TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 y SU del 25 de abril de 2019 La decisión del Consejo de Estado de apartarse de lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y, por el contrario, señalar que la liquidación de la pensión de la actora debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa con el acto legislativo 01 de 2005 y el criterio mayoritario de la jurisprudencia constitucional y administrativa en la materia En este punto, es preciso resaltar que tampoco es posible, como lo pretende la actora, que se aplique o se observe las subreglas jurisprudenciales de la sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, con el fin de que se le reconozca la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en los términos que disponía esa decisión. Lo anterior, por cuanto esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, de ahí que para la fecha en que se profirió la sentencia enjuiciada -1º de noviembre de 2018-, la citada sentencia había perdido vigencia, pues en la nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el criterio jurisprudencial contenido en aquella traspasó la voluntad del legislador y desconoció los principios de sostenibilidad y solidaridad del sistema pensional.

(…) De esta manera, no se encuentra configurado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente. (…) En suma, en este caso no se configuró defecto sustancial normativo ni por desconocimiento de la jurisprudencia originado en la sentencia objeto de tutela. Por consiguiente, se negará el amparo solicitado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02317-00(AC) Actor: ABADÍA REYNEL TOLOSA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA 1.

Procede la Sala a resolver la acción presentada por la señora Abadía Reynel Tolosa, mediante apoderado judicial, contra la sentencia del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, mediante la cual en el marco del mecanismo de control de nulidad y restablecimiento del derecho, negó las pretensiones de la actora y, a su vez, unificó jurisprudencia en materia de ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

SINTESIS DEL CASO 2. La señora Abadía Reynel Tolosa, por medio de apoderado judicial, en su calidad de docente, solicitó la reliquidación de su mesada pensional. El 24 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Santander, en primera instancia, accedió parcialmente sus pretensiones. Empero, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 25 de abril de 2019, tras unificar jurisprudencia, negó las pretensiones de la hoy accionante.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 3. La señora Abadía Reynel Tolosa, por medio de apoderado judicial, promovió acción de tutela en contra la sentencia del sentencia del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, con el fin de obtener la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia, seguridad social, igualdad y respeto a los principios “perpetuatio jurisdictionis”, seguridad jurídica, confianza legítima y desconocimiento del precedente vertical previo. 2.

Hechos Los supuestos fácticos que narró el accionante fueron, a su tenor, los siguientes: 1. El señor Abadía Reynel Tolosa laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con todos los requisitos establecidos en la ley para que se le reconociera su pensión de jubilación por esa entidad. 2. Mediante Resolución No. 1338 de 27 de agosto de 2012, se reconoció y ordenó el pago de una Pensión de Jubilación y tomó como base de liquidación pensional la asignación básica, la prima de navidad, prima de vacaciones y la prima climática omitiendo tener en cuenta la prima extra docente de medio año, percibida por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada. 3.

La accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pretendiendo la nulidad parcial del acto administrativo y a título de restablecimiento del derecho se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el último año anterior al cumplimiento del status de pensionado. 4.

El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, mediante fallo de 24 de noviembre de 2016, accede parcialmente a las súplicas de la demanda. 5. La entidad demandada NACIÓN - MEN - FOMAG - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, apeló la decisión de primera instancia, recurso del cual conoce el Consejo de Estado, quien determina la necesidad de sentar jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de los docentes del servicio público afiliados al FOMAG. 6.

El 25 DE ABRIL DE 2019 se expide la sentencia de unificación identificada como - SUJ-014-CE-S2-2019, dentro del proceso Ordinario Contencioso con Radicado No. 68001233300020150056901, del cual frnge como demandante, mi i mandante la Señora ABADÍA REYNEL TOLOZA, donde se revoca la sentencia de primera instancia y se niegan las pretensiones de la demanda, extendiendo los efectos de esta decisión a todos los docentes del magisterio colombiano, afectando derechos fundamentales no sólo de la accionante, sino de la colectividad de pensionados, sujetos de especial protección constitucional.

PRETENSIONES 4. El abogado de la parte actora propuso las siguientes pretensiones: Declare que el CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, CONFIANZA LEGITIMA Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL PREVIO de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 25 DE ABRIL DE 2019-SUJ-014-CE-S2-2019, dentro del proceso ordinario contencioso con radicado No. 68001233300020150056901 incoada por la Docente ABADÍA REYNEL TOLOZA contra La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23- 25-000-2006-07509-01(0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, y según lo preceptuado el en literal B del numeral 2 del artículo 15 de la ley 91 de 1989, en consonancia con los derechos fundamentales invocados como vulnerados, la constitución y la ley, declarando que los procesos judiciales que se encuentren presentados por docentes oficiales vinculados hasta el 26 de junio de 2003, en la jurisdicción contencioso administrativo hasta el momento en que fue expedida esta NUEVA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN deben fallarse conforme a los lineamientos establecidos por esta misma corporación desde el año 2010, con ocasión del DERECHO FUNDAMENTAL a la seguridad jurídica y a la protección al acceso a la administración de justicia. 3.

Sustento de la vulneración 5. El accionante adujo que la autoridad judicial accionada violó sus derechos fundamentales sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia, seguridad social, igualdad y respeto a los principios “perpetuatio jurisdictionis”, seguridad jurídica, confianza legítima y desconocimiento del precedente vertical previo. 6.

Al respecto, para sustentar la posible vulneración el apoderado de la actora argumentó sobre los siguientes tópicos: • Mi representada verdaderamente creía en la Sección Segunda del Consejo De Estado había generado en ella la confianza necesaria desde el año 2010, para que, al momento de haber presentado su demanda contenciosa conocía de la posición unificada en torno a su derecho.

