25000-23-26-000-2002-01598-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2002-01598-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-10-07

Ponente: Martín Bermúdez Muñoz

Actor: Miro Seguridad Ltda.·Demandado: La Nación-Alcaldía Mayor De Bogotá-Secretaría De Educación Del Distrito Y Atempi Ltda.

De qué trata

Síntesis: La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por considerar que la acción que debió utilizar el accionante fue la de controversias contractuales, regulada en el inciso 2º del artículo 87, y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Para la Sala, si bien la suscripción de contratos con el Estado está sujeta a requisitos de publicidad, lo cierto es que el demandante conoció de la celebración del Contrato (…) y, a pesar de ello, no solicitó su nulidad, ni aclaró o corrigió la demanda para ajustar sus pretensiones. Para sustentar esta decisión estudiará la norma que regulaba la procedencia de la acción de controversias contractuales para la fecha de la presentación de la demanda, esto es, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. La excepción de inepta demanda debe prosperar, por cuanto el demandante conoció sobre la celebración del Contrato (…), pese a lo cual no solicitó su nulidad (…) Ahora bien, para la Sala no solo basta con que se hubiese celebrado el contrato, sino que también es necesario que exista certeza de que el accionante conoció de su celebración. Ello se logra, en principio, a través de los requisitos de publicidad que debe cumplir la celebración de contratos con el Estado, en consonancia con el principio de publicidad previsto en el artículo 209 constitucional. (…) Con todo, cuando un accionante debe decidir qué acción utilizar para demandar actos precontractuales, a saber, si la de nulidad y restablecimiento del derecho o la de controversias contractuales, es necesario que establezca si el contrato estatal existe.EXISTENCIA DEL CONTRATO / EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD CONTRACTUAL / PRUEBA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESTATAL / PUBLICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / DIARIO ÚNICO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA[P]ara el momento de los hechos que dieron origen a la demanda, los contratos celebrados con entidades estatales del orden territorial, debían publicarse (…) de acuerdo con lo contenido en el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual fue derogado por el artículo 223 del Decreto 019 de 2012 (…) A su vez, los contratos celebrados con entidades estales del orden nacional cuya cuantía superase el monto previsto en el artículo 39 de la Ley 180 de 1993 debían publicarse en el Diario Único de Contratación Pública, creado por la Ley 190 de 1995. (…) Sin embargo, no puede desconocerse que existen otros medios de prueba que permiten acreditar que el demandante tuvo conocimiento de la celebración del contrato y que, por ello, debía solicitar su nulidad como pretensión principal, de conformidad con el artículo 87 del CCA. Así se desprende de lo acontecido con el trámite de la conciliación prejudicial que el mismo demandante surtió en forma previa a la presentación de la demanda

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / EXISTENCIA DEL CONTRATO / EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / PROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / PUBLICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por considerar que la acción que debió utilizar el accionante fue la de controversias contractuales, regulada en el inciso 2º del artículo 87, y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Para la Sala, si bien la suscripción de contratos con el Estado está sujeta a requisitos de publicidad, lo cierto es que el demandante conoció de la celebración del Contrato (…) y, a pesar de ello, no solicitó su nulidad, ni aclaró o corrigió la demanda para ajustar sus pretensiones. Para sustentar esta decisión estudiará la norma que regulaba la procedencia de la acción de controversias contractuales para la fecha de la presentación de la demanda, esto es, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

La excepción de inepta demanda debe prosperar, por cuanto el demandante conoció sobre la celebración del Contrato (…), pese a lo cual no solicitó su nulidad (…) Ahora bien, para la Sala no solo basta con que se hubiese celebrado el contrato, sino que también es necesario que exista certeza de que el accionante conoció de su celebración. Ello se logra, en principio, a través de los requisitos de publicidad que debe cumplir la celebración de contratos con el Estado, en consonancia con el principio de publicidad previsto en el artículo 209 constitucional.

