TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / RELIQUIDACIÓN Y PAGO DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL - Con la inclusión de la prima de antigüedad Para esta Sala, la autoridad judicial censurada no incurrió en desconocimiento de precedente judicial, ya que al momento en que se profirió la sentencia atacada el 27 de febrero de 2019, no existía una posición unificada que señalara que la forma de aplicación de esa norma en lo que se refiere al porcentaje de la prima de antigüedad, fuera distinto al que realizó el Tribunal para decidir el caso del demandante.
En ese sentido la Sala destaca que la sentencia que cita como desconocida el actor esto es la de 9 de marzo de 2017, guardaba consonancia con una de las posturas acogidas en su momento por el Consejo de Estado razón por la que no se incurrió en dicho defecto. Dado que la autoridad judicial accionada ordenó reliquidar y pagar la asignación de retiro haciendo una interpretación razonable de las normas a aplicar, sin que se observe desconocimiento de algún precedente, en la medida que al 70 % de la asignación básica se le sumó el 38.5 % de la prima de antigüedad, con base en lo que el actor devengaba al momento del retiro.
En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados ni incurrió en los defectos alegados por el actor al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que se confirmará la sentencia del 20 de junio de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado por las razones expuestas.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01753-01(AC) Actor: JESÚS MARÍA PELAYO MAYORGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado del señor Jesús María Pelayo Mayorga contra la Sentencia del 20 de junio de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que negó la acción de tutela.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Jesús María Pelayo Mayorga, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), al considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad social.
En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas respetuosamente solicito a los señores Magistrados del Honorable Consejo de Estado, TUTELAR a mi favor el derecho al debido proceso, a la igualdad, derechos adquiridos y a la seguridad social ORDENANDOLE a la autoridad judicial accionada que: Primera.
Profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la prima de antigüedad en la demanda. Segunda. Que, en consecuencia y sin solución de continuidad, a título de protección de los derechos vulnerados, se deje sin efectos la sentencia de fecha 27 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que decidió en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2017-00239- 01, promovido en mi nombre contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, donde modificó el numeral 4 de la sentencia de primera instancia y desmejoró mi asignación de retiro con respecto a la prima de antigüedad.
Tercero. Que la orden impartida por el señor magistrado, sea de inmediato cumplimiento.”[1] 2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: Indica el actor que en 1996 ingresó al Ejército Nacional como soldado regular desde noviembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2016 como Soldado Profesional, para un total de 20 años de servicio.
Que durante ese tiempo le fue reconocida y pagada la prima de antigüedad, la que al momento de su retiro, equivalía el 58.5 % de su asignación básica, según el artículo 2º del Decreto 1794 de 2000. Mediante Resolución nro. 1320 de 27 de febrero de 2017, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL) ordenó reconocerle y pagarle asignación de retiro.
A juicio del actor, no se tuvo en cuenta la asignación básica más el 70 % de la misma, adicionado con el 38.5 % de la prima de antigüedad y tampoco incluyó la doceava de la prima de navidad. El 10 de mayo de 2017, le solicitó a CREMIL el reajuste de la asignación de retiro, para que le liquidara conforme el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y le tuviera en cuenta la doceava parte de la prima de navidad, como partida computable.
Dicha petición fue resuelta desfavorablemente por CREMIL, mediante Oficio 2017-25890 del 17 de mayo de 2017. En razón de lo anterior, el señor Pelayo Mayorga ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CREMIL, con la finalidad de que se declarará la nulidad del referido acto administrativo y, en consecuencia, a título de restablecimiento se ordenara la reliquidación de la asignación de retiro.
Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Veintitrés Administrativo de Bogotá, que, por sentencia del 12 de junio de 2018, accedió a las pretensiones, dicha decisión fue apelada por la CREMIL para qué se revocara parcialmente la decisión en relación a la prima de antigüedad y la doceava parte de la prima de navidad. El proceso en segunda instancia correspondió a la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que, en sentencia del 27 de febrero de 2019, confirmó parcialmente la decisión recurrida, pues modificó el fallo apelado, ordenó reajustar y reliquidar la asignación de retiro del actor teniendo en cuenta: “i) Computar la asignación básica en cuantía de un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%. ii) al 70% de la asignación básica (1.6 s.m.l.m.v) se le deberá sumar el total de 38.5% de la prima de antigüedad devengada al momento del retiro del servicio (38.5 % del 58.50%). iii) la reliquidación de la asignación de retiro se deberá efectuar a partir del 30 de marzo de 2017. iv) La entidad demandada deberá efectuar el descuento indexado de los respectivos aportes en la proporción correspondiente, por concepto de cotizaciones a la seguridad social integral (…)” Consideró que no había lugar a tener como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro del actor, la doceava parte de la prima de navidad ya que, por disposición legal, esa partida solo era computable para asignación de retiro de Oficiales y Suboficiales. 3.
Argumentos de la tutela El demandante manifestó que la providencia atacada no liquidó correctamente la asignación de retiro en lo relacionado con la prima de antigüedad por errada aplicación y/o interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto a la manera que debe computarse en la asignación de retiro frente a la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Señaló que se desconoció la sentencia del 9 de marzo de 2017 dictada en el proceso 2013-00079-01 actor: Luis Clavijo Magistrado Ponente: Dr. William Hernández Gómez. 4. Oposiciones La Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Amparo Oviedo Pinto, en calidad de ponente de la decisión cuestionada, indicó que la Sala se somete al juicio de valoración que se dé en sede de tutela en razón a que dicha apreciación está en cabeza del Consejo de Estado como su superior jerárquico.
Afirmó que invoca como medio de prueba la referida providencia en la que constan las causas de la decisión. El Juzgado 23 Administrativo de Bogotá remitió en calidad de préstamo el expediente nro. 11001 3335 023 2017 00239 01 y guardó silencio respecto de la solicitud de amparo. 5. Intervenciones La apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela al considerar que la sentencia judicial fue adoptada con sujeción al ordenamiento jurídico. 6.
Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 20 de junio de 2019, negó la acción de tutela formulada por el señor Pelayo Mayorga, al considerar que la providencia que se pretende dejar sin efecto no incurrió en los defectos alegados, pues la liquidación de la asignación de retiro del actor, obedece a un razonamiento eminentemente interpretativo del juez. 7.
Impugnación El apoderado judicial del actor impugnó la anterior decisión y reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e indicó que el Tribunal demandado está desconociendo los términos fijados para la interpretación y aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 del 2004. Por último, afirmó que con la sentencia endilgada se desconoció el principio de favorabilidad.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».
Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[2], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[3] y específicas[4] de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en la providencia del 27 de febrero de 2019, la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales cuyo amparo invoca el actor, al incurrir en un supuesto defecto sustantivo por errada interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y si este aparente error implicó desconocimiento de precedente judicial.
O si por el contrario, como lo determinó la Sección Primera del Consejo de Estado, el Tribunal accionado no incurrió en esos defectos. Caso concreto: A juicio del impugnante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a los derechos adquiridos, así como los principios de prevalencia del derecho sustancial y de congruencia, con la decisión del 27 de febrero de 2019.
La Sección Primera del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela al considerar que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado por el actor. La parte actora, en el memorial de impugnación, reiteró que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente, e indicó que existe una errada interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y este aparente error implicó un supuesto defecto sustantivo.
La Sala estudiará los cargos alegados así: Defecto sustantivo La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.
En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;
(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.
Análisis de los defectos alegados en el caso concreto Esta Sala comparte la conclusión a la que arribó el juez constitucional de primera instancia, toda vez que la aplicación y/o interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004[5], que hizo el Tribunal accionado en el caso particular, no resulta arbitraria ni caprichosa. El tribunal en la providencia endilgada indicó: De conformidad con la hoja de servicios No. 9-91076143 del 8 de enero de 2017, el demandante prestó servicio militar en calidad de soldado regular desde el 30 de julio de 1995, hasta el 20 de diciembre de 1995.