No teníamos antecedentes de una sentencia unificada, pudiera unificarse posteriormente y que además los procesos en trámite no fueran tenidos en cuenta por los mismos funcionarios judiciales que expidieron la anterior decisión. • Qué sentido tiene que los docentes oficiales hubieren iniciado una acción contenciosa administrativa hace 9 años con base en una sentencia de unificación proferida por el año 2010 por el honorable Consejo de Estado, si una vez iniciado su proceso, ¿el concepto puede variar se en cualquier momento y todo su esfuerzo y la confianza que tenía en la administración de justicia determina que su proceso ya no tiene fundamento? • ¿Cuál ha sido la posición del Consejo de Estado Sección -Segunda en las últimas sentencias de unificación en torno al estudio de la Ley 91 de 1989? • La Ley 91 de 1989 es de aplicación específica y especial a los docentes. • La Ley especial prevalece sobre la general y la ley posterior prevalece sobre la anterior. • Es permisible tal decisión judicial y contradicción del órgano de cierre? Una sentencia de unificación que va en contra del principio de progresividad laboral? • Cuál ha sido la normatividad específica y especial aplicable a los docentes que se ha desarrollado el estudio jurisprudencial? • La confianza legítima en las decisiones judiciales tratándose de controversias laborales, deben ser un valor supremo de la sección segunda del Consejo de Estado que decide unificar jurisprudencia en torno a estos temas pues existen pronunciamientos de unificación previos en los que confía la justicia. 7.

Final y concretamente, en relación a la procedencia de la acción de tutela señaló: En cuanto al cumplimiento de los requisitos generales y específicos, que la jurisprudencia ha determinado, para la procedencia de la acción de tutela contra el fallo judicial, se encuentra que por lo anteriormente expuesto, es dable plantear esta acción constitucional contra el CONSEJO DE ESTADO — SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA, por cuanto se evidencia una serie de irregularidades sustantivas presentadas al interior de la decisión judicial de 25 de abril de 2019, promovido por la accionante, por lo que acude con este mecanismo judicial a solicitar el amparo de los derechos fundamentales vulnerados.

No resulta congruente que el alto Tribunal presente inicialmente un argumento normativo y jurisprudencial que conduce a entender que la aplicación e interpretación integral de la Ley 33 y 62 de 1985 y la Ley 91 de 1989, en cuanto a los factores salariales no es taxativa sino meramente enunciativa, con la sentencia del año 2010, siguiendo su análisis jurídico amplio y favorable, línea pacífica que compartía en pleno el Consejo de Estado como se puede apreciar en sentencias de tutela, donde se revocan aplicaciones de precedentes de otras cortes, de tribunales que aplicaban a los docentes Sentencias de los órganos de cierre diferente al del contencioso administrativo, de las Secciones Primera, Cuarta y Quinta del mismo Consejo de Estado.

Es cierto que existe una transgresión de los derechos fundamentales de SEGURIDAD JURÍDICA Y CONFIANZA LEGÍTIMA de los pensionados del magisterio colombiano, porque las reglas de unificación de la sentencia de 25 de abril de 2019, al cambiar radicalmente la posición garantista y favorable de la Sentencia de unificación del año 2010, sobrepasando el sentido estricto los principios del derecho laboral, constitucional y administrativo, así como precedentes jurisprudenciales, pero en el ejercicio de los operadores judiciales, se estudia e interpreta, pues si bien es cierto la sapiencia del ejercicio jurisdiccional se da en cada decisión y no sólo es atender un lineamiento por un superior jerárquico, sino esbozar por qué ese lineamiento puede o no estar acorde al caso concreto en virtud de la autonomía judicial, para tal efecto debe otorgarse un tratamiento transicional pues estaba presentado antes de la nueva publicación de la nueva sentencia de unificación jurisprudencial, modificatoria de otra sentencia de unificación jurisprudencial, circunstancia sin antecedentes en Colombia. 4.

Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 8. Mediante auto de 27 de mayo de 2019[1], este Despacho, admitió la acción de tutela promovida por la señora, Abadía Reynel Tolosa a través de apoderado, en contra de la sentencia del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda de esta Corporación. Igualmente, vinculó como terceros con interés a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y a la Fiduprevisora. 9.

Aunado a lo anterior, este despacho negó la medida provisional solicitada relacionada a suspender los efectos de la sentencia atacada, ya que no se advirtió ni se tenía elementos probatorios de una violación palmaria y manifiesta de los derechos fundamentales invocados ni que se cumplan los requisitos del artículo 7 de Decreto 2591 de 1991. 4.2.

Contestación de la acción 4.2.1 Intervención del Ministerio de Educación Nacional 10. Por medio del escrito radicado el 4 de junio de 2019 (folios 68 a 73, c. ppal), solicitó ser desvinculado del presente caso, porque no tiene legitimación en la causa por pasiva, ya que la entidad tiene como único objetivo y función establecer las políticas y lineamientos para dotar al sector educativo de un servicio de calidad con acceso equitativo y con permanencia en el sistema. 11.

Adujo que el ministerio no ha violado los derechos fundamentales de la accionante y cualquier orden que se le imparta no podrá cumplirla. 4.2.2 Coadyuvancia de la Federación Colombiana de Educadores, Fecode 12. Solicitó, luego de analizar en el caso concreto los requisitos generales y específicos de la acción de tutela contra providencia judicial, que se ordene a la Sección Segunda de esta Corporación la cesación de efectos de la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2- 2019 del 25 de abril del presente año, ya que el fallo viola directamente la Constitución Política y, en consecuencia, se ordene dictar una nuevo fallo en su remplazo.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 13. De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1382 de 2000 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Cuestión preliminar 2.1 Delimitación del asunto – aplicación de los principios iura novit curia y pro-actione 14. La actora estima vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la justicia, seguridad social, igualdad y respeto a los principios “perpetuatio jurisdictionis”, seguridad jurídica, confianza legítima y desconocimiento del precedente vertical previo presuntamente conculcados por la Sección Segunda de esta Corporación con la providencia de 25 de abril de 2019, sin embargo, no invocó concretamente algún defecto especifico o las causales que a su juicio se configuraron con el actuar de la autoridad judicial accionada.

Al respecto, es pertinente hacer alusión a las consideraciones expuestas en la sentencia T-258 de 2017 sobre la pertinencia argumental de la solicitud de amparo.   15. En esa oportunidad, la Corte Constitucional recordó que “si bien la acción de tutela tiene como rasgo distintivo su naturaleza dúctil, cuando se trata de violaciones a derechos fundamentales originadas en decisiones judiciales, el principio constitucional de autonomía judicial -previsto en el artículo 228 de la Carta- conlleva una exigencia particular para el promotor de la demanda, consistente en lograr evidenciar, mediante argumentos concretos, que la presunta infracción del juez accionado alcanza magnitud constitucional, en la medida en que esté involucrada una afectación de garantías superiores”.

