IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Recurso extraordinario de revisión pendiente de resolver En el escrito de tutela, la parte accionante se limitó a cuestionar la decisión del Tribunal de Arbitramento y a replicar lo alegado en sede de anulación y revisión que aún se encuentra pendiente de decisión, como si ello, per se, configurara los defectos sustantivo, procedimental y fáctico, sin presentar alguna argumentación adicional que demostrara en qué consistió la vulneración a derechos fundamentales según el desarrollo jurisprudencial de las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales expuestas en las consideraciones de esta providencia. (…) En otros términos, si el recurso extraordinario de revisión se encuentra en curso y en dicha causa la parte actora alegó los mismos argumentos que en la acción de tutela de la referencia, no hay razones para inferir que lo debatido en este caso corresponda a una discusión iusfundamental que amerite la intervención del juez constitucional, pues de lo que se trata es de obtener un pronunciamiento sobre un debate estrictamente legal que se encuentra en trámite de resolución ante el juez natural de la causa.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02344-00(AC) Actor: UNIÓN TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[1], procede la Sala a proferir fallo de primera instancia dentro de la presente acción de tutela, interpuesta por la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, a través de apoderado, en contra de la Nación – Rama Judicial y el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. I.
ANTECEDENTES Solicitud de amparo 1. Mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2019 ante esta Corporación, la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, representada legalmente por Patricia Cortés Rivera, a través de apoderado, formuló acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales, los cuales considera vulnerados por motivo del laudo arbitral de 25 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá conformado por los doctores María Luisa Mesa Zuleta, Fernando Montoya Mateus y Julio Roberto Nieto.
Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: PRIMERA: Amparar los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (TUTELA JUDICIAL EFECTIVA), Y A LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD PRIVADA, LA BUENA FE Y LA CONFIANZA LEGÍTIMA de mi poderdante: SEGUNDA: Dejar sin efectos el laudo arbitral del 25 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal de Arbitramento conformado por los doctores María Luisa Mesa Zuleta, Fernando Montoya Mateus y Julio Roberto Nieto, en el marco de las controversias surgidas del Contrato de Concesión No. 005 suscrito el 29 de enero de 1999 suscrito entre el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, y la UNION TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA.
PRIMERA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA: Declarar la existencia de un vicio de nulidad procesal que no pudo ser alegado en el proceso y en consecuencia, ordenar al Tribunal Arbitral retrotraer la actuación para garantizar la defensa de las personas interesadas frente a: la causal de nulidad absoluta (numeral 2 del art. 44 de la Ley 80 de 1993) y la excepción de la prescripción extraordinaria, así como pronunciarse sobre la fórmula de liquidación del Contrato Adicional no. 13 en caso de una eventual declaratoria de nulidad absoluta.
SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA: Suspender los efectos (d)el laudo arbitral del 25 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal de Arbitramento conformado por los doctores María Luisa Mesa Zuleta, Fernando Montoya Mateus y Julio Roberto Nieto, en el marco de las controversias surgidas del Contrato de Concesión No. 005 suscrito el 29 de enero de 1999 suscrito entre el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, y la UNION TEMPORAL DESARROLLO VIAL DEL VALLE DEL CAUCA Y CAUCA, hasta tanto se profiera sentencia en el marco del recurso extraordinario de revisión, que cursa ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, rad: 11001032600020180019800.
Hechos 2. El 29 de enero del año 1999, el INVÍAS- y la Unión Temporal Desarrollo Vial Del Valle Del Cauca y Cauca suscribieron el contrato de concesión No. 005, para la cabal ejecución del proyecto vial Malla Vial del Valle Del Cauca y Cauca. Posteriormente, el INVIAS, cedió a título gratuito el contrato al INCO. 3. El 9 de agosto de 2006, el INCO y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca suscribieron el Contrato Adicional No. 13, al Contrato de Concesión No. 005 de 1999, relacionado con la segunda calzada del tramo Mediacanoa-Loboguerrero. 4.