(…) Con todo, cuando un accionante debe decidir qué acción utilizar para demandar actos precontractuales, a saber, si la de nulidad y restablecimiento del derecho o la de controversias contractuales, es necesario que establezca si el contrato estatal existe. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 209 CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 - INCISO 2 EXISTENCIA DEL CONTRATO / EXISTENCIA DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD CONTRACTUAL / PRUEBA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESTATAL / PUBLICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / DIARIO ÚNICO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA [P]ara el momento de los hechos que dieron origen a la demanda, los contratos celebrados con entidades estatales del orden territorial, debían publicarse (…) de acuerdo con lo contenido en el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual fue derogado por el artículo 223 del Decreto 019 de 2012 (…) A su vez, los contratos celebrados con entidades estales del orden nacional cuya cuantía superase el monto previsto en el artículo 39 de la Ley 180 de 1993 debían publicarse en el Diario Único de Contratación Pública, creado por la Ley 190 de 1995.

(…) Sin embargo, no puede desconocerse que existen otros medios de prueba que permiten acreditar que el demandante tuvo conocimiento de la celebración del contrato y que, por ello, debía solicitar su nulidad como pretensión principal, de conformidad con el artículo 87 del CCA. Así se desprende de lo acontecido con el trámite de la conciliación prejudicial que el mismo demandante surtió en forma previa a la presentación de la demanda FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 41 - PARÁGRAFO 3 / DEL DECRETO 019 DE 2012 - ARTÍCULO 223 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 180 DE 1993 - ARTÍCULO 39 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01598-01(39862) Actor: MIRO SEGURIDAD LTDA. Demandado: LA NACIÓN-ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO Y ATEMPI LTDA. Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Nulidad de los actos administrativos precontractuales – Publicidad de los actos administrativos.

SENTENCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por Miro Seguridad Ltda. (en adelante “Miro Seguridad”) contra la sentencia del 22 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se resolvió lo siguiente: << PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la demandada.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de inepta demanda.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas QUINTO: LIQUÍDENSE por la Secretaría los gastos procesales realizados y si hubiera excedente a favor de las partes, devuélvaseles.

SEXTO: RECONOCER personería al abogado Idelfonso (sic) Carrero García según sustitución del apoderado de la sociedad MIRO SEGURIDAD LTDA. En los términos y para los fines del poder conferido (fls. 167 C.1). >> I.- Antecedentes A.- La demanda 1.- El 20 de julio de 2002, Miro Seguridad presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 952 del 22 marzo de 2002 expedida por la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá (en adelante la “Secretaría de Educación”), en la cual formuló las siguientes pretensiones: << 1.

Que se declare nulo el Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 952 de fecha de marzo 2002, proferida por la Secretaría de Educación Distrital, para la época Doctora Cecilia María Vélez White, en cuanto hace específicamente a: 1. Del “

RESUELVE

|ARTÍCULO PRIMERO: Adjudicar la licitación pública | |LP-SED-002-2002 así | |GRUPO |PROPONENTES |VALOR TOTAL SERVICIOS DE | | | |VIGILANCIA – SERVICIOS AGRAVADOS | |(…) | | | |10 |SEGURIDAD ATEMPI|5.210.187.189.05 | 2. Del “ARTÍCULO SEXTO: La presente resolución rige a partir de la fecha de expedición” 2. Que se declare que es nulo el numeral 3.1.2.4 del Acto Administrativo contenido en el adendo No. 1 del pliego de condiciones en su parte “DOCUMENTOS DE CONTENIDO TÉCNICO OBJETO DE EVALUACIÓN” en cuanto hace a lo siguiente: “Para todos los casos, el proponente deberá contar con reacción motorizada con personal idóneo y debidamente identificado para evitar suplantaciones, con un tiempo de respuesta máximo de 7 minutos” Obrante en la página 15 del adendo No. 1 del pliego de condiciones. 3.

