PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES / DOCENTES NACIONALES Y NACIONALIZADOS / DOCENTES VINCULADOS A PARTIR DEL 1 DE ENERO DE 1981 / DOCENTES NOMBRADOS A PARTIR DEL 1 DE NERO DE 1990 / BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN [L]a sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 […] los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] [E]n la base de liquidación de la pensión del demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicio, como las primas de vacaciones y de navidad, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00003-01(5055-16) Actor: LUIS ENRIQUE FAJARDO SÁNCHEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG Y SECRETARIA DE EDUCACIÓN Y CULTURAL DEL TOLIMA Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN LEY 33 DE 1985 - DOCENTE - PRECEDENTE DE SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luis Enrique Fajardo Sánchez contra el FOMAG y la Secretaría de Educación y Cultural del Tolima, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1. El señor Luis Enrique Fajardo Sánchez, a través de apoderada especial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad del Oficio SAC2015EE9010 del 18 de agosto de 2015, a través del cual la Secretaría de Educación y Cultural del Tolima, en representación del FOMAG, le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) ordenar a las entidades demandadas reliquidar su pensión con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio; ii) pagar las diferencias en las mesadas pensionales junto con los intereses corrientes y moratorios; y iii) reajustar e indexar los valores que resulten. 1.2.
Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 4. Señaló que el FOMAG, por sus servicios como docente nacional por más de 20 años, iniciado el 18 de agosto de 1976, a través de la Resolución 006388 del 21 de noviembre de 1997 le reconoció y ordenó el pago en su favor de una pensión de jubilación en cuantía de $298.641 a partir del 30 de octubre de 1996, en aplicación de la Ley 33 de 1985; sin embargo, no se incluyeron en el IBL la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 5.
Informó que la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, en representación del FOMAG, a través de las Resoluciones 0252 del 20 de febrero de 2008 y 2330 del 30 de noviembre de 2009, reliquidó su pensión de jubilación incrementado la cuantía a las sumas de $962.577 y $1.110.091, respectivamente, por nuevos tiempos de servicios. 6. Manifestó que el 30 de marzo de 2015 solicitó al FOMAG la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, la cual fue negada por medio del Oficio SAC2015EE9010 del 18 de agosto de 2015, expedido por el Profesional de la entidad, Regional Tolima. 1.3.
Concepto de violación 7. Como concepto de violación, manifestó que de conformidad con los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado en las sentencias del 3 de junio de 2010 y 4 de agosto de 2010, según los cuales se determinó «(…) que en el salario base de liquidación se incluirán todos los factores devengados en el último año de servicios» y que «(…) para efectos de determinar el Salario Base de Liquidación de los empleados oficiales, se tendrá en cuenta todo lo devengado en el último año de servicios», tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 1.4.
Contestación de la demanda 8. El FOMAG se opuso a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual manifestó que la pensión de jubilación del actor se reconoció en debida forma, conforme a los lineamientos de las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 812 de 2003 y los Decretos1158 de 1998 y 3752 de 2003, normas según las cuales en la liquidación de la prestación solo pueden incluirse los factores que sirvieron de base para efectuar aportes a pensión, en consecuencia, no se podía reconocer con base en conceptos prestacionales respecto de los cuales no se cotizó. 9.
Por su parte, el Departamento del Tolima también se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que al demandante no se le vulneró derecho alguno, puesto que los factores tenidos en cuenta para la liquidación de su pensión fueron aquellos de los cuales se realizaron aportes, tal y como lo establece la normativa que regula la materia, razón por la cual, no le asiste derecho a lo pretendido. 1.5.
La sentencia de primera instancia 10. El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 10 de octubre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas al considerar que: 11. Luego de analizar la normativa aplicable al asunto y la situación fáctica expuesta, determinó que el régimen que le asiste al actor para la liquidación de su pensión es el establecido en la Ley 33 de 1985, según el cual los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años y lleguen a la edad de 55 años, tienen derecho a pensionarse con el 75% del salario promedio del último año de servicio. 12.
Así las cosas, al serle aplicable los preceptos de la Ley 33 de 1985, estimó que se debía tener en cuenta, no solo el promedio salarial que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio sino también la totalidad de los factores salariales percibidos, según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 (Exp. 0112-09), de la sección segunda del Consejo de Estado, en la que se dijo que dicha ley no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador; por lo tanto, en el IBL se debían tener en cuenta los factores percibidos de manera habitual y permanente como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. 13.