Luego de cumplirse cinco años desde la fecha de perfeccionamiento del Contrato Adicional No. 13, no podía ser alegada la nulidad absoluta del contrato, conforme al artículo 136, numeral 10, literal e) del Código Contencioso Administrativo. 5. El 7 de marzo de 2014, la ANI presentó demanda arbitral en contra de los miembros de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, porque, según su parecer, las múltiples modificaciones suscritas al cronograma pactado por las partes, generaron al contratista concesionario un beneficio financiero que aparejaba un correlativo empobrecimiento de la entidad. 6.
Solicitó, además, que se declarara que los modelos financieros adoptados en el contrato adicional No. 13 y el otrosí No. 2 eran nulos, por ser contrarios a las leyes vigentes para el momento en que se suscribieron, en cuanto incluyeron una tasa de renta del 38.5% superior a la legalmente autorizada y no así la deducción por activos fijos, como lo ordenaba el artículo 158-3 del Estatuto Tributario. 7.
Alegó que el 9 de agosto de 2016 se cumplieron diez años desde la fecha de suscripción del Contrato Adicional No. 13, con lo que quedó saneado cualquier posible vicio de nulidad absoluta, por prescripción extraordinaria, de conformidad con los artículos 1742 y 2535 del Código Civil, razón por la cual el juez no podía declararla oficiosamente. 8.
Que durante la audiencia de alegatos de conclusión celebrada el 2 de noviembre de 2016, la ANDJE sorprendió a la parte actora con una solicitud de declaratoria de oficio de la nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13. 9. El 25 de noviembre de 2016, el tribunal arbitral profirió laudo en el que, en principio, negó las pretensiones de restablecimiento de equilibrio financiero pretendidas por la ANI; no obstante, oficiosamente declaró la nulidad absoluta del Contrato Adicional No. 13 y sus otrosíes modificatorios, por cuanto, en su parecer, violaban el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. 10.
El 23 de febrero de 2017, la accionante presentó recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral donde invocó las causales de anulación previstas en los numerales 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 11. A través de sentencia de 26 de noviembre de 2018, la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró infundados los recursos de anulación. 12.
El 27 de noviembre de 2018, la Unión Temporal radicó ante el Consejo de Estado recurso extraordinario de revisión contra el laudo arbitral e invocó como causal la nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procedía recurso de apelación; sin embargo, a la fecha no se ha admitido el recurso. Fundamentos de la vulneración 13.
La parte actora afirmó que en el laudo arbitral cuestionado se configuraron los defectos sustantivo, procedimental y fáctico, por las siguientes razones: Defecto sustantivo: - Valoración inaceptable de los artículos 45 de la Ley 80 de 1993 y 1742, 2535 y 2536 del Código Civil: En el laudo se declaró la nulidad a pesar de que, para entonces, había operado su saneamiento por la prescripción extraordinaria de que tratan los citados artículos del Código Civil. - Si bien no pudo alegarse a lo largo del proceso arbitral, se encontraba probada la caducidad de la acción de nulidad absoluta del Contrato Adicional no. 13, situación que implicaba que el tribunal de arbitraje se pronunciara sobre ella, incluso, oficiosamente. - El Contrato Adicional no. 13 fue suscrito en agosto de 2006, por lo que la norma aplicable para el cómputo de la caducidad era el artículo 136 del C.C.A. y no el C.P.A.C.A., como lo señaló el tribunal de arbitraje.
Defecto procedimental: - El tribunal de arbitramento desbordó su competencia funcional al ordenar la liquidación del Contrato Adicional no. 13 bajo las reglas de la cláusula 12.9 del contrato, a pesar de que dicha circunstancia no fue solicitada por las partes en las pretensiones de la demanda y las respectivas contestaciones. Defecto fáctico: - El laudo arbitral contiene un evidente error en la valoración probatoria que determinó de manera directa su sentido, al no considerar la fecha de suscripción del Contrato Adicional no. 13 y las normas de prescripción extintiva y de caducidad del medio de control.
