PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES / DOCENTES NACIONALES Y NACIONALIZADOS / DOCENTES VINCULADOS A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1981 / DOCENTES NOMBRADOS A PARTIR DEL 1 DE NERO DE 1990 / BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN [E]n la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990 […] los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como sobresueldo (…) prima de clima, prima de grado, prima grado escalafón, movilización, prima de navidad y prima de vacaciones, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 85001-23-33-000-2015-00067-01(0997-18) Actor: HERNANDO RODRÍGUEZ ÁVILA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE CASANARE Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 – DOCENTE NACIONALIZADO - PRECEDENTE DE SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de agosto de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Hernando Rodríguez Ávila contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1. El señor Hernando Rodríguez Ávila, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de la Resolución 3490 del 27 de diciembre de 2013, a través de la cual la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare al resolver un recurso de reposición le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, estos son, la asignación básica, el sobresueldo rector 30%, sobresueldo rector doble jornada 20%, prima de clima, prima de grado escalafón, auxilio de movilización, prima de vacaciones y prima de navidad; ii) el pago del incremento adicional del 20% (rector – doble jornada) desde el 28 de mayo de 2012 hasta el 14 de enero de 2013; y iii) las demás consecuenciales. 1.2.
Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 4. Señaló que la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare, en nombre y representación del FOMAG, por haber llegado a la edad de 55 años y prestar sus servicios por más de 20 años como docente nacionalizado, iniciado el 13 de agosto de 1987, a través de la Resolución 122 del 13 de marzo de 2008 le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación en cuantía de $1.265.270 a partir del 24 de marzo de 2004, en aplicación de la Ley 33 de 1985; sin embargo, no se incluyeron en el IBL la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 5.
Indicó que por medio de la Resolución 2552 del 15 de octubre de 2013, la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare, en nombre y representación del FOMAG, reliquidó su pensión de jubilación por nuevos tiempos de servicio, incrementando el valor de la prestación a la suma de $2.483.201, a partir del 14 de enero de 2013; no obstante, nuevamente sin la inclusión de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio. 6.
Manifestó que interpuso recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, en el que solicitó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, el cual fue negado por la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare a través de la Resolución 3490 del 27 de diciembre de 2013 y, en consecuencia, se confirmó íntegramente. 1.3.
Concepto de violación 7. Como concepto de violación, manifestó que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones de las Leyes 33 y 62 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989, y demás normas concordantes, puesto que la vinculación al magisterio fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 8.
Así las cosas, al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos, pues dicha ley no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador; por lo tanto, en el IBL se debían tener en cuenta los factores percibidos de manera habitual y permanente como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. 9.
Lo anterior, según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, (Exp. 0112-09) de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 10. De este modo, y en virtud a que solo se tuvo en cuenta la asignación básica y el sobresueldo 30% en el IBL de la pensión, sostuvo que la prestación debe ser reliquidada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales que percibió en el último año de servicio, estos son los devengados por concepto de sobresueldo 20%, auxilio de movilización y las primas de grado escalafón, de clima, de vacaciones y de navidad. 1.4.
Contestación de la demanda 11. La Secretaría de Educación del Departamento de Casanare se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual manifestó que la pensión de jubilación del demandante se liquidó conforme a lo establecido en las disposiciones que la rigen, según las cuales en el IBL sólo se tendrán en cuenta los factores salariales taxativos sobre los cuales se hubiere efectuado cotización, en consecuencia, no se podía reconocer la prestación con base en emolumentos respecto de los cuales no se cotizó. 12.
Además, recordó que por mandato legal debe existir equivalencia entre los factores salariales que se incluyeron en el ingreso base de cotización y los tenidos en cuenta en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 1.5. La sentencia de primera instancia 13. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia del 17 de agosto de 2017[2], negó las pretensiones de la demanda al considerar que: 14.
Luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, determinó que el reconocimiento pensional de la demandante se ajustó a las normas que gobiernan su liquidación, en tanto incorporó como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, dentro de los que no se encuentran los reclamados, estos son, sobresueldo 20%, auxilio de movilización y las primas de clima, de grado, de grado escalafón, de navidad y de vacaciones. 15.
De este modo, concluyó en la legalidad del acto administrativo que le negó la reliquidación de la pensión de jubilación al actor con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 1.6. Recurso de apelación 16. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Centro su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que la liquidación de la pensión de jubilación, se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos, según la sentencias proferidas por el Consejo de Estado en las que se ha reiterado que «(…) el ingreso base de liquidación para determinar el monto de las pensiones de los servidores públicos, incluye todas las sumas que habitualmente y periódicamente son recibidas como prestación directa». 17.