Se desempeñó como soldado voluntario desde el 17 de enero de 1197, hasta el 31 de octubre de 2003; y como soldado profesional desde el 1º de noviembre de 2003, hasta el 30 de diciembre de 2016, cumpliendo los 3 meses de lata el 30 d marzo de 2017. En este medio documental de prueba se informa que el actor devengó, en la última nomina (diciembre de 2016) un sueldo básico de $965.237, equivalente a 1.4 s.m.l.m.v, la prima de antigüedad en un 58.5 % y el subsidio familiar en un 4 % (…) Conforme a lo anterior, advierte la Sala que CREMIL computó equivocadamente como prima de antigüedad el 38.50 % del 70 % de la asignación básica mensual, cuando en realidad la norma dispone que dicho porcentaje (38.50 %), se debe calcular sobre el valor de la prima de antigüedad efectivamente devengada al momento del retiro del servicio (58.5 % de la asignación básica mensual).
El artículo 16 del mencionado Decreto, consagra: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70 %) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5 %) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” El artículo 2º del Decreto 1794 de 2000[6], consagra que la prima de antigüedad para los soldados, así se llegue a contar con 20 o más años de servicio, no podrá exceder del 58.5 % de la asignación salarial mensual.
Para el momento de retiro del servicio, el actor recibía por concepto de prima de antigüedad el porcentaje máximo (el 58.5 % de su asignación salarial mensual). Teniendo en cuenta lo anterior el Tribunal indicó: “Bajo estas consideraciones y acogiendo la orientación de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Superior, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, pero la modificará para precisar la orden de restablecimiento del derecho en el sentido de establecer que la entidad demandada debe reliquidar la asignación de retiro del demandante, con base en los siguientes parámetros: i) Al 70% de la asignación básica (1.6 s.m.l.m.v), se le deberá sumar el total del 38.5 %, de la prima de antigüedad devengada al momento del retiro del servicio (38.5 % del 58.50 %). ii) la reliquidación de la asignación de retiro se deberá efectuar a partir del 30 de marzo de 2017. iii) la entidad demandada deberá efectuar el descuento indexado de los respectivos aportes en la proporción correspondiente, por concepto de cotizaciones a la seguridad social integral, a partir del 1º de noviembre de 2003 (fecha en que se incorporó como soldado profesional), hasta el 30 de marzo de 2017, por una sola vez, conforme a lo ordenado en el artículo 18 del decreto 4433 de 2004, en concordancia con el artículo 48 de la Constitución que establece el principio de sostenibilidad financiera de los sistemas de seguridad social.” Es decir que la asignación de retiro se debe computar con el 38.50 % de la prima de antigüedad efectivamente reconocida y devengada al momento del retiro del servicio, esto es, sobre el valor correspondiente al 58.50 % de la asignación básica mensual.
Por eso la entidad demandada determinó que debía modificar lo relacionado al restablecimiento del derecho del actor, para precisar la manera de computar la prima de antigüedad en el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro del demandante. Así mismo, para esta Sala, la autoridad judicial censurada no incurrió en desconocimiento de precedente judicial, ya que al momento en que se profirió la sentencia atacada el 27 de febrero de 2019, no existía una posición unificada que señalara que la forma de aplicación de esa norma en lo que se refiere al porcentaje de la prima de antigüedad, fuera distinto al que realizó el Tribunal para decidir el caso del demandante.
En ese sentido la Sala destaca que la sentencia que cita como desconocida el actor esto es la de 9 de marzo de 2017, guardaba consonancia con una de las posturas acogidas en su momento por el Consejo de Estado razón por la que no se incurrió en dicho defecto. Dado que la autoridad judicial accionada ordenó reliquidar y pagar la asignación de retiro haciendo una interpretación razonable de las normas a aplicar, sin que se observe desconocimiento de algún precedente, en la medida que al 70 % de la asignación básica se le sumó el 38.5 % de la prima de antigüedad, con base en lo que el actor devengaba al momento del retiro.
En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados ni incurrió en los defectos alegados por el actor al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la que se confirmará la sentencia del 20 de junio de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta- Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la providencia del 20 de junio 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas. 2.
Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Folio 19 del expediente de tutela. [2] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [3] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [4] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [5] “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” [6] Dice el artículo 2º de ese Decreto: “Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica.
Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%)”