad de la acción resulta especialmente relevante diferenciar las nociones de daño y perjuicio, debido a que el cómputo de dicho término depende de la fecha de ocurrencia del primero y no de la fecha de cuantificación o determinación del segundo. La doctrina ha considerado que mientras que el daño o hecho dañoso corresponde al hecho que genera una lesión a la integridad de una cosa o persona, el perjuicio corresponde a la afectación patrimonial resultante como consecuencia del daño. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR ERRORES EN LA ACTIVIDAD MÉDICA / RESPONSABILIDAD MÉDICA / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / DAÑO OCASIONADO POR OMISIÓN / OMISIÓN DE TRATAMIENTO DEL PACIENTE / OMISIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / CONDUCTA NEGLIGENTE DEL MÉDICO / DAÑO A MENOR DE EDAD / LESIÓN CEREBRAL PRODUCIDA A MENOR DE EDAD / PRUEBA DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DEL NEXO CAUSAL EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA / PRUEBA DOCUMENTAL / PRUEBA TESTIMONIAL La decisión de declarar la responsabilidad patrimonial del Hospital San Carlos E.S.E. será confirmada, por cuanto está demostrado que las omisiones de sus agentes en la atención médica prestada al menor y a su señora madre causaron un daño particular, absolutamente grave y por ende antijurídico a los demandantes.

(…) Tal y como lo señaló el Tribunal en la sentencia de primera instancia, está demostrado que los servidores de la entidad médica demandada encargados de la atención de la madre y del menor incurrieron en las omisiones que le fueron imputadas en la demanda. (…) Lo anterior está acreditado con las pruebas documentales que obran en el expediente, con el testimonio del médico que trató a la madre y con las declaraciones de los médicos que trataron al niño. Con dichos medios de prueba, a juicio de la Sala, no solo se acreditan las omisiones de los agentes de la entidad demandada, sino que se demuestra plenamente que estas fueron la causa de los gravísimos daños sufridos por el niño en su salud.

(…) a partir de los (…) medios probatorios se pudo establecer que en la atención médica prenatal y natal prestada a xxx xxx en el Hospital San Carlos E.S.E. se incurrió en error al momento de consignar el grupo sanguíneo de la paciente: OMISIÓN DE APORTAR LA PRUEBA / OMISIÓN DE LA PRUEBA DE VALORACIÓN MÉDICA / DOCUMENTACIÓN CLÍNICA / SOLICITUD DE HISTORIA CLÍNICA / INCONSISTENCIAS DE LA HISTORIA CLÍNICA / INDICIO GRAVE [L]a Sala destaca que la omisión de la entidad demandada en allegar copia completa de la historia clínica de la paciente será valorada como un indicio grave en su contra.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la configuración de indicio grave, consultar sentencia de 30 de noviembre de 2017, Exp. 43378, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD / DAÑO A MENOR DE EDAD / OMISIÓN DE TRATAMIENTO DEL PACIENTE / OMISIÓN EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO / FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO - Probada [P]ara la Sala está acreditada la relación de causalidad existente entre el daño sufrido por el menor xxx xxx y las omisiones en las cuales incurrió el Hospital San Carlos E.S.E. en la atención prenatal de su madre.

DAÑO A LA SALUD / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO A LA SALUD / ELEMENTOS DEL DAÑO A LA SALUD / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA SALUD La Sala confirmará el reconocimiento de los perjuicios reconocidos a favor de la víctima por daño a la salud, anteriormente tipificado como daño a la vida en relación, en la medida en que se encuentran satisfechos los requisitos previstos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011.

NOTA DE RELATORÍA: Referente al reconocimiento del daño a la salud, consultar sentencia de 14 de septiembre de 2011, Exp. 19031, C.P. Enrique Gil Botero. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., siete (07) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 52001-23-31-000-2008-00157-01(57762) Actor: DAVID ALEJANDRO ORDÓÑEZ BOLAÑOS Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE SAN PABLO Y OTROS Referencia: GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Grado jurisdiccional de consulta / Responsabilidad médica / Se confirma la decisión de condenar a la entidad demandada por las omisiones en las que incurrió en la atención prenatal y natal de la víctima SENTENCIA No observándose irregularidad que invalide la actuación, procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia dictada el 17 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Primera de Decisión del Sistema Escrito, en cuya parte resolutiva se adoptaron las siguientes decisiones: <<(…) PRIMERO.- Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Nariño y del Municipio de San Pablo.

SEGUNDO. - Declarar extracontractualmente al Hospital San Carlos E.S.E. de San Pablo, de las lesiones que afectaron al menor David Alejandro Ordoñez Bolaños. TERCERO.- Condenar al Hospital San Carlos E.S.E. de San Pablo (N) a pagar las siguientes sumas de dinero: a) Por concepto de perjuicios morales a favor de: |Nombre |Identificación |Parentesco |Monto | | | | |Indemnizatorio | |David |- |Víctima |100 SMLMV | |Alejandro | |Directa | | |Ordoñez | | | | |Bolaños | | | | |Yaquelin |1.085.661.212 |Madre |100 SMLMV | |Bolaños Muñoz | | | | |Jhon Alejandro|1.085.660.345 |Padre |100 SMLMV | |Ordoñez Pinto | | | | |Esperanza |27.450.794 |Abuela |50 SMLMV | |Muñoz Ñañez | | | | |Humberto |98.322.307 |Abuelo |50 SMLMV | |Bolaños Suscue| | | | |Leonor Pinto |59.430.014 |Abuela |50 SMLMV | |Bolaños | | | | |Hernán Ordoñez|5.339.629 |Abuelo |50 SMLMV | |Noguera | | | | b) Por concepto del daño a la salud, a favor del menor David Alejandro Ordoñez Bolaños, o a quien sus derechos represente, una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a favor de los señores Yaqueline Bolaños Muñoz y Jhon Alejandro Ordoñez Pinto -padres de la víctima- una suma igual para cada uno de ellos. c) Por concepto de perjuicio material a favor de David Alejandro Ordoñez Bolaños, o de quien sus derechos represente, una suma mensual vitalicia correspondiente a un salario mínimo legal vigente en cada anualidad, desde que el mencionado cumpla la mayoría. CUARTO.- Condenar a la aseguradora Seguros del Estado S.A., llamada en garantía, a reembolsar a la entidad demandada la suma que ésta deba pagar como consecuencia de la condena impuesta mediante esta sentencia, en los términos y condiciones del contrato de seguro y hasta la concurrencia de la suma asegurada en la póliza 064000411.

QUINTO. - La entidad condenada al pago deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A y deberá reconocer intereses sobre los valores debidos, si a ello hubiere lugar, en la forma prevista en los artículos 177 y 178 del C.C.A. SEXTO.- Denegar las demás pretensiones de la demanda. SÉPTIMO.- Sin lugar a condena en costas al no encontrar que la demandada hubiere observado una conducta dilatoria o de mala fe dentro del trámite del presente proceso y en atención a lo previsto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A. OCTAVO.- Reconocer personería para actuar al abogado Carlos Hernán Velasco Zamora, como apoderado judicial del Departamento de Nariño, en los términos y para los fines del correspondiente mandato judicial.