Que se declare que es nulo el Acto Administrativo contenido en el documento titulado por la administración “INFORME DE RECOMENDACIÓN DE ADJUDICACIÓN”, en cuanto hace a: “CUADRO RESUMEN DE CALIFICACIÓN” obrante en la. CUADRO RESUMEN DE CALIFICACIÓN |No. |NOMBRE DEL |GRUPO | | |PROPONENTE | | |(…) | | | |10 |1.746.073.561,50 |3.225.176.775,29 | | | | | |VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA |$4.971.250.336,79 | VALOR SERVICIOS AGREGADOS |PROPUESTA PARA EL |PROPUESTA PARA EL |PROPUESTA PARA EL | |GRUPO |AÑO 2002 |AÑO 2003 | |(…) | | | |10 |115.901.861,23 |123.034.991,03 | | | | | |VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA |$238.936.852,26 | GRAN TOTAL $5.210.187.189,05 Propuesta en la que obtuvo el siguiente puntaje: CUADRO RESUMEN DE CALIFICACIÓN |No. |4 | |NOMBRE DEL PROPONENTE |MIRO SEGURIDAD | | |LTDA. | |GRUPO |10 | |EXPERIENCIA |CUMPLE | |EXP.

Que se declare que la Nación Colombiana-Alcaldía Mayor de Bogotá Distrito Capital Secretaría de Educación, con ocasión de la expedición de la Resolución 952 del 22 de marzo de 2002, ha causado daño patrimonial en la modalidad de daño material integral y el Good Will a mi representada, misma que no tiene la obligación constitucional y legal de tener que soportar. 7.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Nación Colombiana Alcaldía Mayor de Bogotá Distrito Capital Secretaría de Educación a pagar a favor de la parte demandante, dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia a título de restablecimiento del derecho, los perjuicios sufridos por la Sociedad MIRO SEGURIDAD LTDA., con NIT. 890.932.539-6, al no habérsele adjudicado el contrato de suministro del servicio de seguridad y vigilancia privada para el personal y los bienes muebles e inmuebles de los establecimiento educativos adscritos y sedes administrativas de la Secretaría de Educación Distrital Capital, ubicados en diferentes localidades de la ciudad de Bogotá, para el Grupo No. 10, como resultado de la Licitación Pública LP- SED-001-2002.

Estos daños se discriminan de la siguiente forma: a) Las utilidades dejadas de percibir y previstas como tales en la presentación de la propuesta, las cuales estimo al equivalente en dinero de un 40% del monto que arroje la liquidación de los contratos que nacieron con ocasión de la Resolución NO. 952 del 22 de marzo de 2002, proferida por la Secretaria de Educación Distrital de la época, Doctora Cecilia María Vélez White y en los que participó mi poderdante, esto es el grupo 10, a la que han de sumársele el monto que arroje la prórroga y ajuste tarifario de éste, sí éste hecho se da, más un interés técnico del 12% anual debidamente indexado. b) El equivalente al valor de la Garantía de Seriedad de la Oferta, debidamente indexado que presentó la Sociedad MIRO SEGURIDAD LTDA. Según documento obrante en la oferta de la demandante Póliza No. 1438687 dentro de la Licitación Pública LP-SED-001- 2002, más un interés técnico del 12% anual debidamente indexado.

Esta solicitud está fundada en la falta de seriedad en la gestión administrativa de la Entidad demandada con respecto a su actuación dentro del proceso licitatorio LP-SED-001-2002 en contra de los intereses de MIRO SEGURIDAD LTDA. Y fundado en el derecho constitucional de la igualdad. 9. Que se condene a la parte demandada a pagar a favor de la Sociedad MIRO SEGURIDAD LTDA., el equivalente en dinero al 40% del valor que resulte de la ejecución de los contratos, incluyendo sus prórrogas y aumentos tarifarios, nacidos con ocasión del proceso LP-SED001-2002 para el grupo 10, por concepto de daño en el buen nombre o Good Will que sufrió la Sociedad MIRO SEGURIDAD LTDA., cifra ésta debidamente indexada. 10.