Bajo ese entendido, si el interesado demuestra a través de su argumentación que el debate que plantea tiene una verdadera relevancia constitucional, habilita al juez constitucional para adoptar las medidas tendientes a garantizar los derechos fundamentales que se someten a su consideración, de ser el caso. 16. Ha dicho la Corte:   De modo que si el accionante, más allá de tecnicismos o fórmulas rituales, es capaz de exponer de manera concreta la manera como se estructura una vulneración iusfundamental a partir de la decisión judicial que pretende enervar, se activa el deber derivado del principio iura novit curia, que impone al juez realizar la calificación jurídica de los hechos y aplicar las normas a que haya lugar en cada caso, independientemente de que las partes no las hayan invocado de forma expresa. 17.

En la sentencia T-258 de 2017, la Corte también explicó que lo anterior debe armonizarse con el principio pro-actione, “el cual -en el contexto de la tutela contra providencia judicial- faculta al juzgador para encuadrar la censura formulada en las causales materiales de procedencia fijadas por la jurisprudencia”. Sobre el particular en sentencia SU-168 de 2017, se acogió la siguiente postura:   “En el caso objeto de análisis, aunque el accionante no propuso alguna causal específica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, se puede inferir que considera que las decisiones desconocen el precedente de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, sobre el carácter universal de la indexación de la primera mesada pensional.

No obstante, a pesar de que las afirmaciones del accionante parecen apuntar a la concurrencia de un defecto por desconocimiento del precedente, en aplicación del principio pro actione que rige las acciones constitucionales, cabe preguntarse en qué causal específica de procedencia de la tutela contra providencias judiciales se enmarca dicha censura.   18.

Entonces, si bien en esta oportunidad la señora Abadia Reynel Tolosa, pese a obrar mediante apoderado judicial, no invocó las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, el juez de tutela tiene la facultad de identificar, con sustento en lo señalado por la actora en el escrito de tutela y en las demás intervenciones, cuáles son esos defectos que podrían eventualmente configurarse con las decisiones proferidas dentro de ese proceso ordinario.   19.

Bajo ese entendido la Sala observa que la inconformidad del accionante surge principalmente por la configuración de los siguientes vicios: i) defecto sustantivo por inaplicación de la Ley 91 de 1989 y la aplicación errada de las leyes 33 y 62 de 1985 y ii) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente por no aplicar las subreglas establecidas en la sentencia del 26 de agosto de 2010.

Por lo tanto, es sobre este punto en concreto que se procederá a plantear el problema jurídico. 3. Problema jurídico 20. Corresponde a la Sala decidir ¿la presente acción cumple con los requisitos generales y específicos de la acción de tutela contra providencia judicial? En el evento que se sobre pase el análisis de los requisitos generales de procebilidad se estudiará si en el sub examine se configuró un defecto sustantivo por desconocimiento del presente. 4.

Aspectos generales de la acción de tutela contra providencias judiciales 21. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto. 22.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 23. En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta palmaria y evidente de los derechos constitucionales fundamentales.[2]. 24.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional[3]. 25.

En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales” (subraya la Sala). 26. Aún más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[4], aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. 27.

Hechas estas precisiones acerca de la excepcional procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en el caso concreto, procede o no el amparo solicitado. 28. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

(se destaca) 29. Una vez agotado el estudio de estos requisitos y siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución. 5.

Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad conforme a la sentencia C-590 de 2005 en el caso concreto 30. El presente caso cumplen los siguientes requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional: 31. (i) Relevancia constitucional: la cuestión que se discute resulta de importancia constitucional, en tanto que se trata de la posible vulneración de derechos constitucionales fundamentales que tiene importantes repercusiones en el proyecto de vida de la accionante, frente a la cual la demandante cumplió una carga argumentativa pues alegó violación a los derechos invocados. 32.

(ii) Subsidiariedad: se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sin que sea procedente otro recurso; 33. (iii) Inmediatez: se cumplió con este requisito, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la sentencia atacada; 34.

(iv) Que se trate de una irregularidad procesal que debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora: en el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; 35.

(vi) No se ataca una sentencia de tutela: en el presente caso se ataca una decisión en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derech 36. No obstante, la Sala analizará con detalle el siguiente requisito de procedibilidad: vii) Identificar de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible 37.

Respecto a este requisito de procedibilidad se dará por cumplido. Empero, es importante señalar y hacer hincapié en el deber del abogado de la accionante de exponer con suficiencia y precisión los fundamentos de la vulneración, lo cual adquiere una especial importancia en sede de tutela contra providencia judicial, por cuanto este recurso constitucional no es una tercera instancia o un medio alternativo, adicional o complementario con el que cuentan las personas, para mantener de forma indefinida e ilimitada en el tiempo, la resolución de una controversia jurídica. 38.

En el presente caso, advierte la Sala que es evidente que el abogado de la señora Abadía Reynel Toloza no alegó expresamente con razonabilidad y concreción qué vicio adolece la sentencia atacada que conlleve a la vulneración de uno de sus derechos fundamentales, ya que en la acción instaurada no invocó concretamente ningún defecto en su contra, sino que se limitó a esgrimir inconformidades generales de diversa índole (ver sustento de la vulneración) contra la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y a cuestionar que no se debió cambiar abruptamente la ratio decidendi de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y a solicitar un régimen de transición. 39.

Empero, como se señaló en la cuestión preliminar la Sala, pese a que no se alegó un defecto en concreto, en aplicación de los principios de iura novit curiae y pro actione entenderá y hará el análisis respecto a los siguientes vicios: i) defecto sustantivo por inaplicación de la Ley 91 de 1989 y aplicación errada de las Leyes 33 y 62 de 1985 y ii) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente por no aplicar las subreglas establecidas en la sentencia del 4 de agosto de 2010. 40.

Ahora, pasa la Sala a hacer un recuento de la dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo y seguidamente analizar y determinar si se configuró los presuntos defectos alegados. 6. La dogmática en relación a la configuración del defecto sustantivo en la jurisprudencia (reiteración de la jurisprudencia constitucional) 6.1 Defecto sustantivo o material 41.

Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto sustantivo se configura cuando una providencia judicial se sustenta con base en fundamentos jurídicos a todas luces no subsumibles al caso objeto de la litis o con base en “una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[5]. Luego, el defecto material o sustantivo se configura “cuando, en ejercicio de su autonomía e independencia, la autoridad judicial desborda con su interpretación la Constitución o la ley”[6]. 42.

Es importante señalar que la Corte Constitucional[7] ha establecido que el defecto material abarca múltiples causas que pueden generar un yerro en la aplicación o interpretación del derecho y que, por tal razón, pueden llegar a afectar ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso de las partes, ora por la errónea elección de fuentes jurídicas, ora por la omisión de normas aplicables, que bien pueden llegar a ser las subreglas jurisprudenciales que gobiernen la materia. 43.

La Corte Constitucional ha señalado que se configura el referido defecto cuando: i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso;

(iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso[8]. 6.2 Del defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial 44.

Es importante señalar que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial[9]. 45. El precedente judicial, se concibe por la doctrina como “toda decisión judicial anterior relevante para la solución de casos futuros”.[10] Por su parte, la Corte Constitucional la ha definido como: [L]a sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo[11]. 46.

Con ocasión de la citada definición, y bajo el entendimiento de que “no todo lo que dice una sentencia es pertinente para la definición de un caso posterior ”[12], la Corte Constitucional ha diferenciado entre lo que se denomina antecedente jurisprudencial y precedente, en sentido estricto. 47. En la sentencia T-830 de 2012 precisó: El (…) –antecedente- se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad. (…) [Entretanto, el] –precedente-, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.[13] 48.

Puede predicarse la existencia de un precedente, en los eventos en los cuales: (i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado. (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente. (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación[14]. 7.

Elementos normativos y jurisprudenciales para el análisis del caso concreto 49. Ahora bien, previo a definir si en el caso concreto se configuró el alegado defecto sustantivo, la Sala considera necesario describir los siguientes aspectos normativos y jurisprudenciales para un mejor análisis y resolución del sub lite: 1) el marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial; 2) la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación al régimen de transición e Ingreso Base de Liquidación, IBL; y 3) la nueva sentencia de unificación del Consejo de Estado en materia de Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual fue desarrollado con el presente caso. 1.

El marco normativo en relación a la liquidación de la pensión del sector docente oficial 50. La Ley 62 de 1985, por medio de la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985, consagró taxativamente los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones: ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (Se subraya) 51. La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender las prestaciones sociales de los docentes oficiales y contempló un régimen de cotizaciones o aportes especial para ellos.

En consecuencia, para lo que nos ocupa, conviene tener presente que esa norma: (i) en su artículo 8 estableció un método para la composición del fondo y (ii) en su artículo 15 dispuso que los docentes nacionales y los que se vincule a partir del 1 de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, por remisión a éstos, les es aplicable la Ley 33 y la Ley 62 de 1985 (régimen general pensional del sector público para la fecha). 52.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estableció un régimen general de pensiones; sin embargo, de un lado (i) fijó un régimen de transición pensional en su artículo 36 para proteger las expectativas legitimas de aquellos que a la entrada de vigencia de la citada ley estuvieran próximos a cumplir los requisitos para pensionarse y a quienes se les aplicaría en determinados elementos de la pensión la norma anterior y, de otro lado, (ii) excluyó de su aplicación, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su artículo 279[15]. 53.

Seguidamente, el inciso 1 del artículo 115 de la Ley 115 de 1994, “por la cual se expide la ley general de educación”, reafirmó que el régimen prestacional del sector docente oficial sería el contenido en las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, que a su vez, como ya se explicó, remiten a las Leyes 33 y 62 de 1985. 54. Adicionalmente, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan de Desarrollo 2003-2006, determinó en su artículo 81 que el régimen prestacional aplicable sería (i) a los docentes vinculados antes de 27 de junio de 2003[16], el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el previsto en la Ley 91 de 1989 (Leyes 33 y 62 de 1985); y (ii) a los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 55.

La citada disposición fue ratificada y elevada a rango constitucional por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 1 de 2005[17], “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En esos términos, el legislador reiteró, expresamente, su intención de mantener las condiciones pensionales de los docentes vinculados al servicio público oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, al 27 de junio de 2003, el cual, sería el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985. 7.2 La jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación al régimen de transición e Ingreso Base de Liquidación, IBL 56.

La Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, abordó casos cobijados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen aplicable, deben liquidarse con el Ingreso Base de Liquidación -IBL- de la Ley 100 de 1993. 57.

Ahora bien, el Consejo de Estado frente a la interpretación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mediante sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda de esta Corporación, en la que se discutía la situación pensional de una persona cuyo último cargo fue Auxiliar IV dentro de la Aeronáutica Civil, estableció que el IBL era un elemento objeto de transición y que, en esa medida, debía calcularse de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985, partiendo de la base que los factores enlistados en la última norma no eran taxativos sino meramente enunciativos. 58.

Sin embargo, esa postura fue reevaluada en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de la Corporación, al determinarse que el IBL no era un elemento de transición de aquellos beneficiarios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes en efecto debía aplicarse la Ley 33 de 1985. En la citada sentencia de 28 de agosto de 2018, se fijaron dos subreglas que resultan esenciales en esta oportunidad: Primera subregla: 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15).

Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)” -se destaca- Segunda subregla 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional[18] (se destaca). 59.

De lo anterior, es posible concluir que: (i) el precedente de la Corte Constitucional se construyó a partir del análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no le es aplicable al sector docente oficial; (ii) el Consejo de Estado, en la sentencia del 28 de agosto de 2018, expresamente indicó que a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no les resulta aplicable la primera subregla, que se acompasa con la posición de la Corte Constitucional, según la cual, el Ingreso Base de Liquidación debe ser el previsto en la Ley 100 de 1993; y iii) en el desarrollo de la controversia –transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993- fijó la segunda subregla, según la cual los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema pensional en los estrictos términos del artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 7.2.1 La nueva sentencia de unificación del Consejo de Estado en materia de Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual fue desarrollado con el presente caso 60.