NOVENO. - Expedir copia de la sentencia con observancia de lo dispuesto en el artículo 115 del C.P.C. DÉCIMO.- Enviar en consulta este proceso al H. Consejo de Estado, en el evento que esta decisión no fuera apelada. UNDÉCIMO.- Devolver a la parte actora, por Secretaría, el remanente de los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar, una vez quede en firme la sentencia. Se dejará constancia de la entrega que se realice.

DUODÉCIMO. - Dejar las notas correspondientes en el sistema Siglo XXI. Archivar el expediente. (…)>> I.

ANTECEDENTES A. Demanda de reparación directa 1.- A través de demanda presentada el 23 de junio de 2008, David Alejandro Ordóñez Bolaños y sus familiares, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable al departamento de Nariño, al municipio de San Pablo y al Hospital San Carlos E.S.E. por los perjuicios causados por las lesiones que sufrió el menor David Alejandro Ordóñez Bolaños con ocasión de la indebida prestación del servicio médico en su gestación y nacimiento. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<(…) Declárese al DEPARTAMENTO DE NARIÑO, MUNICIPIO DE SAN PABLO, y HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E., ADMINISTRATIVAMENTE RESPONSABLE, por los graves perjuicios morales, materiales y daño a la vida de relación ocasionados a JAKELINE BOLAÑOS MUÑOZ (madre del afectado), quien actúa en nombre propio y en representación del menor DAVID ALEJANDRO ORDOÑEZ BOLAÑOS (afectado), JHON ALEJANDRO ORDOÑEZ PINTO (padre del afectado), ESPERANZA MUÑOZ ÑANEZ (abuela materna del afectado), HUMBERTO BOLAÑOS SOSCUE (abuelo materno del afectado), LEONOR PINTO BOLAÑOS (abuela paterna del afectado), HERNAN ORDOÑEZ NOGUERA (abuelo paterno del afectado), como consecuencia de las graves secuelas que padece el menor DAVID ALEJANDRO ORDOÑEZ BOLAÑOS con ocasión de la impericia y negligencia en la prestación del servicio médico brindado por el HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E. durante la etapa de gestación y nacimiento del menor.

Como consecuencia lógica de la anterior declaración, condénese al DEPARTAMENTO DE NARIÑO, MUNICIPIO DE SAN PABLO y HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E, a pagar: 1° PERJUICIOS MORALES Para cada uno de los actores JAKELINE BOLAÑOS MUÑOZ, (madre del afectado), quien actúa en nombre propio y en representación del menor DAVID ALEJANDRO ORDOÑEZ BOLAÑOS (afectado), JHON ALEJANDRO ORDOÑEZ PINTO (padre del afectado), ESPERANZA MUÑOZ ÑANEZ (abuela materna del afectado), HUMBERTO BOLAÑOS SOSCUE (abuelo materno del afectado), LEONOR PINTO BOLAÑOS (abuela paterna del afectado), HERNAN ORDOÑEZ NOGUERA (abuelo paterno del afectado), o a quien o quienes los representen sus derechos al momento del fallo, el equivalente en pesos a DOSCIENTOS (200) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por la angustia, tristeza y profundo pesar que les ocasionó las secuelas que presenta el menor DAVID ALEJANDRO ORDOÑEZ BOLAÑOS, pues como se probará en el proceso, la impericia y negligencia en la prestación del servicio médico brindado por el HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E. durante la etapa de gestación y nacimiento del menor, causó tristeza, depresión, desesperación perturbación emocional y desasosiego en el grupo familiar, situación que genera la obligación de indemnizar el perjuicio causado.

(…) 2° PERJUICIOS MATERIALES DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO: El DEPARTAMENTO DE NARIÑO, MUNICIPIO DE SAN PABLO y HOSPITAL DE SAN CARLOS E.S.E deberá (sic) cancelar a favor de JHON ALEJANDRO ORDOÑEZ PINTO (padre del afectado) la suma que se determine con la prueba idónea, de acuerdo con las bases y cuantías que se señalen en los hechos de la demanda y que resulten de acervo probatorio demostrado en el proceso, cuya liquidación deberá hacerse en concreto.

LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO: El DEPARTAMENTO DE NARIÑO, MUNICIPIO DE SAN PABLO y HOSPITAL SAN CARLOS E.S.E deberá (sic) reconocerle al menor DAVID ALEJANDRO ORDOÑEZ BOLAÑOS, la suma superior DOSCIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL PESOS ($260.286.000) o la suma que se demuestre con la prueba idónea, la cual comprende la sumatoria del ingreso mensual conforme el salario mínimo, así como el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral con ocasión de la patología que presenta “ENCEFALOPATIA POR HIPERBILIRUBINEMIA”, la cual le ha cohibido desarrollarse cabalmente desde el punto de vista laboral, igualmente la edad del menor afectado y la esperanza de vida calculada conforme a las tablas de mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria.

También serán reconocidos en la estimación de los perjuicios, las mesadas correspondientes a primas, cesantías, vacaciones, o por lo menos el aumento del 25% que por este concepto ha ordenado el H. Consejo de Estado. Los valores históricos deducidos deberán actualizarse. (…) 3°. DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN: El DEPARTAMENTO DE NARIÑO, MUNICIPIO DE SAN PABLO y HOSPITAL DE SAN CARLOS E.S.E deberá (sic) reconocerle al menor DAVID ALEJANDRO ORDOÑEZ BOLAÑOS, la suma correspondiente a QUINIENTOS CINCUENTA (550) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por concepto de DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN, teniendo en cuenta que, como consecuencia de la patología que presenta “ENCEFALOPATIA POR HIPERBILIRUBINEMIA”, se encuentra impedido por toda su vida de realizar actividades esenciales y placenteras del diario vivir que un ser humano en perfecto estado de salud puede realizar (practicar deporte, jugar con sus amigos, correr, saltar, digerir alimentos normalmente, desplazarse por sus propios medios sin requerir ayuda, socializarse, compartir en reuniones familiares, realizar sus necesidades fisiológicas normalmente, tener relaciones sexuales, entre otros) pues luego de esta situación, su vida quedó totalmente destruida.

Así mismo, el DEPARTAMENTO DE NARIÑO, MUNICIPIO DE SAN PABLO y HOSPITAL DE SAN CARLOS E.S.E deberá (sic) reconocerle a cada uno de los demás actores JAKELINE BOLAÑOS MUÑOZ, (madre del afectado), JHON ALEJANDRO ORDOÑEZ PINTO (padre del afectado), ESPERANZA MUÑOZ ÑANEZ (abuela materna del afectado), HUMBERTO BOLAÑOS SOSCUE (abuelo materno del afectado), LEONOR PINTO BOLAÑOS (abuela paterna del afectado), HERNAN ORDOÑEZ NOGUERA (abuelo paterno del afectado), o a quien o quienes los representen sus derechos al momento del fallo, el equivalente en pesos a DOSCIENTOS (200) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por concepto de daño a la vida en relación, observando los principios de reparación integral y equidad del daño, consagrados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998,, ampliamente reconocido por la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado.

(…) 4° INTERESES: Se debe a cada uno de los demandantes o al quien o quienes sus derechos representaren al momento del fallo, los que se generen a partir de la de la fecha de ejecutoria de la sentencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1653 del Código civil, todo pago se imputará primero a intereses. Se pagarán intereses comerciales desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia, y transcurridos seis meses de mora. 5°.

CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA: La entidad demandada dará cumplimiento a sentencia dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo (…)>> 3.- En síntesis, las afirmaciones que fundamentan las pretensiones de la demanda son las siguientes: 3.1.- Yaquelin Bolaños Muñoz[1] y Jhon Alejandro Ordóñez Pinto sostenían una relación sentimental, como consecuencia de la cual la primera quedó en estado de embarazo. 3.2.- Yaquelin Bolaños Muñoz inició los controles prenatales en el Hospital San Carlos E.S.E, del municipio de San Pablo, departamento de Nariño. 3.3.- Durante el primer trimestre de gestación Yaquelin Bolaños Muñoz, de grupo sanguíneo Rh negativo, presentó amenaza de aborto.

A pesar de esta situación, los actores manifestaron que el Hospital omitió realizar el estudio de Coombs y aplicarle la vacuna anti D; tampoco fue remitida a una institución hospitalaria de mejor nivel. 3.4.- El 28 de junio de 2006, en las instalaciones del Hospital San Carlos E.S.E, nació el menor David Alejandro Ordóñez Bolaños. 3.5.- A los dos días de nacido el menor David Alejandro Ordóñez Bolaños presentó un color amarillento y falta de apetito, por lo que la madre acudió al Hospital San Carlos E.S.E, en donde los médicos de turno le informaron que no debía preocuparse y que el tratamiento indicado era el de exponer al sol al neonato para que cambiara su tonalidad. 3.6.- El 3 de julio de 2006, ante la permanencia del color amarillento del menor David Alejandro Ordóñez Bolaños, su madre acudió nuevamente al Hospital San Carlos E.S.E. En ese momento los médicos del Hospital San Carlos se percataron de que Yaquelin Bolaños Muñoz tenía tipo de sangre Rh negativo y ordenaron de manera inmediata su remisión al Hospital Infantil Los Ángeles de Pasto. 3.7.- El mismo 3 de julio, a las 4:30 p.m., el menor David Alejandro Ordóñez Bolaños ingresó al Hospital Infantil Los Ángeles de Pasto, donde fue valorado por el médico pediatra Gabriel del Castillo, quien le informó a Yaquelin Bolaños Muñoz que al tener ella el grupo sanguíneo Rh negativo y su hijo el grupo sanguíneo Rh positivo, se había originado el color amarillento en el recién nacido por incompatibilidad de Rh.

Por lo tanto, el médico le informó que el menor debía permanecer en la unidad de cuidados intensivos para realizar el tratamiento adecuado, entre los que se encontraba una transfusión de sangre. 3.8.- Una vez realizada la transfusión de sangre, el menor David Alejandro Ordóñez Bolaños fue diagnosticado con encefalopatía por hiperbilirrubinemia, que le causó parálisis cerebral, parálisis de la mirada hacia arriba, sordera neurosensorial y retraso mental.

B. Postura de la parte demandada 4.- El departamento de Nariño se opuso a las pretensiones debido a que no tenía a su cargo la prestación de servicios médicos, ni podía ser declarado responsable por la actuación de los galenos que atendieron el parto de la víctima, dado que los funcionarios del Hospital San Carlos E.S.E. no eran funcionarios del orden departamental, ni del sector central.

Agregó que tampoco existió falla del servicio alguna imputable a dicha entidad territorial. Como excepciones, con base en los mismos argumentos, propuso las siguientes: (i) la falta de legitimación material en la causa por pasiva; (ii) la <<ausencia del nexo causal>>; (iii) la <<ausencia de falla o falta del servicio>>; (iv) la <<inexistencia de la obligación de reparar>>; y, (v) la excepción innominada. 5.- El Hospital San Carlos E.S.E. solicitó negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 5.1.- Yaquelin Bolaños Muñoz solamente asistió a 6 controles prenatales, lo que impidió que se pudieran hacer evaluaciones más exhaustivas para evitar eventos adversos en la evolución del embarazo. 5.2.- La parte demandante debía probar que la amenaza de aborto y las secuelas posteriores que sufrió el menor se causaron por la incompatibilidad del Rh, ya que estas pudieron tener origen en otras causas.

Así mismo, señaló que a los actores les correspondía demostrar la existencia de una falla del servicio médico. 5.3.- Si bien el Hospital omitió administrar la vacuna anti D, esto podía hacerse en las 4 semanas posteriores al parto. En todo caso, dicha omisión no pudo ser la causa del daño porque los médicos realizaron el pinzamiento precoz del cordón umbilical y su ligadura, según el protocolo y las normas técnicas médicas, con lo cual se logró evitar el paso y contacto sanguíneo entre la madre y el hijo. 5.4.- Como excepciones, propuso las siguientes: (i) la <<inexistencia de la falla del servicio alegada>>, debido a que el actuar de los médicos del Hospital fue adecuado;

(ii) cualquier otra que se encontrara demostrada de oficio. 5.5.- En escrito separado, el Hospital llamó en garantía a la sociedad Seguros del Estado S.A., en virtud de la póliza de responsabilidad No. 064000411, llamamiento que fue aceptado mediante auto del 11 de febrero de 2013. 6.- La sociedad Seguros del Estado S.A., al contestar el llamamiento en garantía, propuso las siguientes excepciones: (i) la <<inexistencia de la obligación>>, porque no existía dentro del proceso ninguna prueba que demostrara una negligencia en la atención médica prestada a la víctima;

(ii) la <<inexistencia del nexo causal>>, debido a que no estaba probada la relación de causalidad entre el actuar del Hospital y las complicaciones presentadas por el recién nacido; (iii) la <<culpa exclusiva de la víctima>>, en atención a que la madre del menor asistió solo a 6 de los 9 controles prenatales que eran requeridos; (iv) la <<caducidad de la acción>>, la cual, sin embargo, no explicó;

(v) la <<excepción de prescripción>>, porque la póliza No. 064000411 otorgada por dicha entidad había prescrito de manera ordinaria porque habían transcurrido más de dos años desde el conocimiento del hecho; (vi) la <<exoneración de lucro cesante y perjuicios morales a Seguros del Estado S.A.>>, con fundamento en que el carácter indemnizatorio del contrato de seguro no tenía relación clara con el interés asegurable y con el riesgo asumido;

(vii) los <<límites a la responsabilidad de Seguros del Estado S.A.>>, debido a que el límite de la responsabilidad de la sociedad llamada en garantía no podía superar el valor asegurado convenido; (viii) la <<coexistencia de seguros>>, en el evento de la existencia de otras pólizas de seguros; (ix) la excepción genérica. 7.- El municipio de San Pablo no contestó la demanda.