II. TRÁMITE PROCESAL 14. La acción de tutela de la referencia fue admitida a través de auto de 29 de mayo de 2019, mediante el cual se ordenó notificar al Director Ejecutivo de Administración Judicial y a los miembros del Tribunal de Arbitramento que profirieron el laudo que se reprocha, en calidad de accionados, y como terceros con interés se vinculó a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE, Pavimentos Colombia S.A.S., Carlos Alberto Solarte S.A.S. y los señores Luis Fernando Solarte Viveros, Gabriel David Solarte Viveros, Diego Alejandro Solarte Viveros, Luis Fernando Solarte Marcillo y María Victoria Solarte Daza, por lo que les fue remitida copia de la tutela y se les instó a presentar un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. 15.
Adicionalmente, se requirió al despacho del Magistrado Guillermo Sánchez Luque para que, en calidad de préstamo, remitiera el expediente no. 11-001-03-26-000-2017-00022-00 contentivo del recurso de anulación contra el laudo. Coadyuvancia de la sociedad Carlos Alberto Solarte S.A.S. 16. El apoderado de la sociedad Carlos Alberto Solarte S.A.S. allegó un memorial con el que solicitó se le tenga como coadyuvante del presente trámite de tutela. 17.
Manifestó que por razones de economía procesal, reiteraría los hechos y fundamentos de derecho sustentados en la acción de tutela. 18. Agregó que el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unión Temporal el 27 de noviembre de 2018, donde se invocó la causal de nulidad originada en la sentencia prevista en el numeral 8º del artículo 355 del Código General del Proceso, no ha sido resuelto por el Consejo de Estado, Corporación que no ha proferido el auto de calificación de la demanda.
Intervenciones Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial 19. La autoridad accionada dio respuesta a la acción de tutela de la referencia, a través de memorial en el que manifestó que el amparo solicitado es improcedente, ante el incumplimiento de los requisitos exigidos para controvertir providencias judiciales por esta vía constitucional. 20.
A su juicio, no se demostró un perjuicio grave, sino que la parte actora se encuentra inconforme con el laudo arbitral del 25 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá y con las actuaciones del Consejo de Estado ante la falta de decisión del recurso extraordinario de revisión presentado desde el 27 de noviembre de 2018.
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE 21. Resaltó que a la fecha se encuentra en curso el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unión Temporal Desarrollo Vial Del Valle Del Cauca y Cauca, ante el Consejo de Estado. 22. Los mismos planteamientos de la acción de tutela fueron expuestos en el recurso de anulación, mismo que fue declarado infundado por el Consejo de Estado en fallo de 26 de noviembre de 2018, así como en las múltiples acciones de tutela interpuestas por los integrantes de la parte demandante, razones que fueron desestimadas en cada uno de esos fallos. 23.
Si bien la generalidad de los cargos que la parte actora denuncia contra el laudo están relacionados con asuntos procesales que podrían analizarse desde la óptica del debido proceso, todas las alegaciones se encaminaron a cuestionar los mismos asuntos que en el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI 24.
De entrada, señaló que la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca presentó un recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramentro, en el que adujo las mismas razones expuestas en la acción de tutela, las cuales se encaminaron a demostrar la supuesta existencia de una trasgresión al debido proceso, acceso a la administración de justicia y protección a la propiedad privada, en virtud del alegado saneamiento de la nulidad absoluta por prescripción extraordinaria. 25.
Ese recurso fue declarado infundado y la accionante presentó recurso extraordinario de revisión contra esa decisión, el cual se encuentra pendiente de decisión. 26. Revisados los objetivos de los documentos referidos, incluida la tutela, advirtió que son idénticos en su redacción y argumentos. 27. En consecuencia, afirmó que la parte actora no ha agotado los mecanismos judiciales dispuestos por el ordenamiento jurídico para recurrir la providencia cuestionada y, por el contrario, lo que procura es revivir el debate judicial que se encuentra en curso ante la autoridad judicial competente.