Con el fin de unificar postura respecto de la liquidación de pensiones de docentes oficiales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003 y que se encuentran exceptuados de la Ley 100 de 1993, en virtud del artículo 279 ibídem, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia del 25 de abril de 2019, definió y unificó criterios en torno a la reliquidación de las pensiones de los docentes con base en el caso concreto de la hoy accionante señora Abadía Reynel Tolosa. 61.

En esta oportunidad, se unificaron los siguientes puntos: (i) alcance de la segunda subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 para los docentes oficiales nacionales y nacionalizados vinculados al FNPSM, cuyo régimen pensional se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989; y (ii) el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM. 62.

(i) Respecto al alcance de la segunda sub regla de la sentencia de 28 de agosto de 2018, en el párrafo 61 de la nueva decisión se indicó que si bien en aquella providencia se trató un asunto diferente que no estaba relacionado propiamente con los docentes, lo cierto es que “en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.

La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010.” 63. En esos términos, para la Sala es claro que la segunda sub regla prevista en la sentencia del 28 de agosto de 2018 fue fijada como un parámetro de interpretación legal razonable, inclusive para los docentes, comoquiera que constituía la postura del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto de la liquidación de las pensión de los servidores públicos a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, como es el caso de los docentes. 64.

(ii) Frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes afiliados al FNPSM, se indicó en el párrafo 37 de la sentencia de unificación que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio púbico educativo oficial y la aplicación de cada uno de esos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial. 65. -“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” 66.- Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones” ( se destaca). 67. Finalmente, esa decisión respecto a sus efectos sostuvo: 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 75.

Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 76. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado a partir de la sentencia de 4 de agosto de 2010, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. 8.

Hechos probados jurídicamente relevantes 68. En el presente caso se encuentran probados los siguientes hechos[19]: 69. La señora Abadía Reynel Tolosa: i) nació el 3 de junio de 1957 y cumplió 55 años el 3 de junio de 2012, ii) aportó en calidad de docente para el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio desde el 25 de agosto de 1976 y hasta el 3 de junio de 2012, iii) acreditó un total de tiempo de servicio como docente nacionalizado de 36 años, 2 meses y 9 días iv) el último lugar de servicio fue el Instituto Técnico Superior de Comercio del municipio de Barrancabermeja (Santander); v) cuando adquirió el estatus de pensionada se encontraba en el grado 14 del Escalafón Nacional Docente; vi) adquirió su estatus de pensionada el 3 de junio de 2012; vii) El último año anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionada fue el comprendido entre el 3 de junio de 2011 y el 3 de junio de 2012: viii) la entidad demandada reconoció una pensión de jubilación en favor de la actora, tomando como factores salariales, la asignación básica, la prima de vacaciones, prima de navidad y la prima climática.

Empero, según la demanda ordinaria se “omitió incluir la prima extraordinaria”, ix) Mediante la Resolución 1338 de 27 de agosto de 2012 el Secretario de Educación Municipal de Barrancabermeja reconoció y ordenó pagar a la señora Abadía Reynel Toloza, la pensión vitalicia de jubilación por la suma de $2.092.282, efectiva a partir del 4 de junio de 2012, por sus servicios prestados como docente nacionalizado. 9.

Resolución del caso concreto: de la posible configuración del defecto sustantivo normativo y por desconocimiento del precedente 70. Según la actora, la sentencia atacada incurrió en defecto sustantivo, porque interpretó y aplicó erróneamente las disposiciones normativas (Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985) y jurisprudenciales (desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010) en relación a los factores salariales que se deben incluir para la reliquidación de la pensión de docentes. 71.

A juicio de la Sala, en el presente caso, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial hasta aquí realizado, no se advierte la configuración de un defecto sustantivo predicable de la providencia judicial objeto de tutela conforme a los siguientes argumentos: 9.1 Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente 72. Al respecto es importante señalar que de la tutela se deduce que lo que busca la actora es denunciar la inaplicación o inobservancia de la sentencia del 4 de agosto de 2010 y la aplicación errada de la sentencia del 28 de agosto de 2018. 73.

Como se explicó, si bien en la sentencia del 28 de agosto de 2018 no se analizó específicamente el caso de un docente y se excluyó expresamente de la aplicación de la primera sub regla a este grupo de servidores públicos, lo cierto es que en la segunda sub regla -que constituye el fondo de la discusión- se fijó un parámetro de interpretación respecto de la liquidación de las pensiones de los servidores públicos regidos por la Ley 33 de 1985, entre los cuales se encuentran los docentes. 74.

En consecuencia, la decisión del Consejo de Estado de apartarse de lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y, por el contrario, señalar que la liquidación de la pensión de la actora debía hacerse únicamente con base en los factores salariales taxativamente señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente haya cotizado o realizado aportes, se acompasa con el acto legislativo 01 de 2005 y el criterio mayoritario de la jurisprudencia constitucional y administrativa en la materia 75.

En este punto, es preciso resaltar que tampoco es posible, como lo pretende la actora, que se aplique o se observe las subreglas jurisprudenciales de la sentencia del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, con el fin de que se le reconozca la totalidad de los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, en los términos que disponía esa decisión. 76.

Lo anterior, por cuanto esa posición jurisprudencial fue revaluada y recogida con la sentencia de la Sala Plena de 28 de agosto de 2018, de ahí que para la fecha en que se profirió la sentencia enjuiciada -1º de noviembre de 2018-, la citada sentencia había perdido vigencia, pues en la nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el criterio jurisprudencial contenido en aquella traspasó la voluntad del legislador y desconoció los principios de sostenibilidad y solidaridad del sistema pensional, así: A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema[20].( se destaca) 77. Aunado a lo anterior, la sentencia del 4 de agosto de 2010, tampoco era aplicable al régimen exceptuado de los docentes, ya que su contenido se refiere a la interpretación de la Ley 100 de 1993, la cual en el artículo 279 excluye expresamente a dicho régimen. 78.

De esta manera, no se encuentra configurado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, ya que, i) el precedente invocado ya había sido revaluado por la sentencia del Sala Plena de 28 de agosto de 2018; ii) sustancialmente era inaplicable por no referirse al régimen exceptuado de los docentes y iii) si bien al momento de demandar estaba vigente dicho precedente, al momento de resolver el conflicto tal postura había sido revaluada y, por lo tanto, el conflicto debía definirse con la hermenéutica más razonable vigente al momento de proferir sentencia. 79.