Que se condene a la parte demandada en costas a favor de la parte demandante con base en el contrato de prestación de servicios celebrado entre la Sociedad MIRO SEGURIDAD LTDA. y el suscrito apoderado. 11. La Nación Colombiana – Alcaldía Mayor de Bogotá Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital, por medio de los funcionarios a quienes corresponda la ejecución de la sentencia, dictará dentro de los 30 días siguientes a la comunicación de la misma la Resolución correspondiente a través de la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento y pagará intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término. >> B.- La posición de la demandante 2.- Miro Seguridad Ltda. basó su demanda en las siguientes afirmaciones: 2.1.- La Secretaría de Educación abrió la Licitación Pública LP-SED-001- 2002 para contratar la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada, en la cual participó Miro Seguridad. 2. 2.- Después de recibir las observaciones de los proponentes, la Secretaría de Educación manifestó que la demandante no contaba con un grupo de reacción inmediata avalado por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

No obstante, a juicio de la demandante, este requisito no era exigible en el proceso de licitación, e incluso, era ilegal, puesto que el Decreto 356 de 1994, que regula el servicio de vigilancia privada, así como la circular No. CE-001 del 16 de enero de 2002, expedida por la Superintendencia, no la autorizaba a expedir este tipo de avales.

En efecto, el artículo 37 de la mencionada circular señala: “Artículo 37. Objetivo de la vigilancia privada. (…) los vigilados por esta Superintendencia, no podrán ofrecer ni prestar a ningún título, servicios de reacción armada, conforme lo dispone el artículo 49 del Decreto 2187 del 12 de octubre de 2011, el cual dice: “En ningún caso las empresas de vigilancia y seguridad privada podrán organizar grupos de reacción armada para atender el accionar de alarmas de los usuarios que utilicen medios tecnológicos de seguridad privada”. 2.3.- La sociedad demandante fue calificada con el puntaje máximo; no obstante, la Secretaría de Educación adjudicó el contrato a la sociedad Atempi.

En cualquier caso, la demandante sostuvo que Atempi tampoco aportó la licencia expedida por la Superintendencia de Seguridad y Vigilancia Privada (en adelante “SIVSP”) para operar un grupo de reacción armada. 2.4.- La demandante manifestó que convocó a la Secretaría de Educación a una audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación el 6 de mayo de 2002, la cual se llevó a cabo y culminó el 29 de julio de 2002 sin acuerdo entre las partes. 2.5.- Miro Seguridad Ltda. sostuvo que la adjudicación del contrato a Atempi fue ilegal, pues la Secretaría de Educación: - Exigió que Miro Seguridad cumpliera con un requisito que no era legalmente exigible, como lo era la reacción armada, pues ésta no estaba prevista como modalidad de vigilancia. - Usurpó facultades de la SIVSP, al crear una modalidad de vigilancia inexistente. - Adjudicó el contrato a Atempi, pese a que tampoco acreditó tener la licencia para realizar reacciones armadas y obtuvo un puntaje menor que Miro Seguridad Ltda. C.- La posición de las demandadas Secretaría de Educación 3.- Manifestó que la demanda era inepta por cuanto la acción procedente era la de controversias contractuales, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, y no la del artículo 85.

En opinión de la Secretaría, la ilegalidad de los actos administrativos precontractuales únicamente podía alegarse con fundamento de la nulidad del contrato estatal. Asimismo, adujo que, en todo caso, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho estaba caducada, toda vez que se presentó después del término de caducidad de 30 días previsto por el artículo 87 del CCA, que señala: “ARTICULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. (…) Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. 4.- Finalmente, señaló que el pliego de condiciones exigía una licencia para la reacción motorizada, pero no armada, como erróneamente lo interpretó Miro Seguridad Ltda. Manifestó que lo solicitado era la licencia de vigilancia móvil, con la cual no contaba la demandante.

En consecuencia, la descalificación de Miro Seguridad Ltda. fue legal. Atempi Ltda. 5.- La sociedad expuso los mismos argumentos que la Secretaría de Educación en cuanto a (i) la caducidad de la acción, (ii) la ineptitud de la demanda, y (iii) la exigencia de una licencia de vigilancia móvil pero no de reacción motorizada, como lo alegaba la demandante.