II. CONSIDERACIONES Competencia 28. La Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca contra el Tribunal de Arbitramento convocado ante la Cámara de Comercio de Bogotá y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de la Rama Judicial, en virtud de lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1[2] del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[3] y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. Cuestiones preliminares i) De la coadyuvancia en la acción de tutela. 29.
La reglamentación procesal de la acción de tutela prevé, en el artículo 13 del decreto 2591 de 1991[4], las figuras de la coadyuvancia y de la agencia oficiosa como dos instituciones procesales distintas. Respecto de la primera de estas, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el coadyuvante: “es un tercero que tiene con una de las partes una relación sustancial que, indirectamente, puede verse afectada si la parte a la que coadyuva obtiene un fallo desfavorable.”[5] En este orden de ideas, la misma jurisprudencia ha indicado que: [E]l coadyuvante, entonces, ejercita, dentro del proceso, las facultades que le son permitidas y, en todo caso, no puede afectar a la parte, pues de la esencia de la coadyuvancia es la intervención antes de la sentencia de única o de segunda instancia, para prestar ayuda, mas no para hacer valer pretensiones propias.[6] 30.
Frente a este planteamiento, es claro entonces que la coadyuvancia surge en los procesos de tutela como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que comparte las reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante, sin que ello suponga que este pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por aquel, pues en esa eventualidad se estaría realmente ante una nueva tutela, lo que desvirtuaría la naturaleza jurídica de la coadyuvancia. 31.
Así, en el presente caso, se dispondrá la aceptación de la coadyuvancia presentada por la sociedad Carlos Alberto Solarte S.A.S., esto es, como tercero con interés en el resultado del proceso. Bajo esa calidad, se entenderá que su participación en el trámite de esta tutela se limita a apoyar y compartir las reclamaciones de la parte accionante, Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, razón por la cual, el pronunciamiento que se emita por parte de esta Sala, se atendrá a los fundamentos contenidos en la demanda de tutela, y no respecto de aquellos que difieran o no hagan parte de esta. ii) Delimitación del asunto 32.
En este punto la Sala debe resaltar que los argumentos expuestos en la acción de tutela por parte de la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, se dirigen a controvertir de manera exclusiva el contenido del laudo arbitral de 25 de noviembre de 2016 y no así la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2018 por la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación, mediante la cual se declararon infundados los recursos de anulación interpuestos por las partes contra el laudo arbitral referido. 33.
Basta lo anterior para definir que el marco de la presente decisión se centrará en lo resuelto por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá en el laudo de 25 de noviembre de 2016 y esa será la decisión a partir de la cual se analizará el acatamiento de los requisitos que exige la jurisprudencia. Procedencia de la acción de tutela contra laudos arbitrales 34.
La posibilidad de que un laudo arbitral sea cuestionado a través de la acción de tutela está determinada por lo que la Corte Constitucional ha definido como una equivalencia material entre los laudos arbitrales y las sentencias judiciales. Al respecto, en la Sentencia C-242 de 1997 ese tribunal indicó que los laudos arbitrales son decisiones eminentemente jurisdiccionales. 35.
En virtud de tal equivalencia, así como la acción de tutela puede, bajo ciertas circunstancias, ser un mecanismo procedente para controvertir una providencia judicial, también lo es para proteger los derechos fundamentales afectados por las decisiones emanadas de los tribunales de arbitramento. En este sentido, también determina que el reproche que se hace sobre un laudo por medio de la acción de amparo esté sometido, en principio, a los mismos requisitos de procedibilidad que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado respecto a las providencias judiciales[7].
Problema jurídico 36. De acuerdo con las circunstancias que motivaron la presente acción de tutela, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal de Arbitramento convocado ante la Cámara de Comercio de Bogotá vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, protección de la propiedad privada, así como los principios de buena fe y confianza legítima, con ocasión del laudo arbitral de 25 de noviembre de 2016, por medio del cual se declaró la nulidad absoluta del Contrato Adicional no. 13 al Contrato de Concesión no. 005 de 1999 y sus otrosíes modificatorios, por violación al numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. 37.