Ahora bien, como la accionante afirma que fueron desconocidos los derechos al debido proceso y acceso a la justicia y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. La Sala le parece pertinente hacer las siguientes afirmaciones: 9.2 Los efectos de los cambios jurisprudenciales de cara al debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y el principio de confianza legítima 80.

En el caso concreto, la Sección Segunda de esta Corporación adoptó y unificó su postura jurisprudencial en materia de reliquidación del régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en relación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior, por cuanto hasta el 25 de abril de 2019 no existía una postura unificada en la materia al interior de la jurisdicción contenciosa. 81.

El problema consiste, entonces, en cómo conciliar los cambios jurisprudenciales con el derecho de acceso efectivo a la administración de justicia[21], debido proceso, seguridad jurídica y el principio de confianza legítima. 82. Frente a ello es importante señalar que la función jurisdiccional le permite al juez de cierre, en ejercicio de su autonomía judicial, efectuar cambios jurisprudenciales, mediante la exposición clara y razonada de los fundamentos jurídicos que justifican las variaciones jurisprudenciales, de modo que las nuevas decisiones se encuentren debidamente soportadas y puedan ser enunciados vinculantes a efectos de administrar correcta y oportunamente justicia, ya que resultaría incauto negarle al juez su rol principal dentro del sistema de fuentes[22], como lo es, el de ser interprete y creador de derecho[23] 83.

En la actualidad, la función creadora e integradora de derecho por parte del juez ha alcanzado su mayor reconocimiento al punto que después de haberse considerado, con ocasión de la expedición de la Constitución de 1991, que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al “imperio de la ley” ─en cuanto fuente cardinal de derecho─ y que la jurisprudencia es uno de los “criterios auxiliares del ejercicio de la actividad judicial”, la Corte Constitucional, en una primera fase ─que podríamos denominar de embate jurisprudencial─ reconoció la fuerza normativa de la jurisprudencia[24] y, en una segunda, —de consolidación jurisprudencial— dejó de ser la vox legis, tal como lo sostuvo Montesquieu, y el legislador la aceptó expresamente como fuente formal de derecho administrativo en Colombia[25]. 85.

Así las cosas, la jurisprudencia se convirtió en una fuente formal del derecho, que es reconocida como tal por el derecho mismo, y de la cual derivan su validez distintas reglas de rango jurisprudencial. En ese orden, la jurisprudencia entra a complementar el concierto de fuentes del derecho y, en consecuencia, se le reconoce fuerza vinculante que irradia sus efectos a todas las autoridades que tienen la obligación de observarlo. 86.

Por tanto, no es posible afirmar que el juez de cierre no pueda revisar su jurisprudencia, esto es, modificar o unificar su postura, porque sería tanto como pedirle que no ejerza adecuadamente sus funciones constitucional y legalmente asignadas y claudique en la “búsqueda de la completitud de las normas para afrontar (…) todos los problemas jurídicos que [se] le pueden presentar”[26]. 87.

Luego, por tal razón, en asuntos como este, en donde subsistían múltiples interpretaciones, el Consejo de Estado, como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, debe ejercer la función de unificación de la jurisprudencia, que para bien de los administrados consolida una interpretación uniforme la cual debe ser observada por todas las autoridades de cara a los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima. 9.3 Defecto sustantivo normativo 88.

Ahora bien, la actora alega la posible configuración de un defecto normativo por inaplicación de la Ley 9 de 1989 y la aplicación arbitraria de las Leyes 33 y 62 de 1985. 89. Empero, frente a ello es importante señalar que la sentencia atacada sí resolvió de manera específica, ponderada y puntual los aspectos relativos al régimen exceptuado de los docentes.

De hecho, la Sección Segunda señaló expresamente que en la mencionada providencia de unificación del 28 de agosto de 2018[27], se fijó una subregla sobre los factores salariales que deben incluirse en la liquidación de la mesada pensional bajo el régimen de las Leyes 33 y 62 de 1985, la cual, a su juicio, puede ser tenida en cuenta como un criterio de interpretación razonable de la referida legislación, como se hizo en la sentencia atacada. 90.

Aunado a lo anterior, debe destacarse que del análisis de la providencia demandada en sede de tutela se aprecia que la autoridad judicial accionada, además, aplicó directamente las leyes 9 de 1989 y las Leyes 33 y 62 de 1985, de conformidad con la interpretación que resultaba más acorde con los principios de solidaridad y sostenibilidad del sistema de seguridad social en pensiones. 91.

Por consiguiente, es posible concluir que si bien la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no resolvió puntualmente lo relativo a la reliquidación de las pensiones del gremio docente, lo cierto es que el régimen normativo de la Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985 sí les es aplicable a dicho gremio y, por tal razón, debe establecerse que en uso e interpretación directa de esas normas, sus pensiones se liquidan conforme a las reglas allí prescritas.

Es por ello, que en el presente caso no se configura el defecto sustantivo por inaplicación de la Ley 91 de 1989 y la supuesta aplicación arbitraria de las Leyes 33 y 62 de 1985. 92. Al respecto, la sentencia atacada señaló: 1. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional.

En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. 2.

En la Ponencia para segundo debate al Proyecto de ley número 49 de 1989 Senado, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, se dijo que “El esquema de cotizaciones de la Nación como empleadora y de los docentes como trabajadores es la segunda gran fuente de financiación del Fondo”, y que esta fuente de financiación del Fondo “se reproducirá en el tiempo, a manera de contribución de tracto sucesivo, con la frecuencia con que se sucedan los pagos de salarios, nóminas, pensiones y las liquidaciones anuales de cesantías”.

Se indicó: “[…] existe imposibilidad de incrementar las cotizaciones por encima de lo tasado en el artículo 8 o de disminuir las prestaciones por debajo del límite de lo hasta ahora consagrado en las entidades territoriales o de lo que regirá para todos en el futuro, que es lo vigente con referencia a los empleados públicos del orden nacional”. 3.