C. Sentencia objeto del grado jurisdiccional de consulta 8.- En sentencia dictada el 17 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Primera de Decisión del Sistema Escrito: 8.1.- Declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Nariño y del municipio de San Pablo, debido a que dichas entidades no eran prestadoras de servicios médicos asistenciales. 8.2.- Negó la excepción de caducidad propuesta por el llamado en garantía, debido a que: (i) la patología de David Alejandro Ordóñez Bolaños fue dictaminada el 3 de julio de 2006;

(ii) el resultado de la valoración realizada por la Junta de Clasificación y Calificación de Invalidez se dio a conocer el 11 de junio de 2008; (iii) en consecuencia, el conteo del término de caducidad se debía realizar a partir del 12 de junio de 2008, fecha en la cual los demandantes tuvieron conocimiento de las consecuencias irreversibles de la patología que afectó al menor;

(v) en atención a la condición de menor de edad de la víctima, <<(…) podría (sic) aplicarse criterios más laxos para el conteo de tal fenómeno, tal y como efectivamente lo hace el Consejo de Estado en el caso de daños causados a conscriptos (…)>>; (vi) debido a que la demanda se presentó el 23 de junio de 2008, el Tribunal concluyó que fue interpuesta en tiempo. 8.3.- Encontró demostrada la responsabilidad patrimonial del Hospital San Carlos E.S.E. porque se probó: 8.3.1.- El daño, consistente en <<la parálisis cerebral espástica como secuela de encefalopatía por hiperbilirrubinemia producida por incompatibilidad Factor RH sanguíneo feto-madre>> de David Alejandro Ordóñez. 8.3.2.- La inadecuada prestación del servicio médico por parte del Hospital demandado porque: (i) la resolución 412 de 2000 del Ministerio de Salud establecía la obligación a cargo del Hospital de realizar la hemoclasificación en la primera consulta de la madre gestante;

(ii) dicho examen fue practicado a Yaquelin Bolaños Muñoz, cuyo resultado arrojó Rh negativo; (iii) sin embargo, el Hospital incurrió en un error al consignar el resultado en la historia clínica de la paciente, en la cual se indicó que era Rh positivo; (iv) dicho error impidió que se le realizara el estudio de Coombs o que se hubiera remitido la paciente a otro centro médico para dichos efectos, pues dicho estudio era necesario para impedir que los anticuerpos de la madre afectaran los glóbulos rojos del recién nacido;

(iv) así mismo, ese yerro conllevó a que no se aplicara la vacuna anti D, con la cual se hubiera podido evitar la ocurrencia del daño. 8.3.3.- El nexo causal debido a que: (i) la literatura médica y los testimonios rendidos en el proceso señalan la pertinencia de practicar el estudio de Coombs y de aplicar la vacuna anti D, para disminuir los riesgos de patologías derivadas de la incompatibilidad del RH entre la madre y el feto o el neonato;

(ii) si bien no es posible determinar si de haberse practicado dicho estudio y de haberse aplicado la vacuna se hubiera evitado el daño, en el presente caso el actuar de la entidad demandada generó una pérdida de oportunidad que cercenó al recién nacido la posibilidad de evitar el daño <<en un porcentaje importante>>. 8.4.- En consecuencia, el a quo ordenó la indemnización de los perjuicios solicitados por los demandantes, así: 8.4.1.- Para determinar los perjuicios morales, tuvo en cuenta que la pérdida de capacidad laboral del menor David Alejandro Ordóñez Bolaños era equivalente al 85,10% y las pruebas del parentesco entre los demandantes.

En consecuencia, de conformidad con los criterios jurisprudenciales de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el Tribunal reconoció: (i) 100 SMLMV a favor de la víctima directa y de sus padres; y, (ii) 50 SMLMV a favor de los abuelos de la víctima directa. 8.4.2.- A título de daño a la vida de la relación, reconoció a favor de la víctima y de sus padres la suma de 100 SMLMV.

Sin embargo, negó la indemnización solicitada por los abuelos de la víctima por dicho concepto, debido a que en el dictamen sicológico rendido en el proceso, no se demostró que dichos demandantes hubieran sufrido una alteración en sus condiciones de vida como consecuencia de las lesiones sufridas por el menor David Alejandro Ordoñez Bolaños. 8.4.3.- A título de lucro cesante, como consecuencia de la pérdida de capacidad productiva del menor David Alejandro Ordóñez Bolaños derivada de las lesiones que sufrió por la indebida atención médica, el Tribunal condenó a la entidad demandada a pagar a dicho demandante una mensualidad equivalente a un salario mínimo mensual vigente, desde la fecha en la cual dicha persona adquiriera la mayoría de edad hasta la de su muerte. 8.4.4.- La Sala destaca que el Tribunal no realizó pronunciamiento alguno sobre el reconocimiento del daño emergente solicitado en la demanda. 8.5.- En relación con el llamamiento en garantía, el Tribunal descartó la ocurrencia de la prescripción, dado que la póliza suscrita por el Hospital tenía una vigencia de dos años contados a partir del 2 de mayo de 2006, razón por la cual estaba vigente para la fecha de la ocurrencia de los hechos.

Agregó que no se demostró que la entidad demandada estuviera asegurada con otras garantías. En consecuencia, el a quo condenó a la aseguradora Seguros del Estado S.A. a reembolsar a la entidad demandada la suma que ésta debía pagar como consecuencia de la condena impuesta, en los términos y condiciones del contrato de seguro y hasta la concurrencia de la suma asegurada en la póliza 064000411.

II. CONSIDERACIONES 9.- De conformidad con lo previsto en el artículo 184 del CCA, la Sala es competente para resolver el presente grado jurisdiccional de consulta, toda vez que en el proceso de la referencia resultó condenada una entidad estatal (el Hospital San Carlos E.S.E.) por una suma superior a los 300 SMLMV, mediante sentencia de primera instancia que no fue apelada. 10.- La revisión de la decisión de primera instancia se contrae a establecer la legalidad de la condena impuesta al Hospital San Carlos E.S.E, en cuyo favor se tramita el grado jurisdiccional de consulta. 11.- En el presente caso están acreditados los presupuestos procesales de la acción. Sin embargo, la Sala considera necesario hacer las siguientes precisiones sobre el cómputo de la caducidad, ya que no se comparte el estudio realizado por el a quo: 11.1.- De acuerdo con el artículo 136 del CCA, subrogado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, por regla general, el cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa debe realizarse a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho dañoso.

Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido que excepcionalmente dicho término debe empezar a correr a partir del momento en el cual el demandante tiene conocimiento del daño, si este fue encubierto. 11.2.- Para efectos de estudiar adecuadamente la caducidad de la acción resulta especialmente relevante diferenciar las nociones de daño y perjuicio, debido a que el cómputo de dicho término depende de la fecha de ocurrencia del primero y no de la fecha de cuantificación o determinación del segundo. 11.3.- La doctrina ha considerado que mientras que el daño o hecho dañoso corresponde al hecho que genera una lesión a la integridad de una cosa o persona, el perjuicio corresponde a la afectación patrimonial resultante como consecuencia del daño. 11.4.- En el presente caso debe destacarse que: (i) los demandantes tuvieron conocimiento del daño a partir del diagnóstico realizado al menor David Alejandro Ordóñez Bolaños el 3 de julio de 2006;[2] (ii) la valoración realizada por la Junta de Clasificación y Calificación de Invalidez el 11 de junio de 2008[3] tuvo como fin cuantificar la pérdida de capacidad laboral de la víctima causada por el daño. 11.5.- En consecuencia, contrariamente a lo sostenido por el Tribunal, en el presente caso el término de caducidad de la acción debe computarse a partir del primer evento, por ser este el momento en el cual tuvieron conocimiento del daño, y no del segundo, el cual corresponde al momento en el cual se pudieron determinar o cuantificar los perjuicios sufridos por las lesiones del menor. 11.6.- En todo caso, la demanda fue interpuesta dentro del término de caducidad, debido a que: (i) los demandantes tuvieron conocimiento del daño el 3 de julio de 2006;

(ii) de conformidad con el artículo 136 del CCA, subrogado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, el término de caducidad de la acción se extendió hasta el 4 de julio de 2008; (iii) la demanda fue presentada el 23 de junio de 2008. 12.- La decisión de declarar la responsabilidad patrimonial del Hospital San Carlos E.S.E. será confirmada, por cuanto está demostrado que las omisiones de sus agentes en la atención médica prestada al menor y a su señora madre causaron un daño particular, absolutamente grave y por ende antijurídico a los demandantes.