Para ello, se deberá establecer si la presente acción de tutela cumple los requisitos genéricos de procedibilidad contra providencias judiciales y, sólo en caso afirmativo, definir si el laudo objeto de tutela, adolece de los específicos defectos que alegó la parte accionante, estos son, defecto fáctico, defecto procedimental y defecto sustantivo.
De la subsidiariedad de la acción de tutela contra laudos arbitrales 38. Parte la Sala de analizar la figura de la subsidiariedad, en tratándose de acciones de tutela contra laudos arbitrales, para lo cual es necesario reiterar el carácter especial de la justicia arbitral que surge de la voluntad de las partes de que sus conflictos sean resueltos por particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia y el carácter vinculante de la decisión arbitral que no puede condicionarse a una posterior ratificación por parte de la jurisdicción a la cual renunciaron las partes, lo cual significa un reforzamiento del requisito de subsidiariedad a la hora de valorar la procedibilidad de la acción de amparo. 39.
El Decreto 1818 de 1998 y la Ley 1563 de 2012 regularon con precisión las etapas a las que se encuentra sujeto el proceso arbitral y en las que se incluyen, como en los procesos de la jurisdicción ordinaria, las oportunidades para que las partes puedan hacer valer su derecho al debido proceso, las cuales, si bien no cuentan con un mecanismo de impugnación, sí presentan la posibilidad de llevar ante la jurisdicción ordinaria ciertos aspectos relacionados con irregularidades procesales que no hayan sido observadas y subsanadas en el trámite arbitral. 40.
Sobre ese particular, la Ley 1563 de 2012 prevé el recurso destinado a la anulación de los laudos arbitrales y estableció en su artículo 41 las causales para su procedencia, entre ellas las de caducidad de la acción, falta de jurisdicción o competencia y haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. 41.
Las causales del recurso de anulación están relacionadas con aspectos procesales, por lo que las alegaciones de tipo iusfundamental relacionadas con causales de contenido procesal, se pueden invocar no solo en el trámite arbitral sino también en el recurso de anulación contra el laudo que se surte ante la jurisdicción ordinaria. 42. Cuestiones diferentes son aquellas en que se alegan afectaciones a derechos fundamentales que no corresponden con las causales taxativas que la ley establece para la procedencia del recurso de anulación, las cuales por su carácter sustancial o también denominado in iudicando, solamente se pueden realizar dentro de las oportunidades del proceso arbitral. 43.
De igual forma, cabe destacar que el artículo 45 de la mencionada Ley 1563 de 2012 consagró el recurso de revisión como una herramienta válida contra el laudo arbitral, e incluso contra la sentencia que resuelva sobre la anulación del laudo mismo[8]. Como finalidad de esta acción de revisión se tiene la de otorgar un medio de defensa cuando, luego de proferida una decisión judicial que ha hecho tránsito a cosa juzgada, aparecen circunstancias que no fueron conocidas en el curso del proceso, o pruebas que no fueron incorporadas a este, o se evidencian graves irregularidades procesales.
Sentencias de la Corte Constitucional como la C-372 de 1997 establecen que el recurso de revisión tiene además un fin superlativo, concerniente a la búsqueda de la verdad material, el cual justifica levantar los efectos de cosa juzgada de la decisión recurrida. 44. En suma, al analizarse el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela contra laudos arbitrales, como regla general, el escenario natural de protección de los derechos fundamentales es el proceso arbitral y las oportunidades que concede, de manera que las partes tienen la carga de elevar cualquier reclamación ante la autoridad arbitral, quien es la primera llamada a garantizar la protección de los derechos fundamentales dentro del proceso que tramita, para que se resuelva definitivamente con los efectos vinculantes de la cosa juzgada.