De acuerdo con la ponencia, el régimen de cotizaciones o de aportes “refleja un acuerdo total entre el Gobierno y el gremio de los educadores, quienes manifiestan que esa tabla de ingresos garantizará el funcionamiento equilibrado del Fondo. Por la vía de la comparación se examinó el régimen de aportes y cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social y al Fondo de Previsión Social del Congreso”. 4.

De conformidad con la norma transcrita y sus antecedentes históricos, el aporte de la Nación como empleadora y el de los docentes como trabajadores, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se fijó de la siguiente manera: ✓ Para el personal afiliado al Fondo: el 5% del sueldo básico mensual. ✓ Para la Nación: el 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.   5.

Los factores salariales que conforman la base de liquidación del aporte del 8% de la Nación, son, en criterio de la Sala, como ya se indicó, únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 93. En los términos expuestos, dado que en el sub judice el Consejo de Estado basó su decisión en la hermenéutica de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, pero también en un análisis normativo y ponderado de las referidas leyes, se concluye que no existe una violación a los derechos invocados ni mucho menos un defecto sustancial tácitamente alegado por la parte actora, pues el resultado de la decisión cuestionada está amparado por una razonable hermenéutica y la aplicación directa de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989 en el ámbito de la autonomía judicial y de su labor de unificar la jurisprudencia para una aplicación uniforme del derecho. 94.

En gracia de discusión, aun si se aceptara que en el presente caso se configuró un defecto sustantivo con la entidad suficiente para dejar sin efectos la sentencia enjuiciada, lo que de suyo conllevaría a ordenar que se expida una nueva decisión en reemplazo, lo cierto es que la aplicación directa de las normas, como se analizó en precedencia, conduciría a la misma conclusión a la que arribó el juez ordinario, esto es, que en la reliquidación de la mesada pensional de los docentes solo deben tomarse como base los factores sobre los que se hicieron cotizaciones o aportes y que se encuentran taxativamente señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como lo ordenó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, así[28]: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (Negrillas de la Sala). 95. Así las cosas, comoquiera que lo discutido en el proceso ordinario era la inclusión en la base pensional de la señora Abadya Reynel Tolosa de la prima extraordinaria[29] y en la medida que dicha prima no hace parte de los factores previstos en la Ley 62 de 1985[30], no resultaba procedente tenerla en cuenta para efectos de liquidar su pensión, como acertadamente lo advirtió esta Corporación en sede ordinaria. 96.

Finalmente, es preciso aclarar que si bien en anterior oportunidad[31], en un caso similar al de la referencia, en el que también se discutía la reliquidación de un servidor público del gremio docente, la Sala accedió al amparo pretendido y reconoció la existencia de un defecto sustantivo, lo cierto es que el análisis en aquella ocasión dista del expuesto en el asunto sub examine, dado que ahora el estudio se realiza teniendo en cuenta que con este caso concreto se unificó la postura de la jurisdicción contenciosa administrativa, habida cuenta que no existía una criterio definido en la materia ( ni en sede de nulidad y restablecimiento del derecho ni de tutela); es más, no existía sentencia de unificación en asuntos de esta índole.

Luego, lo decidido en la sentencia cuestionada unificó la hermenéutica y, por esta razón deberá aplicarse a todos los casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial (ver párr. 64), por lo que las autoridades deberán ceñirse estrictamente a lo allí ordenado. 97. En suma, en este caso no se configuró defecto sustancial normativo ni por desconocimiento de la jurisprudencia originado en la sentencia objeto de tutela.

Por consiguiente, se negará el amparo solicitado. 10. Conclusión y decisión a adoptar 98. La Sala negará el amparo constitucional a los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia, comoquiera que en el presente caso no se configuró un defecto sustantivo normativo ni por desconocimiento del precedente jurisprudencial. 99.

Comoquiera que en este caso la actora pretendía que se le incluyera en la base de liquidación la prima extraordinaria, pero como dicho factor no se encuentra dentro de los consagrados en la Ley 62 de 1985 y tampoco existe prueba de que haya realizado aportes sobre aquel, la Sala negará la acción de tutela presentada por la señora Abadía Reynel Tolosa. 100.

En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Negar la acción presentada por la señora Abadía Reynel Tolosa, contra la sentencia del 25 de abril de 2019, por cuanto no se configuró un vicio o defecto sustantivo normativo ni por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

SEGUNDO: Notificar a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión,en el evento que no sea apelada. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de Subsección MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Folios 33 y 34 del cuaderno de acción de tutela. [2] Consejo de Estado, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp.

AC-2006- 00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 2008- 00720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. [3] Consejo de Estado, sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009- 00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). [4] Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa, sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01. [5] Corte Constitucional, sentencia T-073 de 2015.

M.P. Mauricio González Cuervo. [6] Corte Constitucional, sentencia T-065 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa. [7] Corte Constitucional, sentencia SU-298 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [8] Corte Constitucional, sentencia T- 830 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt. [9] Corte Constitucional, sentencia T-109 de 2019, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado, párrafo 107. [10] SORIANO MORAL, Leonor, El precedente judicial, Marcial Pons, Madrid, p. 17 [11] Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [12] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [13] Corte Constitucional, sentencia T-830 de 2012.

M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [14] Corte Constitucional, sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [15] Artículo 279 “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ”. [16] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. [17] Artículo 1o.

Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: “Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 28 de agosto del 2018, exp. 52001233300020120014301, C.P. César Palomino Cortes. [19] Ver folios 14 al 18 del proceso ordinario. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, Exp. 52001-23- 33-000-2012-00143-01.

C.P. César Palomino Cortés. [21] En la doctrina nacional este interrogante ha sido planteado por: CUESTA SIMANCA, Álvaro, Responsabilidad del Estado por aplicación retroactiva de cambios de jurisprudencia, Ibáñez, Bogotá, 2012; GONZÁLEZ REY, Sergio, “La aplicación retroactiva de los cambios jurisprudenciales” en Los grandes fallos de la jurisprudencia administrativa colombiana, Juan Carlos Henao y Andrés Ospina (ed), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp. 419-425.