D.- La sentencia impugnada 6.- Mediante sentencia del 22 de abril del 2010, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (i) negó la excepción de caducidad propuesta por las demandadas y (ii) encontró probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. El Tribunal fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones: 6.1.- Expuso que el término de caducidad para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos precontractuales es de 30 días, contados a partir de su <<comunicación, notificación o publicación>>, de conformidad con el artículo 87 del CCA, que señala: «ARTICULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. (…) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato». 6.2.- Sostuvo que en el caso estudiado, la Resolución 952 del 22 de marzo del 2002 proferida por la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, mediante la cual fue adjudicado el contrato estatal, fue notificada en audiencia a Miro Seguridad Ltda. Afirmó que, adicionalmente, el numeral 5° de dicha Resolución dispuso que debía comunicársele a los participantes no favorecidos dentro de los 5 días calendario siguientes.

En consecuencia, concluyó que el término de caducidad debía contarse a partir de dicha comunicación, por lo que vencería el 8 de mayo de 2002. En tanto Miro Seguridad presentó la solicitud de conciliación prejudicial el 6 de mayo de 2002, por lo que el término de caducidad se interrumpió hasta el 29 de julio del 2002, fecha en la que culminó el trámite conciliatorio.

De manera que concluyó que la demanda fue presentada el 30 de julio de 2002 cuando no había aún ocurrido la caducidad. 6.3.- No obstante, el Tribunal consideró que Miro Seguridad Ltda. erró al proponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 85 del CCA y no la de controversias contractuales, toda vez que ya existía un contrato firmado entre la Secretaría de Educación y Atempi Ltda. 6.4.- Así, el Tribunal aplicó el inciso 2° del artículo 87 del CCA, norma que señala que la ilegalidad de los actos administrativos previos a la adjudicación del contrato estatal debe demandarse como fundamento de la nulidad del contrato. 6.5.- En el caso en concreto, dijo el Tribunal, la demandante tenía conocimiento de la adjudicación de la licitación, puesto que participó en la audiencia del 22 de marzo de 2002.

Asimismo, la adjudicación fue informada a los no favorecidos mediante comunicación vía fax del 26 de marzo de 2002. De esta manera, al tener conocimiento de la suscripción del contrato, la demandante debió demandar su la nulidad y la de los actos pre contractuales. Esto dijo el Tribunal: <<(…) es evidente que la sociedad demandante tuvo la oportunidad de conocer el contenido de la resolución de adjudicación de la licitación desde la fecha de su expedición, y advertir la suscripción del contrato entre la Secretaría de Educación Distrital y la sociedad Atempi Ltda. en los términos del artículo tercero de la Resolución No. 952 del 22 de marzo de 2002.>> (énfasis agregado) (f. 177, c.ppl).

E.- El salvamento de voto de la sentencia impugnada 7.- El magistrado Juan Carlos Garzón Martínez se apartó de la decisión mayoritaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Manifestó que el artículo 87 del CCA debía leerse conjuntamente con el parágrafo 3° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Esta última norma señala la obligación de publicar el contrato estatal para efectos de que los habitantes conozcan su contenido, así: <<Salvo lo previsto en el parágrafo anterior, perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el diario oficial o gaceta oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido.

Cuando se utilice un medio de divulgación oficial, ese requisito se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes>>. De acuerdo con el magistrado, no existe un criterio objetivo para determinar la acción procedente contra los actos administrativos precontractuales. Por ello, el juez debe analizar si el accionante tenía conocimiento de la celebración del contrato para así determinar si la acción procedente era la de controversias contractuales, contenida en el artículo 87 del CCA.

No obstante, en este caso no era posible inferir que el accionante conocía el Contrato No. 032, especialmente porque en el expediente del proceso no obraba prueba de la publicación del Contrato No. 032. F.- El recurso de apelación 8.- La demandante sustentó su recurso en los argumentos expuestos en el salvamento de voto. Así, manifestó que el Tribunal no tenía la facultad de inferir que la demandante había conocido el Contrato No. 032, teniendo en cuenta las normas y principios de publicidad de los contratos estatales.