Sin embargo, la Sala modificará las indemnizaciones reconocidas en la sentencia objeto del grado jurisdiccional de consulta. D. La responsabilidad patrimonial de la entidad demandada i. El daño 13.- El daño sufrido por David Alejandro Ordóñez Bolaños, consistente en una parálisis cerebral espástica, está acreditado con el informe de evaluación médica realizado por el doctor Alfredo E. Saa Luna, a los 32 meses de vida del menor, en el cual se señala: <<(…) ENFERMDAD ACTUAL Infante de 32 meses de edad con diagnóstico actual de parálisis cerebral con cuadriparesia espástica como secuela de encefalopatía por hiperbilirrubinemia producida por incompatibilidad Factor Rh sanguíneo feto-materna y adicionalmente neumopatía crónica.

(…)>>[4] ii. Las actuaciones y omisiones de los agentes estatales de la entidad demandada, causantes del daño sufrido por el menor. 14.- Tal y como lo señaló el Tribunal en la sentencia de primera instancia, está demostrado que los servidores de la entidad médica demandada encargados de la atención de la madre y del menor incurrieron en las omisiones que le fueron imputadas en la demanda: (i) consideraron –sin fundamento alguno– que la paciente Yaquelin Bolaños Muñoz tenía un grupo sanguíneo distinto de aquel indicado en el resultado del cuadro hemático practicado en el Hospital San Carlos E.S.E., con fecha del 16 de diciembre de 2005, el cual había sido ordenado para efectos del primer control prenatal;

(ii) no le realizaron a dicha paciente los demás exámenes y tratamientos que debían practicársele, en atención a la incompatibilidad de su Rh con el de su hijo, David Alejandro Ordóñez Bolaños, los que el Tribunal sintetiza así: <<Realizar un estudio de Coombs (examen que debe realizarse a la madre cuando es Rh Negativo). Aplicar la vacuna Anti D (vacuna antígenos sanguíneos del feto).

Remitir a la señora Yaquelin Bolaños a una institución hospitalaria de mejor nivel, para someterla al tratamiento respectivo>>. Lo anterior está acreditado con las pruebas documentales que obran en el expediente, con el testimonio del médico que trató a la madre y con las declaraciones de los médicos que trataron al niño. Con dichos medios de prueba, a juicio de la Sala, no solo se acreditan las omisiones de los agentes de la entidad demandada, sino que se demuestra plenamente que estas fueron la causa de los gravísimos daños sufridos por el niño en su salud. 15.- A partir de los siguientes medios probatorios se pudo establecer que en la atención médica prenatal y natal prestada a Yaquelin Bolaños Muñoz en el Hospital San Carlos E.S.E. se incurrió en error al momento de consignar el grupo sanguíneo de la paciente: 15.1.- En la historia clínica de Yaquelin Bolaños Muñoz,[5] se destaca que: (i) el 23 de noviembre de 2005 Yaquelin Bolaños Muñoz se realizó una prueba de embarazo en el Hospital San Carlos E.S.E. que arrojó un resultado positivo;

(ii) a solicitud de su médica tratante, la demandante Bolaños Muñoz se realizó un cuadro hemático. El resultado de este examen practicado en el Hospital San Carlos E.S.E., con fecha del 16 de diciembre de 2005, fue el siguiente: <<Grupo Sanguíneo: A. Factor Rh: negativo>>; (iii) en la historia clínica del primer control prenatal realizado a la paciente el 20 de diciembre de 2005 por el médico Diego Javier Cerón del Hospital San Carlos E.S.E., se consignó que el grupo sanguíneo de dicha paciente era: <<Hemoclasificación: A (+)>>;

(iv) en la histórica clínica perinatal del nacimiento de David Alejandro Ordóñez Bolaños del Hospital San Carlos E.S.E. se dejó consignado que Yaquelin Bolaños Muñoz tenía un grupo sanguíneo Rh A positivo (+). Si bien en la historia clínica allegada por la entidad demandada durante el curso del proceso no obra el resultado del cuadro hemático realizado el 16 de diciembre de 2005, este documento fue aportado por la parte actora con la demanda.

En consecuencia, la Sala destaca que la omisión de la entidad demandada en allegar copia completa de la historia clínica de la paciente Yaquelin Bolaños Muñoz será valorada como un indicio grave en su contra.[6] 15.2.- El médico Diego Javier Cerón del Hospital San Carlos E.S.E., quien realizó el primer control prenatal de Yaquelin Bolaños Muñoz, declaró lo siguiente en el proceso:[7] <<(…) PREGUNTADO.

Conforme a su respuesta anterior y a la historia clínica del Hospital San Carlos Del Municipio de San Pablo Nariño, que se le pone de presente en el cuaderno anexo 3/3, sírvase indicar si usted brindo atención médica a la paciente JAKELINE BOLAÑOS MUÑOS (sic) en su etapa de gestación en caso afirmativo sírvase informar en que consistió la misma y en qué fecha se dieron las consultas.

CONTESTO. Si le brinde atención médica, las fechas no me acuerdo, revisando la historia clínica que se me facilito en relación en la atención que se le brindo en los controles prenatales la valore los días 20 de diciembre de 2005, donde asistió a su primer control prenatal encontrándose un error de amenorrea con una fecha probable de parto por ecografía el 4 de julio de 2006 y dentro de los exámenes que me presento en esa ocasión entre otros tenía una hemoclasificación de A Positivo se realizó el protocolo de control prenatal normal se le suministro multivitamínicos se solicitó una ecografía de control en un mes y se le explicó síntomas y signos de alarma; el 09 de enero del 2006; donde cursaba con un embarazo de 12 semanas y presentaba un cuadro clínico compatible con infección urinaria, se le indica manejo con Ampicilina, Dipirona y acetaminofén se valora nuevamente el 3 de febrero de 2006 en consulta de control prenatal donde se encuentra un flujo vaginal y la paciente había presentado síntomas de dolor leve a nivel de hipogástrico, sin otros hallazgos al examen actual, catalogándose como otro posible diagnostico una amenaza de aborto se le indico (sic) reposo absoluto abundantes líquidos orales se solicitó un frotis vaginal y se explicaron síntomas y signos de alarmas ante lo cual debería reconsultar, el 13 de junio de 2006; consulto por sangrado vaginal se la evaluó encontrándola con un útero levemente reactivo con una frecuencia cardiaca fetal de 122 latidos por minuto, se hizo un rastreo ecográfico encontrándose una imagen sugestiva de pequeño hematoma retroplacentario.