En la doctrina internacional, consultar: MUIR WATT, H, "La gestion de la rétroactivité des revirements de jurisprudence: systèmes de common law" en Les revirements de jurisprudence, Nicolas Molfessis (dir), LexisNexis, 2005; CHARBIT, N, "La limitation de l´effet rétroactif des arrêts para le juge communautaire", en Les revirements de jurisprudence, Nicolas Molfessis (dir), LexisNexis, 2005;

FERRAND, F, "La rétroactivité des revirements de jurisprudence et le droit allemand", en Les revirements de jurisprudence, Nicolas Molfessis (dir), LexisNexis, 2005; MALPEL-BOUYJOU, Caroline, L´office du juge judiciaire et la retroactivité, Dalloz, París, 2014. [22] La teoría jurídica está comprendida por tres partes: teoría general del derecho, teoría general de las fuentes del derecho y análisis de conceptos: “la teoría general del derecho se ocupa principalmente de estudiar la naturaleza y definición del concepto de Derecho; la teoría general de las fuentes del derecho estudia los mecanismos a través de los cuales se crea el Derecho (…)”: CROSS Rupert, El precedente inglés, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 19. [23] “Estudiar los cambios de jurisprudencia toca la esencia de la función del juez (…) La función de juez no es, ni ha sido, la de ser la boca de la ley, tal como lo afirmó MONTESQUIEU en un momento histórico en el que los jueces luchaban desembozadamente por el poder político y por miedo se creyó en la necesidad de limitar su labor.

Es tan ilusorio prohibirle al juez interpretar la ley como negarle su labor de creación en el Derecho. La búsqueda de la completitud de las normas para afrontar previamente todos los problemas jurídicos que le pueden presentar al juez petrifica el derecho, lo hace complejo y extenso en demasía, sin poder, sin embargo, atar las manos interpretativas y creadoras del juez”: OSPINA GARZÓN, Andrés, “Los cambios de jurisprudencia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo: ¿veleidad o independencia del juez? en Contribuciones para el sistema de precedentes jurisprudencial y administrativo, José Luis Benavides (compilador), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014, p. 22. [24] La Corte Constitucional en sentencia C-131 de 1993, mediante la cual se declaró inexequible la expresión “obligatorio” contenida en el artículo 23 parcial del Decreto 2067 de 1991, precisó que una sentencia de constitucionalidad es fuente obligatoria para un juez cuando adquiera la fuerza de cosa juzgada explícita (la parte resolutiva, por expresa disposición del artículo 243 C.P.) y cosa juzgada implícita (los conceptos de la parte motiva que guardan una unidad de sentido con el dispositivo de la sentencia).

Posteriormente, la sentencia C-083/95 que declaró exequible el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, según el cual “Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. Esta sentencia fijó la regla del siguiente tenor: “La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la doctrina constitucional en el campo interpretativo.

Es un instrumento orientador, más no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia Constitución -ley suprema-, la que se aplica”. La Corte al explicar el alcance del artículo 230 C.P. precisó que en tanto que “criterio auxiliar de la actividad judicial” debe entenderse que el constituyente de 1991 le da al término un alcance más amplio que el que tiene en la Ley 69 de 1896, puesto que no sólo la Corte Suprema de Justicia, como tribunal de casación, crea, con sus fallos, pautas plausibles de orientación a los tribunales y jueces de niveles inferiores, sino también lo hacen otras corporaciones judiciales no existentes aún en el siglo XIX, como el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

En la sentencia C-037 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones “sólo” y “el Congreso de la República” contenidas en el numeral 1º del artículo 48 del proyecto de Ley Estatutaria de Administración de Justicia. La norma demandada disponía en cuanto al efecto de las sentencias de constitucionalidad: “1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva.

La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. Sólo la interpretación que por vía de autoridad hace el Congreso de la República tiene carácter obligatorio general. ( )”. En esta sentencia resulta útil destacar que la Corte Constitucional rechaza que sólo sea el Congreso de la República el que interprete por vía de autoridad la Constitución, lo cual sólo es posible en lo atinente a la ley (artículo 150-1 de la Carta), pero no en lo referente a la Constitución. Más tarde, la Corte Constitucional en sentencia C-836 de 2001 estudió la exequibilidad de una norma preconstitucional que consagraba la figura de la doctrina probable y autorizaba a la Corte Suprema de Justicia a cambiar su jurisprudencia en los casos en que considerara que sus decisiones anteriores incurrieron en error.

El alto tribunal, luego de explicar la génesis y evolución de esta figura, concluyó que los jueces y tribunales están también vinculados a la jurisprudencia del órgano judicial de cierre correspondiente como lo es la jurisdicción contencioso administrativa, y para apartarse de ella, en virtud del principio de autonomía judicial, “están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”.

Finalmente, estas ideas rectoras de la decisión constitucional fueron introducidas en el art. 7º del Código General del Proceso -Ley 1564 de 2012-, así: "Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos".

La Corte al estudiar la constitucionalidad de esta disposición en la sentencia C-621 de 2015 precisó que la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: "(i)  ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto;

(ii) desacuerdo con las interpretaciones  normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial". [25] “Artículo 10 CPACA. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. –disposición condicionalmente exequible- Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.

Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”. Este artículo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 634-11 del 24 de agosto de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, “en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”.

Algunos doctrinantes mencionan que se trata de un derecho judicial: LOPEZ MEDINA, Diego y GORDILLO, Roberto, “Consideraciones ulteriores sobre el análisis estático de la jurisprudencia”, Revista de Derecho Público, n.° 15, diciembre, 2002, p. 3. [26] OSPINA GARZÓN, Andrés, “Los cambios de jurisprudencia en la jurisdicción de lo contencioso administrativo: ¿veleidad o independencia del juez? en Contribuciones para el sistema de precedentes jurisprudencial y administrativo, José Luis Benavides (compilador), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2014, p. 22. [27] Ibídem. [28] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, Exp. 680012333000201500569-01 (093, C.P. César Palomino Cortés. [29] Sobre los cuales, no existe prueba que se hubiesen hecho aportes pensionales. [30] “ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (negrillas extratexto). [31] ) @ A B Þ ');<bcst•ª¬ñòø"&ëÓ¾¦“‚“p^p^p^Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 11 de abril de 2019, radicados 2019-00357-00 y 2019- 00180-00, M.P Martín Bermúdez Muñoz.