Así mismo, Miro Seguridad Ltda. agregó que tal inferencia atentaba contra su derecho al acceso a la administración de justicia. G.- El trámite de segunda instancia 9.- El 31 de octubre de 2011, la Secretaría de Educación alegó de conclusión e insistió en la ineptitud de la demanda. Igualmente, afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no había realizado inferencia alguna, sino que había argumentado su decisión con base en las pruebas que obraban en el expediente. 10-.

El 16 de noviembre de 2011, el Ministerio Público rindió su concepto y concluyó que la excepción de inepta demanda debía prosperar. Desestimó el argumento de Miro Seguridad Ltda., según el cual no había podido tener conocimiento de la celebración del Contrato No. 032, porque, en términos de la demandante, no obraba prueba de su publicación. El Ministerio Público notó que la licitación establecía que el contrato debía celebrarse entre el 1º y el 3 de abril de 2002; mientras que el artículo 3º de la Resolución 952 del 22 de marzo de 2002, por la cual se adjudicó la licitación, establecía que el contrato debía celebrarse dentro de los 5 días siguientes a su adjudicación. En consecuencia, <<al verse excluido del proceso contractual, la Sociedad MIRO SEGURIDAD LTDA. bebió (sic) estar pendiente de la fecha en que se suscribió el contrato (…)>> (f. 224, c.ppl).

II.- Consideraciones A.- Competencia 11.- La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, de conformidad con el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998. Hechos probados 12.- La Sala advierte que las partes están de acuerdo en que la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá abrió una licitación pública para contratar la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada, en la cual participó Miro Seguridad Ltda. También concuerdan en que la sociedad adjudicataria del contrato fue Atempi Ltda, como consta en la Resolución No. 952 del 22 de marzo de 2002 (Fls. 2 a 4 del C2 y 20 del C3) Asimismo, las partes coinciden en que Miro Seguridad Ltda. inició el trámite de conciliación prejudicial el 6 de mayo de 2002 ante la Procuraduría General de la Nación, por cuanto consideró que debió ser la adjudicataria del contrato (Fls 150 a 209 del C2).

Peticiones y posiciones de las partes 13.- Miro Seguridad Ltda. considera que la acción procedente contra los actos precontractuales demandados es la de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que no tuvo conocimiento de la existencia de la suscripción del contrato estatal entre Atempi Ltda. y la Secretaría de Educación, y en este sentido, el Tribunal debió decidir de fondo sus solicitudes. 14.- Las demandadas manifiestan, por su parte, que la accionante debió utilizar la acción de controversias contractuales y demandar los actos precontractuales con fundamento en la nulidad del contrato.

Ello, porque Miro Seguridad Ltda. sí conoció o debió conocer la suscripción del contrato estatal puesto que (i) participó en la audiencia de adjudicación del contrato y (ii) fue notificada de la resolución de adjudicación vía fax. B.- Planteamiento 15.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por considerar que la acción que debió utilizar el accionante fue la de controversias contractuales, regulada en el inciso 2º del artículo 87, y no la de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Para la Sala, si bien la suscripción de contratos con el Estado está sujeta a requisitos de publicidad, lo cierto es que el demandante conoció de la celebración del Contrato No. 032 y, a pesar de ello, no solicitó su nulidad, ni aclaró o corrigió la demanda para ajustar sus pretensiones. Para sustentar esta decisión estudiará la norma que regulaba la procedencia de la acción de controversias contractuales para la fecha de la presentación de la demanda, esto es, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

La excepción de inepta demanda debe prosperar, por cuanto el demandante conoció sobre la celebración del Contrato No. 032, pese a lo cual no solicitó su nulidad 16.- El inciso 2° del artículo 87 del CCA establece dos acciones distintas para atacar la legalidad de los actos administrativos precontractuales, cuya procedencia depende de si el contrato en cuestión se ha celebrado o no. El referido artículo señala que: <<Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual serán demandables mediante las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho (…)>>.Esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho está regulada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que señala: «ARTICULO

85. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente». 17,- No obstante, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prevé otro escenario para la demanda de los actos precontractuales, es decir, para la acción a ejercer una vez se haya celebrado un contrato estatal.