Así las cosas, el monto de la pensión de jubilación se determina teniendo en cuenta para el ingreso base de liquidación, todas las sumas que reciba habitualmente el servidor público como contraprestación directa por el servicio en el último año, de ahí que los factores salariales consagrados taxativamente en la disposición legal correspondan a un principio general, mas no a una restricción. 18.
Lo anterior, con apoyo en la sentencia del 30 de marzo de 2017 (Exp. 2012-00040), proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se dijo: «A partir del análisis de las pruebas referidas, la Sala concluye que en la resolución de reconocimiento para la liquidación, sólo se tuvo en cuenta la asignación básica y se aplicó el 75%, lo cual no resultaba acertado, pues conforme a las certificaciones referidas, la demandante durante el último año de servicios también devengó el sobresueldo del 20% y las primas de alimentación, de grado, de vacaciones, de navidad y de servicios, por lo que resulta propicio reliquidar la prestación. Lo anterior, obedeciendo la pauta jurisprudencial sentada por esta Corporación de atar la pensión al salario, pues es válido tener en cuenta todos los factores que lo constituyen, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación que se les dé y si no han sido objeto de descuento por aportes pensionales, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social deberá realizar las deducciones pertinentes.
Así las cosas, la demandante tiene derecho a la reliquidación que reclamó, como quiera que no se tuvieron en cuenta dentro de la base de liquidación de la prestación los factores de salario que fueron devengados durante el último año de servicios. (…)». 1.7. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 19. La parte demandante y la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare presentaron alegatos de cierre, reiterando sus argumentos expuestos en la demanda, su contestación y en el recurso de apelación, respectivamente. 20.
La nación – Ministerio de Educación Nacional presentó alegatos de conclusión, manifestando que a la actora (sic) no le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, lo cual no guarda relación con el asunto en consideración. 21. El Ministerio público se abstuvo de pronunciarse en la etapa.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR 2.1. Planteamiento del problema Jurídico 22. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por la parte demandante como apelante único, le corresponde a la Sala determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985. 23.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial; y ii) el análisis del caso concreto. 2.2.
Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda 24. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[3], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[4], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 25.
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de ésta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 26.
Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 27. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…)». 28. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». 29.
De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3.
Del caso concreto 30. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes se desempeñaron como docentes oficiales. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que solo se pueden tener en cuenta como factores los efectivamente cotizados, los cuales se encuentran previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 31.
Al respecto, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare, en representación del FOMAG, mediante la Resolución 122 del 13 de marzo de 2008[5], reconoció a favor del señor Hernando Rodríguez Ávila una pensión de jubilación en cuantía de $1.265.270 a partir del 24 de marzo de 2004, conforme a la Ley 33 de 1985. 32.
Además, que por medio de la Resolución 2552 del 15 de octubre de 2013, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare, en representación del FOMAG, se reliquidó la pensión de jubilación del actor por nuevos tiempos de servicio incrementándose el valor a la suma de $2.483.201 a partir del 14 de enero de 2013 y para liquidarla, solo se tuvo en cuenta la asignación básica y el sobresueldo 30%. 33.
De la documental obrante en el proceso, se establece también que el señor Hernando Rodríguez Ávila se vinculó al servicio oficial docente el 13 de agosto de 1987[6]. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la demandada. 34.
En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica y el sobresueldo 30% correspondiente a los años 2012 y 2013, desestimando que en dicho periodo también devengó sobresueldo 20% (Dec. 1278), prima de clima, prima de grado, prima grado escalafón, movilización, prima de navidad y prima de vacaciones, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del 3 de abril de 20014[7], expedido por el FOMAG, en donde además se observa que sólo hubo aportes sobre la asignación básica y el sobresueldo. 35.
La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de ésta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 36.
De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como sobresueldo 20% (Dec. 1278), prima de clima, prima de grado, prima grado escalafón, movilización, prima de navidad y prima de vacaciones, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación. 37.
Por todo lo anterior, se confirmará la sentencia apelada por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Casanare, negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Hernando Rodríguez Ávila contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación del Departamento de Casanare de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.
SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 23 de noviembre de 2018, según informe secretarial visible a folio 279 del expediente. [2] Fallo que fue adicionado a través de providencia del 29 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, en el sentido de negar la pretensión referente al pago del incremento adicional del 20% (rector – doble jornada). [3] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.
Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [4] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». [5] Visible a folios 17 a 19 del expediente. [6] Según Resolución 122 del 13 de marzo de 2008, expedida por la Secretaría de Educación Departamental, en nombre y representación del FOMAG, a través de la cual se le reconoció una pensión de jubilación al actor. [7] Visible a folio 30 del expediente.