TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 La Sala observa que la sentencia objeto de tutela explicó que existió un cambio jurisprudencial del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la que rectificó la postura acogida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, y estableció sub reglas para efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación del sector público.
De la lectura de la providencia atacada se advierte que el Tribunal demandado hizo el estudio de las circunstancias del caso concreto, dentro del que atendió a la fecha de vinculación de la docente - año 1994 - para concluir que efectivamente le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, tal como lo reclamó en la demanda ordinaria, disposición que, valga decir, no prevé como factor para calcular el IBL la bonificación mensual.
En esa medida, el estudio que hizo el tribunal frente a la interpretación y debida aplicación de la Ley 33 de 1985, descarta la presunta configuración del defecto sustantivo, pues la decisión judicial cuestionada se sustentó en el análisis de la dicha normativa y del criterio fijado por el órgano de cierre de la jurisdicción. En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados ni incurrió en defecto alguno al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en efecto decidió que los únicos factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones, razón por la que se negará la acción de tutela interpuesta por la [accionante].
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03771-00(AC) Actor: LUZ STELLA CASTRO ALARCÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS.. Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la señora Luz Stella Castro Alarcón contra el Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Luz Stella Castro Alarcón, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Caldas, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, derechos adquiridos y seguridad jurídica del (la) accionante. 2. se deje sin efectos la sentencia de 14 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de decisión conformada por los Magistrados DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS, AUGUSTO MORALES VALENCIA y AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN dentro del proceso radicado No. 17001333300320170010402, actor: LUZ STELLA CASTRO ALARCÓN, demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3) se le ordene al Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de decisión conformada por los Magistrados DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS, AUGUSTO MORALES VALENCIA y AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN que profiera una nueva sentencia, en la cual se mantenga el reconocimiento del factor de bonificación mensual, lo cual se constituye en una confirmatoria parcial de la sentencia de primera instancia. ”[1] 2.
Hechos: De la demanda de tutela se indican como hechos relevantes, los siguientes: La señora Luz Stella Castro Alarcón prestó sus servicios como docente oficial, desde el 17 de noviembre de 1994. La Secretaría de Educación de Manizales en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Castro Alarcón, mediante Resolución 424 del 27 de junio de 2016.
En dicho acto no le fueron incluidos todos los factores devengados durante el último año de servicio, razón por la que interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento pensional y como consecuencia, que se ordenara la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios desde el 15 de noviembre de 2015.
El proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo de Manizales que, en sentencia de 22 de febrero de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la mesada pensional de la demandante de conformidad con la Ley 812 de 2003. Dicha providencia fue apelada por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Tribunal Administrativo de Caldas en fallo del 14 de junio de 2019, revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda al tener en cuenta lo previsto en el precedente judicial desarrollado por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019. 3.
Argumentos de la tutela A juicio de la demandante, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo porque las sentencias de unificación que se tuvieron como sustento de la decisión atacada, no resultan válidas en relación con la bonificación mensual. Alegó que la norma contiene un mandato que no solamente dispone una bonificación salarial en favor del colectivo docente; sino que además, irradia obligaciones para el ente empleador en el sentido de que al materializar su pago mensual, la sección de nómina debe cumplir con las cargas de liquidar los aportes para salud y pensión de estos factores.
Finalmente indicó que en un caso igual tramitado por la misma sala el 21 de junio de 2019, en el proceso 2017-00027-01 Demandante: Aliria Giraldo, se reconoció la bonificación mensual. 4. Trámite previo Mediante auto del 16 de agosto de 2019, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros interesados en el resultado de la presente acción dado que hicieron parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, a quienes se les remitió copia de la demanda.[2] 5.
Oposiciones El Tribunal Administrativo de Caldas guardó silencio. 6. Intervenciones El Ministerio de Educación Nacional pidió que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que ese Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela, pues la misma fue propuesta contra una corporación judicial.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[3], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[4] y específicas[5] de procedencia de la acción de tutela.
Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. 2. Planteamiento del problema jurídico A la Sala le corresponde determinar si el Tribunal Administrativo de Caldas, al dictar la sentencia cuestionada, incurrió en defectos sustantivo por desconocimiento del precedente, con la decisión de no ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
La parte demandante alegó que el tribunal incurrió en defecto sustantivo por haber aplicado al caso objeto de estudio las sentencias de unificación del Consejo de Estado proferidas el 28 de agosto de 2018 y el 25 de abril de 2019, pues a su juicio se dejó de lado que la bonificación hacia parte de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Defecto sustantivo La jurisprudencia constitucional ha considerado el defecto sustantivo como el que se configura cuando la decisión judicial se apoya en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, bien sea porque ha sido derogada, porque ella o su aplicación al caso concreto es inconstitucional o, porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se ha aplicado.