En este caso, los actos precontractuales deben ser demandados como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. Así, la norma indica: <<una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato>> (Subraya y destacado fuera de texto). 18.- Ahora bien, para la Sala no solo basta con que se hubiese celebrado el contrato, sino que también es necesario que exista certeza de que el accionante conoció de su celebración. Ello se logra, en principio, a través de los requisitos de publicidad que debe cumplir la celebración de contratos con el Estado, en consonancia con el principio de publicidad previsto en el artículo 209 constitucional. 19.- Con todo, cuando un accionante debe decidir qué acción utilizar para demandar actos precontractuales, a saber, si la de nulidad y restablecimiento del derecho o la de controversias contractuales, es necesario que establezca si el contrato estatal existe. 20.- Ahora bien, para el momento de los hechos que dieron origen a la demanda, los contratos celebrados con entidades estatales del orden territorial, debían publicarse <<(…) en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido. >>, de acuerdo con lo contenido en el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el cual fue derogado por el artículo 223 del Decreto 019 de 2012,, que señalaba: <<Salvo lo previsto en el parágrafo anterior, perfeccionado el contrato, se solicitará su publicación en el Diario Oficial o Gaceta Oficial correspondiente a la respectiva entidad territorial, o a falta de dicho medio, por algún mecanismo determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes conocer su contenido.

Cuando se utilice un medio de divulgación oficial, este requisito se entiende cumplido con el pago de los derechos correspondientes.>> A su vez, los contratos celebrados con entidades estales del orden nacional cuya cuantía superase el monto previsto en el artículo 39 de la Ley 180 de 1993 debían publicarse en el Diario Único de Contratación Pública, creado por la Ley 190 de 1995. 21.- Sin embargo, no puede desconocerse que existen otros medios de prueba que permiten acreditar que el demandante tuvo conocimiento de la celebración del contrato y que, por ello, debía solicitar su nulidad como pretensión principal, de conformidad con el artículo 87 del CCA.

Así se desprende de lo acontecido con el trámite de la conciliación prejudicial que el mismo demandante surtió en forma previa a la presentación de la demanda. En efecto, en la contestación a la solicitud de conciliación de Miro Seguridad Ltda., el Comité de Conciliación de la Secretaría de Educación determinó lo siguiente: <<LA ACCIÓN JUDICIAL A SEGUIR POR PARTE DEL SOLICITANTE DE LA CONCILIACIÓN, NO SE ENCUENTRA INDICADA POR ÉSTE EN SU ESCRITO, PERO DE CONFORMIDAD CON EL CONTENIDO DE SU ESCRITO Y EL “ACTO GENERADOR” POR EL INDICADO, NO PODRÍA SER OTRA QUE LA NULIDAD DEL CONTRATO ADJUDICADO MEDIANTE EL PROCESO DE SELECCIÓN POR EL OBJETADO, PREVISTA EN LA LETRA E DEL ART. 44 DE LA LEY 446 DEL 98, ACCIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA QUE NO CONLLEVA UN RESTABLECIMIENTO DE UN DERECHO PARTICULAR DEL ACCIONANTE.>> (f. 203, c. 2) (énfasis agregado). 22.- De esta forma, la Secretaría de Educación puso de presente que la finalidad de la conciliación era la nulidad del contrato adjudicado, lo que necesariamente resultaba más que explicativo de que el mismo se encontraba ya celebrado.

Por tanto, para la Sala es claro que el demandante conoció de la celebración del Contrato No. 032, previo a presentar la demanda. 23.- A pesar de lo anterior, Miro Seguridad Ltda. no invocó la ilegalidad de los actos demandados como fundamento de la nulidad absoluta del Contrato No. 032. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión del Tribunal de declarar probada la excepción de inepta demanda. 24.- Ahora bien, en la medida de que la excepción de inepta demanda no se refiere al fondo del proceso, lo procedente no es rechazar las pretensiones de la demanda sino proferir fallo inhibitorio, razón por la cual el numeral tercero de la sentencia se modificará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado:

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de abril de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca salvo en su numeral tercero, el cual quedará así: “La Sala se declara inhibida para pronunciarse sobre el fondo del proceso.”

SEGUNDO: No condenar en costas.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO