PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE 28 DE AGOSTO DE 2018 / PRECEDENTE JUDICIAL La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». […] La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] -.

Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». […] De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01146-01(1642-17) Actor: VICTORIA EUGENIA MORALES GARCÍA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 – RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LEY 100 DE 1993 – INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – PRECEDENTE DE SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 28 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Victoria Eugenia Morales García contra el FOMAG, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1. La señora Victoria Eugenia Morales García, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad parcial de la Resolución 4143.3.21.4883-2009 del 26 de junio de 2009, a través de la cual la Secretaría de Educación Municipal de Cali, en representación del FOMAG, le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar a la demandada reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio; ii) condenar en costas; y iii) las demás consecuenciales. 1.2. Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 4.

Señaló que la Secretaría de Educación Municipal de Cali, en representación del FOMAG, por haber llegado a la edad de 55 años y prestar sus servicios como docente nacional por más de 20 años, iniciado el 8 de mayo de 1973, a través de la Resolución 4143.3.21.4883-2009 del 26 de junio de 2009, reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación en cuantía de $1.920.584 a partir del 21 de diciembre de 2008, en aplicación de la Ley 33 de 1985; sin embargo, no se incluyeron en el IBL la totalidad de los factores salariales devengados en el último año se servicio. 1.3.

Concepto de violación 5. Como concepto de violación, manifestó que el acto acusado es nulo por infracción de las normas en las que debía fundarse, pues se desconoció el inciso 1º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación según las disposiciones establecidas en la Ley 91 de 1989, norma que remite al régimen pensional de la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios, que establecieron que la prestación debía liquidarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo la totalidad de los factores salariales, sin perjuicio de efectuar los descuentos correspondientes a los no tenidos en cuenta para la cotización. 6.

De otra parte, indicó que se desconoció el precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), en cuanto a los factores salariales que se deben incluir para la liquidación de las pensiones. 1.4. Contestación de la demanda 7. La parte demandada contestó la demanda de manera extemporánea. 1.5.

La sentencia de primera instancia 8. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 28 de febrero de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas al considerar que: 9. De conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 (0112-09), los factores que integran el IBL señalados por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 no son taxativos sino meramente enunciativos y, en esa medida, es dable tener en cuenta todos aquellos emolumentos que hubiere devengado el docente en el último año de servicio como contraprestación directa por su trabajo. 10.

Así las cosas, en virtud a que la pensión de jubilación de la actora se liquidó con el 75% de lo devengado en el último año de servicio y para ello sólo se promedió la asignación básica, el sobresueldo y la prima de vacaciones, habiéndose demostrado que en el año 2008 devengó otros factores, le asiste el derecho a que la prestación sea reliquidada con todos aquellos factores devengados en el último año de servicio de orden legal. 11.

De este modo, concluyó en la ilegalidad parcial del acto acusado, pues no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados, ordenando la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales legales devengados durante el último año de servicio, sin la inclusión de las primas de antigüedad y servicios, con efectos fiscales a partir del 30 de septiembre de 2012; debiendo efectuarse descuentos por aportes por los nuevos factores. 12.

Finalmente, condenó en costas de conformidad a lo establecido en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso. 1.6. Recursos de apelación 13. El FOMAG apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Centro su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que el actor causó la pensión con posterioridad a la fecha de expedición de la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios, que modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado al FOMAG, en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo. 14.

Además, en atención a lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003, todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 se liquidaran únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dichos conceptos, también le serán incluidos como base de liquidación de la pensión. 15.

En consecuencia, coligió que el FOMAG no puede incluir en la liquidación de las pensiones causadas con posterioridad a las citadas normas, caso del actor, factores diferentes a los previstos para cotización. 16. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que le san incluidas la prima de antigüedad y la prima de servicios, las cuales fueron devengadas en el último año de servicio y el a quo omitió tener en cuenta para la reliquidación de su pensión de jubilación. 1.7.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 17. Las partes no presentaron alegatos de cierre y el Ministerio público se abstuvo de pronunciarse en la etapa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR 2.1. Planteamiento del problema Jurídico 18. De acuerdo con los cargos formulados en los recursos de apelación interpuestos por las partes, le corresponde a la Sala determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985, y si en él pueden incluirse la prima de antigüedad y la prima de servicios. 19.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial; y ii) el análisis del caso concreto. 2.2.

Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda 20. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[2], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 21.

La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de ésta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo». 22.

Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 23. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…)». 24. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio». 25.

De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3.

Del caso concreto 26. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes se desempeñaron como docentes oficiales. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que eran todos los legales devengados durante el último año de servicio, indistintamente si hubo aportes pensionales sobre ellos. 27.

Al respecto, vale la pena señalar que la Secretaría de Educación Municipal de Cali, en representación del FOMAG, mediante la Resolución 4143.3.21.4883-2009 del 26 de junio de 2009[4], reconoció a favor de la señora Victoria Eugenia Morales García una pensión de jubilación en cuantía de $1.920.584 a partir del 21 de diciembre de 2008, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, solo se tuvo en cuenta la asignación básica, el sobresueldo y la prima de vacaciones. 28.

De la documental obrante en el proceso, se establece también que la señora Victoria Eugenia Morales García se vinculó al servicio oficial docente el 8 de mayo de 1973[5]. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la demandada. 29.

En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica, el sobresueldo y la prima de vacaciones (Dec. 1381/97) correspondiente a los años 2007 y 2008, desestimando que en dicho periodo también devengó prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de antigüedad, emolumentos sobre los cuales no hubo aportes conforme a los Formatos Únicos para la Expedición de Certificado de Salarios del 6 de febrero de 2015[6] y 21 de mayo del mismo año[7], expedidos por el FOMAG. 30.

La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de ésta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 31.

De esta manera, en la base de liquidación de la pensión de la demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, como la prima de navidad, la prima de vacaciones, la prima de antigüedad y la prima de servicios, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir. 32.

En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 28 de febrero de 2017 y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. 2.4. Costas procesales 33. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 34.

En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 35.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala[8] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 36.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 28 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por la señora Victoria Eugenia Morales García contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 6 de octubre de 2017, según informe secretarial visible a folio 160 del expediente. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.

Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de  abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» [4] Visible a folios 3 a 6 del expediente. [5] Según certificado de historia laboral, expedido por FOMAG, visible a folios 26 y 27 del expediente. [6] Visible a folios 20 y 21 del expediente. [7] Visible a folios 23 y 24 del expediente. [8] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.