Caso concreto 45. En el presente asunto está probado que mediante laudo del 25 de noviembre del 2016, el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá, entre otras cuestiones, declaró oficiosamente la nulidad del Contrato Adicional No. 13 -y sus otrosíes-, al Contrato de Concesión No. 005 del año 1999, celebrado el 09 de agosto de 2006 entre el INCO (ahora ANI) y la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, ante la configuración de la causal de anulación consagrada en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, ante el hecho que el valor del referido contrato adicional superó la mitad del contrato de concesión en litigio[9]. 46.
En el laudo se consideró, por una parte, que el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 era aplicable al Contrato de Concesión suscrito entre los convocantes, debido a que dicha norma no fue derogada expresamente por la Ley 105 de 1993 y a que resultaba aplicable únicamente a aquellos contratos de concesión en donde se pactaron “garantías de ingreso” y, por la otra, que el monto del contrato adicional superó el cincuenta por ciento (50%) del valor de la concesión. 47.
De igual manera está probado que la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca interpuso recurso de anulación parcial contra el laudo arbitral, dirigido a controvertir los numerales tercero y cuarto de esa decisión en los que se dispuso declarar de oficio la nulidad del Contrato Adicional no. 13 al Contrato de Concesión 005 de 1999 con sus otrosíes y ordenar a las partes dar aplicación a la cláusula 12.9 del Contrato Principal de Concesión. 48.
La revisión de los cargos planteados por la Unión Temporal en el recurso de anulación permiten a esta Sala denotar que, todos y cada uno de ellos guardan estrecha relación con los planteamientos esgrimidos en la presente acción de tutela y se encuentran inmersos en los cargos invocados por el apoderado de la parte accionante en ese recurso contra el laudo. 49.
En efecto, las razones que soportan la presunta ocurrencia de los defectos sustantivo, procedimental, fueron también sometidas a consideración de la jurisdicción contenciosa administrativa al invocar las causal no. 7, 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 50. En igual sentido, la alegada ocurrencia de un defecto fáctico, por falta de valoración de las pruebas que se relacionan con la caducidad de la acción de nulidad y la prescripción extintiva, hace parte de aquellas taxativamente previstas en el numeral 2º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, por lo que debió ventilarse en el mecanismo judicial pertinente, cuando se impetró el recurso extraordinario de anulación contra el laudo, situación que no se puede enmendar con la acción de tutela[10]. 51.
Mediante sentencia de 26 de noviembre de 2018[11], la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado decidió los recursos de anulación interpuestos contra el laudo de 25 de noviembre de 2016 y, en esa oportunidad, esta Corporación resolvió los cargos presentados por la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca. 52. Ahora que, en el memorial de tutela la parte actora puso de presente que el día 27 de noviembre de 2018 interpuso el recurso de revisión de que trata el artículo 45 de la Ley 1563 de 2012 en contra del laudo aquí cuestionado así como de la sentencia proferida por esta Corporación en donde se resolvió sobre su anulación; sin embargo reconoció que esa actuación se encuentra pendiente de la decisión que resuelva de manera definitiva la controversia en la sede judicial extraordinaria. 53.
La causal alegada en el recurso de revisión fue la consagrada en el numeral 8º del artículo 355 del C.G.P., por cuanto a su juicio, existió una nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso, derivada del hecho de que la decisión arbitral no tuvo en cuenta que operó el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria y por inaplicación del artículo 1742 del Código Civil, que impone restricciones a la facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato. 54.
La revisión de la información registrada en el sistema de consulta de información del Consejo de Estado permite constatar que, en efecto, a la fecha se encuentra en curso el proceso no. 11001-03-26-000-2018-00198-00, referente al recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca, mismo que conoce la Sección Tercera de esta Corporación. 55.
Implica lo anterior, sin lugar a hesitación, que la parte accionante presentó un medio de defensa ordinario para reiterar todas sus razones de reproche en contra del laudo cuestionado y la providencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación. 56. En este punto, resulta relevante destacar que el recurso extraordinario de revisión constituye una excepción al principio de la cosa juzgada que ampara a todas las sentencias ejecutoriadas y fue instituido por el legislador para enmendar los errores o ilicitudes cometidas en su expedición, con el fin de que se restituya el derecho al ciudadano afectado a través de una nueva providencia fundada en razones de justicia, en el marco de las prescripciones establecidas en el ordenamiento jurídico. 57.
Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia C-871 de 30 de septiembre de 2003, señaló lo siguiente: Con todo, el principio de la cosa juzgada no tiene carácter absoluto pues puede llegar a colisionar con la justicia material del caso concreto. Para enfrentar tal situación se ha consagrado la acción de revisión, la cual permite en casos excepcionales dejar sin valor una sentencia ejecutoriada en aquellos casos en que hechos o circunstancias posteriores a la decisión judicial revelan que ésta es injusta.
En este sentido puede afirmarse que la revisión se opone al principio “res iudicata pro veritate habertur” para evitar que prevalezca una injusticia, pues busca aniquilar los efectos de la cosa juzgada de una sentencia injusta y reabrir un proceso ya fenecido. Su fin último es, entonces, buscar el imperio de la justicia y verdad material, como fines esenciales del Estado. 58.
En igual sentido, esta Corporación ha precisado que “el recurso extraordinario de revisión pretende conciliar nociones esenciales del ordenamiento legal, como lo son la seguridad jurídica que representa el principio de inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas, o la cosa juzgada material y el principio de restablecimiento de la justicia material que persigue asegurar la vigencia de un orden justo, propuesto por el Preámbulo de la Constitución Política[12]”. 59.
La Ley de Arbitraje señala, como efecto de la prosperidad de la causal del numeral 8 del artículo 355, que la autoridad judicial correspondiente “declarará sin valor la sentencia y devolverá el proceso al tribunal o juzgado de origen para que la dicte de nuevo”. En esa medida, de configurarse la citada causal propia de la revisión, se dejará sin valor el fallo irregular y será idóneo obtener una nueva decisión, teniendo en cuenta los elementos que han debido estar presentes en el proceso original y que habrían evitado las graves irregularidades que inexorablemente afectan el laudo o la sentencia de anulación repudiados.
La sanción a la irregularidad apareja la revocatoria del acto arbitral impropio -laudo o sentencia de anulación- y la conveniencia de adoptar una decisión no solo correctiva, sino también sustitutiva. 60. En suma, en el escrito de tutela, la parte accionante se limitó a cuestionar la decisión del Tribunal de Arbitramento y a replicar lo alegado en sede de anulación y revisión que aún se encuentra pendiente de decisión, como si ello, per se, configurara los defectos sustantivo, procedimental y fáctico, sin presentar alguna argumentación adicional que demostrara en qué consistió la vulneración a derechos fundamentales según el desarrollo jurisprudencial de las causales genéricas y específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales expuestas en las consideraciones de esta providencia. 61.
En sede de tutela no basta replicar las acusaciones formuladas en el recurso de anulación, de manera que a través de un pronunciamiento del juez constitucional se pretenda sustituir lo decidido por el juez natural de la causa, o, lo que es peor aún, convertir la acción de amparo en un instrumento de revisión de lo actuado por el juez arbitral.
La acción de tutela contra laudos arbitrales exige demostrar que la valoración de los elementos probatorios realizada por el tribunal de arbitramento fue inadecuada o insuficiente, discusión que se surtió en el trámite del recurso de anulación referido y actualmente se encuentra pendiente de resolución en el recurso de revisión impetrado contra dicha providencia. 62.
En otros términos, si el recurso extraordinario de revisión se encuentra en curso y en dicha causa la parte actora alegó los mismos argumentos que en la acción de tutela de la referencia, no hay razones para inferir que lo debatido en este caso corresponda a una discusión iusfundamental que amerite la intervención del juez constitucional, pues de lo que se trata es de obtener un pronunciamiento sobre un debate estrictamente legal que se encuentra en trámite de resolución ante el juez natural de la causa. 63.