Se comentó en junta médica con los otros médicos del hospital de ese entonces y se comentó verbalmente con ginecólogo doctor Burbano, decidiéndose dejar hospitalizada con manejo médico y vigilancia clínica se tomó monitoria fetal que fue reactiva negativa y el 20 de junio del 2006 se valora nuevamente en un control pos hospitalización el cual había sucedido hace ocho días por sangrado vaginal y habían dado diagnóstico de ruptura del seno marginal, en ese momento no presentaba hallazgos patológicos al examen físico, no tenía sangrado, no tenía amniorrea, el cuello estaba posterior y cerrado y la fetocardia estaba en148 latidos por minutos, se tomó como conducta remitir en forma prioritaria a valoración por ginecobstetricia y se explicaron nuevamente síntomas y signos de alarma, eso es todo en relación a la atención realizada por mi parte en cuanto a la atención de su gestación, basándome en la historia clínica que se me entrego en este momento y en algunas cosas que recordaba, haciendo la aclaración de que dado el tiempo que ha pasado hasta la fecha podrían haber datos que no los recuerde en este momento.

Además de lo mencionado anteriormente se le realizo toma de ecografías obstétricas de primer nivel el 4 de mayo de 2006 y otro de fecha 13 de enero de 2006. PREGUNTADO. Conforme a su respuesta anterior y a la historia clínica podría referirnos en que folio Obra la hemoclasificacion que se le efectuó a la paciente y que usted refirió en su primer control el 20 de diciembre de 2005, se clasifico como RH A positivo.

CONTESTO. En la presente fotocopia de la historia clínica que me entregan no encuentro el resultado de hemoclasificacion de la paciente, el cual si fue visualizado según lo anotado en la historia de la atención del control prenatal del 20 de diciembre de 2005. (…) PREGUNTADO. A folio 140 del expediente principal aparece un examen de cuadro hemático donde se registra el grupo sanguíneo de la señora Jackeline Bolaños: A factor RH Negativo del 16 de diciembre de 2005 podría usted indicar porque se produjo el registro en el control prenatal con otro grupo sanguíneo.

CONTESTO. Desconozco el examen en mención pero el examen que se me presento en la consulta del día 20 de diciembre fue el que esta anotado en la historia clínica de la atención de esa fecha, con base en el cual tanto mis colegas como YO realizamos el subsiguiente control prenatal. PREGUNTADO. Con base en las historias clínicas que se le ponen de presente usted podría determinarnos con claridad cuál es en definitiva el grupo sanguíneo de la paciente Jackeline Bolaños, teniendo en cuenta que su menor hijo padecido en su inmediato nacimiento Hiperbilirubinemia CONTESTO.

Revisando la historia clínica que me suministran se encuentra que el recién nacido de la paciente presento un cuatro de Hiperbilirubinemia muy probablemente asociado a incompatibilidad de RH. No podría responder o confirmar el Grupo de RH de la madre dado que en la historia que se me presenta no se encuentra ningún examen de laboratorio donde informen el resultado.

Hay solamente algunas notas de las evoluciones médicas donde mencionan A Negativo. Recalcando nuevamente que el examen que nosotros visualizamos al inicio del control prenatal era A RH Positivo. (…)>> En la historia clínica presentada por la entidad demandada no aparece ningún examen que diga que la madre de la menor tuviera un tipo de sangre A positivo como lo manifestó el medico que la trató, razón por la cual la excusa presentada por dicho médico carece totalmente de justificación. La parte actora allegó con la demanda copia del resultado del cuadro hemático practicado en el Hospital San Carlos E.S.E., con fecha del 16 de diciembre de 2005, es decir para el primer control prenatal de la paciente Bolaños Muñoz, en el cual se plasmó: <<Grupo Sanguíneo: A. Factor Rh: negativo>>, y este documento no fue tachado de falsa durante el proceso.[8] En consecuencia, está probado que en la histórica clínica se plasmó una hemoclasificación de la paciente Bolaños Muñoz que no correspondía al resultado del cuadro hemático que le fue ordenado para efectos de asistir al primer control prenatal. 16.- Respecto de la omisión en la realización del estudio de Coombs y en la aplicación de la vacuna anti D a Yaquelin Bolaños Muñoz, debe tenerse en cuenta que dicha afirmación de la demanda fue aceptada por el Hospital demandado.

Así mismo, se destaca que el médico Diego Javier Cerón del Hospital San Carlos E.S.E. declaró que dichas omisiones se originaron debido a que la paciente había sido clasificada con Rh A positivo (+):[9] <<(…) PREGUNTADO. Conforme a la revisión de la historia clínica que usted ha efectuado sírvase indicar si a la paciente Jaqueline bolaños se le realizo [el] estudio [de Coombs] durante su gestación. CONTESTO.

No se le realizo en vista de que el control prenatal se basó en una hemoclasificacion de la paciente RH Positivo. (…) PREGUNTADO. Para el caso de la paciente Jackeline Bolaños sírvase indicar si le fue aplicada esta Vacuna y en caso negativo por qué. CONTESTO. Recalcando nuevamente lo comentado en las preguntas previas con la paciente en mención se realizó el Protocolo de control prenatal en paciente RH Positivo, por lo cual no se le aplicó la mencionada vacuna.

(…)>> En consecuencia, está probado que el Hospital San Carlos E.S.E. omitió realizar el estudio de Coombs a la madre y aplicarle la vacuna anti D, debido a la indebida clasificación del grupo sanguíneo de la paciente. iii. La relación de causalidad entre las omisiones de la entidad demandada y el daño sufrido por el menor David Alejandro Ordóñez Bolaños 17.- Para la Sala está acreditada la relación de causalidad existente entre el daño sufrido por el menor David Alejandro Ordóñez Bolaños y las omisiones en las cuales incurrió el Hospital San Carlos E.S.E. en la atención prenatal de su madre porque: 17.1.- El certificado de nacimiento y la historia clínica perinatal del Hospital San Carlos E.S.E., demuestran que David Alejandro Ordóñez Bolaños nació el 28 de junio de 2006 en dicho centro médico. [10] 17.2.- De acuerdo con la historia clínica del menor, David Alejandro Ordóñez Bolaños estuvo hospitalizado entre el 3 y el 7 de mayo de 2006, es decir unos días después de su nacimiento, en el Hospital Infantil Los Ángeles.

En dicho documento se indica que el diagnóstico de ingreso fue por <<Incompatibilidad RH>> y que en consecuencia se le realizó una transfusión de sangre. Así mismo, en la epicrisis se señala como diagnóstico <<1. Ictericia por incompatibilidad RH – ABO. 2. Riesgo de kernicterus>>.[11] 17.3.- Los anteriores documentos son consistentes en señalar que el menor David Alejandro Ordóñez Bolaños, días después de su nacimiento, fue hospitalizado por la incompatibilidad del Rh sanguíneo de su madre, y que posteriormente fue diagnosticado con una parálisis cerebral. 17.4.- Las declaraciones rendidas por los médicos José Gabriel del Castillo Calderón y Carmen Cristina Revelo Trejo del Hospital Infantil Los Ángeles,[12] quienes trataron al neonato una vez que ingresó a dicho centro médico el 3 de julio de 2006, coinciden en señalar que le realizaron al menor una transfusión de sangre debido a que David Alejandro Ordóñez Bolaños sufrió una hiperbilirrubinemia severa por incompatibilidad sanguínea.