En este sentido, se podría configurar un defecto sustantivo siempre que: (i) la decisión cuestionada se funde en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución Política le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance;
(iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a esta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 3.
Solución al caso concreto La señora Luz Stella Castro Alarcón interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se deje sin efecto la sentencia del 14 de junio de 2019, del Tribunal Administrativo de Caldas que revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Según la parte actora, la autoridad judicial demandada desconoció los derechos fundamentales invocados, al no acceder a la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en especial la bonificación. La decisión del Tribunal Administrativo de Caldas en lo que interesa al presente caso, estuvo fundada en lo siguiente[6]: “En el presente asunto, de conformidad con el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral emitido por la Secretaría de Educación del municipio de Manizales, y la Resolución 424 del 27 de junio de 2016, se vinculó al servicio público oficial desde el 17 de noviembre de 1994, esto es con anterioridad a la Ley 812 de 2003, por lo tanto, le son aplicables en material pensional las normas que regían con anterioridad.
Dicha normatividad corresponde a la Ley 91 de 1989 que unificó para los docentes nacionales y nacionalizados el porcentaje de la pensión y también equiparó el régimen al de los pensionados del sector público nacional, contenido en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año. (…) Lo anterior indica que las normas a aplicar en el caso bajo estudio son la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, es decir, el régimen general de prestaciones sociales del sector público.
(…) La Sección Segunda de la Alta Corporación, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, consideró que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y, por ende, para establecer la cuantía de las pensiones de los servidores públicos debían incluirse todos los factores percibidos de manera habitual como prestación por sus servicios.
Sin embargo, esta posición como ya se dijo fue revaluada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en reciente sentencia de unificación[7], en la cual fijo la siguiente regla jurisprudencial: “el Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.”(…) Y concluyó que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe garantizar el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Adicionalmente, el H Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 abril de 2019 precisó: ``Primero Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.´´ En tal sentido, tomando en cuenta las consideraciones del Consejo de Estado, esta corporación advierte que no es procedente la reliquidación de la pensión del demandante, dado que mediante Resolución No. 424 del 27 de junio de 2016, la Secretaría de Educación del Municipio de Manizales, reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de vejez a la demandante, teniendo en cuenta como factores salariales: asignación básica, prima de vacaciones y que sobre los factores cuya inclusión solicita, no se demostró que se hicieran aportes al sistema de pensiones; además que se encuentran por fuera de los establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
En consecuencia, se deberá revocar el fallo de primera instancia y denegar las pretensiones de la demanda.” En la sentencia se precisó que el régimen pensional de los docentes oficiales es el previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que para liquidar la pensión de jubilación se aplica la Ley 33 de 1985, que regulaba las prestaciones sociales del sector público.
De lo anterior, la Sala observa que la sentencia objeto de tutela explicó que existió un cambio jurisprudencial del máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la que rectificó la postura acogida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, y estableció sub reglas para efecto de la liquidación de las pensiones de jubilación del sector público.
De la lectura de la providencia atacada se advierte que el Tribunal demandado hizo el estudio de las circunstancias del caso concreto, dentro del que atendió a la fecha de vinculación de la docente – año 1994 – para concluir que efectivamente le resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, tal como lo reclamó en la demanda ordinaria, disposición que, valga decir, no prevé como factor para calcular el IBL la bonificación mensual.
En esa medida, el estudio que hizo el tribunal frente a la interpretación y debida aplicación de la Ley 33 de 1985, descarta la presunta configuración del defecto sustantivo, pues la decisión judicial cuestionada se sustentó en el análisis de la dicha normativa y del criterio fijado por el órgano de cierre de la jurisdicción. De hecho, la Sala destaca que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación AUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, al estudiar el régimen pensional de los docentes, acogió lo dispuesto en la providencia del 28 de agosto de 2018, en lo que tiene que ver con los factores que hacen parte de la base de liquidación. En ese sentido, dijo que son, únicamente, los señalados de manera expresa en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
“iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)”. ( se resalta) En consecuencia, el Tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados ni incurrió en defecto alguno al adoptar la decisión de segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues en efecto decidió que los únicos factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones, razón por la que se negará la acción de tutela interpuesta por la señora Luz Stella Castro Alarcón. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta- Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Luz Stella Castro Alarcón de conformidad a lo expuesto en la parte motiva. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. En caso de no ser impugnada la providencia Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] Folios 11 y 12 del expediente de tutela. [2] Folio 44 del expediente de tutela. [3] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.
De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [4] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [5] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;
(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [6] Cd que obra a folio 15, aportado con el escrito inicial [7] Consejo de Estado Sala Plena sentencia del 28 de agosto de 2018 Exp. 2012-00143-01