El escenario adecuado para ventilar los argumentos planteados por la parte actora es el recurso extraordinario de revisión y no la acción de amparo, de ahí que resolver sobre dichos aspectos en sede de tutela implicaría desconocer la estructura de la administración de justicia, el principio del juez natural y las competencias asignadas al juez de la revisión. 64.
Lo anterior recobra mayor sentido si se tiene en cuenta que la tutela no es el medio idóneo para agilizar un pronunciamiento por parte del funcionario judicial, máxime si no se demuestra que existió una mora judicial de carácter injustificada o que la configuración de un perjuicio irremediable que torne viable la intervención excepcional y con carácter transitorio del juez constitucional, pues tales circunstancias no se acreditaron en este caso. 65.
Así las cosas, este mecanismo de protección de derechos fundamentales no puede emplearse como un medio de control paralelo que desplace al juez extraordinario de la revisión, que es el llamado a desatar la controversia, pues, como se advirtió, dicho recurso se encuentra actualmente en trámite y pendiente de resolución, razón por la cual, como lo reconoció la misma accionante y lo advirtieron varios de los intervinientes, en acciones de tutela similares a la que ahora nos ocupa se ha arribado a la misma conclusión, ante la evidencia de que no se cumplió con el presupuesto de la subsidiariedad.
Conclusión 66. En este contexto, la Sala encuentra que, comoquiera que la tutela interpuesta por la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca en contra del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, por motivo del laudo arbitral de 25 de noviembre de 2016, no cumple con el requisito de subsidiariedad, será declarada improcedente. 67.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: ACEPTAR la coaduvancia de la sociedad Carlos Alberto Solarte S.A.S. a la acción de tutela interpuesta por la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la Unión Temporal Desarrollo Vial del Valle del Cauca y Cauca, en contra de la Nación – Rama Judicial y el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Si la presente decisión no es impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Modificado por el art. 1 del Decreto Nacional 1983 de 2017. [2] Modificado por el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, en relación con las acciones de tutela presentadas a partir de esta fecha. [3] “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. [4] Artículo 13: La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental.
Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”.
(Resalta la Sala) [5] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-304 de 1996. [6] Ibídem [7] Corte Constitucional. Sentencia T-790 de 2010. [8]
ARTÍCULO
45. RECURSO DE REVISIÓN. Tanto el laudo como la sentencia que resuelva sobre su anulación, son susceptibles del recurso extraordinario de revisión por las causales y mediante el trámite señalado en el Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, quien tuvo oportunidad de interponer el recurso de anulación no podrá alegar indebida representación o falta de notificación. Cuando prospere el recurso de revisión, la autoridad judicial dictará la sentencia que en derecho corresponda. [9] Con fundamento en las consideraciones plasmadas a Folios 310 a 368 del laudo. [10] Cabe afirmar que, en una anterior ocasión, esta Sala de decisión tuvo en cuenta que existe un antecedente jurisprudencial en el que la Sección Tercera de esta Corporación[11] determinó que la causal 2 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, se estructura en aquellos eventos en, donde, pese a existir caducidad, el Tribunal Arbitral hubiese proferido decisión de fondo, es decir, cuando la caducidad no haya sido declarada, -lo que resulta acorde con los planteamientos expuestos para sustentar ese cargo de la Unión Temporal-, y no, en los casos en que se haya declarado y que, la parte demandante considera que no había lugar a la misma, supuesto que no se presenta en este caso, donde no existe tal declaratoria de caducidad al no ser parte de los cargos de anulación propuestos por las partes durante el trámite arbitral.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. C.P. ALBERTO MONTAÑA PLATA. Sentencia de 24 de julio de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2019-01772-01, Accionante: Consorcio CIC. Accionado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. [12] Folios 241 a 251 cuaderno principal no. 9 trámite arbitral. [13] CONSEJO DE ESTADO.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 12 de julio de 2005, rad.: Rev. 00143, reiterada en sentencia de 18 de octubre de 2005, rad.: Rev. 00226.