Así mismo, manifestaron que en los controles realizados el mes de febrero de 2007 el menor fue diagnosticado con parálisis cerebral. Estas declaraciones ofrecen credibilidad debido a que fueron rendidas por profesionales de la medicina que tuvieron un contacto directo e inmediato con la víctima. Además, su dicho coincide con el contenido de las pruebas documentales obrantes en el expediente. 17.5.- El médico Ramiro José Benavides, quien trató al menor en abril de 2007 -es decir diez meses después de su nacimiento-, manifestó:[13] <<(…) CONTESTO: Si, [al menor David Alejandro Ordóñez Bolaños] se hizo recambio sanguíneo porque presentó cuadro de hiperbilirrubinemia, ésta consiste en el aumento de las bilirrubinas por encima de valores normales, depende de varias etiologías, pueden ser por incompatibilidades del grupo sanguíneo entre madre e hijo, por incompatibilidad de factor sanguíneo entre madre e hijo, pueden ser por infecciones, puede ser por hemólisis (destrucción de glóbulos rojos), puede ser secundario a otras enfermedades como el hipertiroidismo, se puede presentar por la misma lactancia materna.

En el caso en particular, se describe en la historia clínica incompatibilidad de Rh o sea de factor, madre Rh (-) y recién nacido Rh (+). (…) PREGUNTADO: La hiperbilirrubinemia puede causar encefalopatía. CONTESTO: Si puede causar una encefalopatía una hiperbilirrubinemia severa, ésta última depende del nivel de bilirrubinas y de los días de vida que tenga el recién nacido.

(…) PREGUNTADO: Es consecuencia obligada del hecho de que una madre tenga factor Rh (-) y el recién nacido factor Rh (+) que se presente una hiperbilirrubinemia. CONTESTO: El riesgo es alto, en las hiperbilirrubinemias por factor el riesgo es alto. (…) PREGUNTADO: Cuáles son las consecuencias médicas en caso de que pese a los altos niveles de bilirrubina en el recién nacido con antecedente de incompatibilidad de factor con su madre, no se le haga la correspondiente exsanguíneo transfusión. CONTESTO: En el caso de que no se realice el procedimiento cuando tiene indicación para el mismo, las consecuencias son severas ya que daña octavo par (uno de los nervios craneanos cerebrales) y puede producir sordera, además daña otras estructurales cerebrales que controlan el movimiento pudiendo producir parálisis cerebral.

(…)>> 17.6.- La declaración del médico José Gabriel del Castillo Calderón, quien atendió al menor David Alejandro Ordoñez Bolaños cuando ingresó al Hospital Infantil Los Ángeles el 3 de julio de 2006, es decir unos días después del nacimiento: [14] <<(…) PREGUNTADO. Por la atención que reconoce haberle brindado al menor, manifieste a este despacho cuál era su estado de salud y cuáles fueron las patologías por Ud. encontradas.

CONTESTO: Respecto al primer contacto de 4 de julio, el bebé estaba en cuidado intensivo en el post-procedimiento de una exsanguineo transfusión por una hiperbilirrubinemia severa; en los controles ambulatorios del 10 y 16 de febrero se encuentra un bebé con parálisis cerebral y secuelar un reflujo gastroesofágico y sospecha de displasia de cadera.

PREGUNTADO: Indique a este despacho si le consta cuál fue la causa o el motivo por el cuál se le haya practicado al menor una exsanguineo como causa una hiperbilirrubinemía. CONTESTO: hiperbilirrubinemia severa por incompatibilidad sanguínea. (…)>> 17.7.- La médica Carmen Cristina Revelo Trejo, quien también trató al menor cuando ingresó al Hospital Infantil Los Ángeles el 3 de julio de 2006: [15] <<(…) PREGUNTADO: Indique a este despacho si de la revisión de la historia clínica se puede establecer desde cuándo el menor presentó niveles altos de bilirrubina.

CONTESTO: Por historia clínica refiero en mi nota 1 día de evolución, la madre le preocupa que no come, está decaído y que está amarillo, eso es lo que se anota en la historia clínica, el bebé ingresa a los 5 días de vida y me informa que llevaba 1 día de evolución. PREGUNTADO: Qué ocasiona los niveles altos de bilirrubina en un recién nacido.

CONTESTO: En este caso la historia clínica me informa que hay una incompatibilidad Rh e isoinmunización Rh, esa causa en pediatría es la que más ictericias causa. (…)>> 17.8.- Respecto de la admisión del testimonio técnico, la doctrina ha sostenido que <<(…) es indispensable precisar hasta dónde puede extenderse el juicio técnico del testigo, sin exceder los límites de la prueba testimonial e invadir el terreno de la peritación técnica.

(…) la admisión del juicio técnico como objeto del testimonio, sin que se produzca una mutación del contenido de la prueba testimonial, debe (….) circunscribir[se] alas narraciones de los hechos percibidos y a las deducciones técnicas que de estos haga el testigo, sin extenderse a juicios de valor, que implican apreciaciones subjetivas que exceden los límites del juicio técnico sobre sus percepciones (…)>>.[16] En atención a lo expuesto, para la Sala las anteriores declaraciones son creíbles debido a que fueron rendidas por médicos que atendieron directamente al menor David Alejandro Ordóñez Bolaños de manera inmediata a la ocurrencia de los hechos objeto de discusión y debido a que son coincidentes entre sí y con el contenido de la historia clínica del menor. 17.9.- De acuerdo con las declaraciones de los médicos tratantes del menor David Alejando Ordóñez Bolaños que obran en el proceso, se probó que: (i) debido a que en la historia clínica de la paciente Yaquelin Bolaños Muñoz se plasmó una hemoclasificación que no correspondía al resultado del cuadro hemático que le fue ordenado para efectos de asistir al primer control prenatal, los médicos tratantes omitieron realizar el estudio de Coombs y de aplicar la vacuna anti D a la madre gestante;

(ii) dicha omisión causó las lesiones sufridas por la víctima, es decir la posterior encefalopatía y parálisis cerebral que sufrió el menor. 18.- Al estar probados los elementos de la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, la Sala pasará a verificar la liquidación de los perjuicios ordenada por el Tribunal. E. Indemnización de perjuicios 19.- La liquidación de los perjuicios morales reconocidos a los demandantes por las lesiones sufridas por David Alejandro Ordóñez Bolaños será confirmada debido a que se adecúa a los parámetros jurisprudenciales sentados en el criterio unificado de la Sección Tercera,[17] en la medida en que: (i) a partir de la valoración realizada por la Junta de Clasificación y Calificación de Invalidez el 11 de junio de 2008, se probó que la pérdida de capacidad de la víctima directa fue superior al 50%;

(ii) se demostró el parentesco entre la víctima directa del daño y los demás demandantes a través de los correspondientes registros civiles. En consecuencia, se ratificará el reconocimiento de las siguientes indemnizaciones a título de perjuicios morales: (i) 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la víctima directa (David Alejandro Ordóñez Bolaños) y de cada uno de sus padres (Yaquelin Bolaños Muñoz y Jhon Alejandro Ordóñez Pinto); y, (ii) 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno de los abuelos de la víctima (Esperanza Muñoz Ñáñez, Humberto Bolaños Suscue, Leonor Pinto Bolaños y Hernán Ordóñez).

Debido a que el valor actualizado del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha en la cual fue proferida la sentencia objeto de consulta es inferior al valor actual del salario mínimo legal mensual vigente al momento en el que se profiere esta providencia, se precisa que la liquidación de este perjuicio se deberá realizar con fundamento en este último valor. 20.- La Sala confirmará el reconocimiento de los perjuicios reconocidos a favor de la víctima por daño a la salud, anteriormente tipificado como daño a la vida en relación, en la medida en que se encuentran satisfechos los requisitos previstos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011,[18] esto es que David Alejandro Ordóñez Bolaños sufrió una lesión que le causó una pérdida de capacidad laboral superior al 50%.

En consecuencia, se ratificará el reconocimiento a dicho demandante una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de esta providencia. Sin embargo, se revocará el reconocimiento de este tipo de perjuicio ordenado por el Tribunal a favor de los padres de David Alejandro Ordóñez Bolaños, debido a que este solo puede ser reconocido a favor de la víctima directa del daño. 21.- La Sala reconocerá la indemnización por lucro cesante ordenada por el Tribunal, en la medida en que se probó que el daño sufrido por David Alejandro Ordóñez Bolaños le causó una pérdida de capacidad laboral del 85,10%.

El Tribunal reconoció una mensualidad vitalicia equivalente a 1 SMLMV, desde el momento en el cual fue proferida la sentencia hasta la muerte del menor. Sin embargo, el período indemnizable reconocido por el a quo será adecuado a las fórmulas empleadas por la Sección, así: [pic] Ra – Ingreso o renta mensual = SMLMV del 2019= $828.116 i – interés puro o técnico del mensual = 0.004867 n – Número de meses que comprende el periodo a indemnizar Para efectos de determinar el período indemnizable debe tenerse en cuenta que: (i) a la fecha el David Alejandro Ordóñez Bolaños no ha cumplido la mayoría de edad;

(ii) para calcular el período indemnizable se tomará la expectativa de vida probable de los hombres de 18 años prevista en la resolución 110 de 2014 de la Superintendencia Financiera, la cual es de 59,4 años; (iii) en consecuencia el período indemnizable es de 41,4 años, es decir 496,8 meses. [pic] [pic] 22.- Por último, la Sala no se pronunciará sobre el reconocimiento de la indemnización por daño emergente pedida por los demandantes debido a que ésta no fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal y en sede de consulta no puede ser desmejorada la situación de la entidad demandada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

MODIFICAR la sentencia dictada el 17 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Primera de Decisión del Sistema Escrito, así: <<PRIMERO.- Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Nariño y del Municipio de San Pablo. SEGUNDO.- Declarar extracontractual mente al Hospital San Carlos E.S.E. de San Pablo, de las lesiones que afectaron al menor David Alejandro Ordoñez Bolaños.

TERCERO. - Condenar al Hospital San Carlos E.S.E. de San Pablo (N) a pagar las siguientes sumas de dinero: a) Por concepto de perjuicios morales a favor de: |Nombre |Identificación |Parentesco |Monto | | | | |Indemnizatorio | |David |- |Víctima |100 SMLMV | |Alejandro | |Directa | | |Ordoñez | | | | |Bolaños | | | | |Yaquelin |1.085.661.212 |Madre |100 SMLMV | |Bolaños Muñoz | | | | |Jhon Alejandro|1.085.660.345 |Padre |100 SMLMV | |Ordoñez Pinto | | | | |Esperanza |27.450.794 |Abuela |50 SMLMV | |Muñoz Ñañez | | | | |Humberto |98.322.307 |Abuelo |50 SMLMV | |Bolaños Suscue| | | | |Leonor Pinto |59.430.014 |Abuela |50 SMLMV | |Bolaños | | | | |Hernán Ordoñez|5.339.629 |Abuelo |50 SMLMV | |Noguera | | | | b) Por concepto del daño a la salud, a favor del menor David Alejandro Ordoñez Bolaños, o a quien sus derechos represente, una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. c) Por concepto de lucro cesante futuro, a favor del menor David Alejandro Ordoñez Bolaños, o a quien sus derechos represente, una suma equivalente a $154.898.627,9.

CUARTO. - Condenar a la aseguradora Seguros del Estado S.A., llamada en garantía, a reembolsar a la entidad demandada la suma que ésta deba pagar como consecuencia de la condena impuesta mediante esta sentencia, en los términos y condiciones del contrato de seguro y hasta la concurrencia de la suma asegurada en la póliza 064000411. QUINTO.- La entidad condenada al pago deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A y deberá reconocer intereses sobre los valores debidos, si a ello hubiere lugar, en la forma prevista en los artículos 177 y 178 del C.C.A. SEXTO.- Denegar las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO. - Sin lugar a condena en costas al no encontrar que la demandada hubiere observado una conducta dilatoria o de mala fe dentro del trámite del presente proceso y en atención a lo previsto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A. OCTAVO.- Reconocer personería para actuar al abogado Carlos Hernán Velasco Zamora, como apoderado judicial del Departamento de Nariño, en los términos y para los fines del correspondiente mandato judicial.

NOVENO. - Expedir copia de la sentencia con observancia de lo dispuesto en el artículo 115 del C.P.C. DÉCIMO.- Enviar en consulta este proceso al H. Consejo de Estado, en el evento que esta decisión no fuera apelada. UNDÉCIMO.- Devolver a la parte actora, por Secretaría, el remanente de los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar, una vez quede en firme la sentencia. Se dejará constancia de la entrega que se realice.

DUODÉCIMO. - Dejar las notas correspondientes en el sistema Siglo XXI. Archivar el expediente. (…)>>

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO | |Presidente | | | | | | | | | | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ |ALBERTO MONTAÑA PLATA | |Magistrado |Magistrado | Proyectó: SUR ----------------------- [1] Esta persona es identificada en la demanda como <<Jakeline Bolaños Muñoz>>. Sin embargo, en su registro civil de nacimiento y en aquel de la víctima directa del daño es identificada como <<Yaquelin Bolaños Muñoz>>. [2] Ver el registro individual de las prestaciones de salud del Hospital Infantil Los Ángeles obrante a folio 50 del cuaderno principal 1. [3] Ver el formulario del dictamen para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Nariño obrante a folios 412 y 413 del cuaderno principal 1. [4] Folio 10, cuaderno principal 1. [5] Ver la historia clínica que reposa en los cuadernos anexos 1 a 3. [6] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección “B”.

Sentencia del 30 de noviembre de 2017. Número interno: 43378. Dr. Ramiro Pazos Guerrero. [7] Ver la declaración obrante a folios 497 a 502 del cuaderno principal 3. [8] Ver el resultado del cuadro hemático obrante a folio 140 del cuaderno principal 1. [9] Ver la declaración obrante a folios 497 a 502 del cuaderno principal 3. [10] Ver la historia clínica que reposa en los cuadernos anexos 1 a 3. [11] Ver la historia clínica que reposa en los cuadernos anexos 1 a 3. [12] Ver las declaraciones obrantes a folios 419 a 424 del cuaderno principal 3. [13] Ver la declaración obrante a folios 416 a 418 del cuaderno principal 3. [14] Ver la declaración obrante a folios 419 a 421 del cuaderno principal 3. [15] Ver la declaración obrante a folios 422 a 423 del cuaderno principal 3. [16] Devis Echandía Hernando, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II, Editorial Temis, Sexta Edición. P. 65. [17] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Expediente 31172. Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014. M.P.: Dra. Olga Mélida Valle de la Hoz. [18] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 14 de septiembre del 2011. Expediente 19.031. M.P.: Dr. Enrique Gil Botero.