De este modo, concluyó en la ilegalidad del acto que le negó al actor la reliquidación de la pensión de jubilación, pues no se incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados, ordenando la reliquidación de la prestación en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio (2005-2006), tomando como base además de la asignación básica, las doceavas partes de las primas de navidad y vacaciones, con efectos fiscales a partir del 30 de marzo de 2012; debiendo efectuarse descuentos por aportes por los nuevos factores. 14.
Finalmente, condenó en costas de conformidad a lo establecido en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 366 del Código General del Proceso. 1.6. Recurso de apelación 15. El FOMAG apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito que sea revocada y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
Centro su inconformidad en que el a quo no tuvo en cuenta que la pensión de jubilación del actor se liquidó conforme a las normas que la rige, como lo son la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989, la Ley 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003, según las cuales en el IBL solo se podrán tener en cuenta los factores que hayan servido de base para aportes en el último año de servicio. 16.
Recordó que la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios, modificaron el concepto de aportes para el personal docente afiliado a FOMAG, en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo. 17. Además, que en atención a lo dispuesto en el Decreto 3752 de 2003, todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 se liquidaran únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dichos conceptos, también le serán incluidos como base de liquidación de la pensión. 1.7.
Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 18. La parte demandante y el FOMAG presentaron alegatos de cierre, reiterando sus argumentos expuestos en la demanda, su contestación y en el recurso de apelación, respectivamente. 19. El Agente del Ministerio público solicitó confirmar la sentencia apelada, en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, pues de conformidad con la normativa que regula la materia y la jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, Exp. 0112-09) el actor tiene derecho a que su prestación sea reliquidada con la inclusión de todos los factores que percibió de manera habitual y permanente durante su último año de servicio.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR 2.1. Planteamiento del problema Jurídico 20. De acuerdo con los cargos formulados en la apelación interpuesta por la parte demandada como apelante único, le corresponde a la Sala determinar el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas a los docentes oficiales en virtud de la Ley 33 de 1985. 21.
Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta: i) la regla fijada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial, y ii) el análisis del caso concreto. 2.2.
Precedente vinculante de la Sala de Sección Segunda 22. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019[2], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos «en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.» 23.
La regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2013, conforme al artículo 81 de ésta norma, y que fue fijada por la Sección Segunda es la siguiente: «En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.» 24.
Con esta regla se sentó una postura interpretativa diferente a la sostenida por la Sección Segunda del Consejo en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 25. Dicha regla en síntesis se sustentó, así: «(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. (…).» 26. En resumen en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, en cuanto al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que la prestación se regía por las siguientes reglas: «(…) ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» 27.
De acuerdo con la regla del precedente, la Sala establece que los factores que deben incluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 2.3.
Del caso concreto 28. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes se desempeñaron como docentes oficiales. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que eran todos los devengados por el pensionado durante el último año de servicio, indistintamente si hubo aportes pensionales sobre ellos. 29.
Al respecto, vale la pena señalar que el FOMAG, mediante la Resolución 006388 del 21 de noviembre de 1997[4], reconoció a favor del señor Luis Enrique Fajardo Sánchez una pensión de jubilación en cuantía de $298.641 a partir del 30 de octubre de 1996, conforme a la Ley 33 de 1985 y para liquidarla, solo se tuvo en cuenta la asignación básica y la prima de alimentación. Además, que la prestación fue reliquidada a través de las Resoluciones 0252 del 20 de febrero de 2008[5] y 2330 del 30 de noviembre de 2009[6], en el sentido de incrementar la cuantía a las sumas de $962.577 y $1.110.091, respectivamente, por nuevos tiempos de servicios, teniéndose en cuenta únicamente el sueldo de base para la liquidación. 30.
De la documental obrante en el proceso, se establece también que el señor Luis Enrique Fajardo Sánchez se vinculó al servicio oficial docente el 18 de agosto de 1976[7]. Según esta fecha, como el nombramiento se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, como lo hizo la demandada. 31.
En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica correspondiente a los años 2005 y 2006, desestimando que en dicho periodo también devengó las primas de navidad y de vacaciones, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del 11 de abril de 2007[8], expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima, en donde además se observa que no hubo aportes sobre dichas primas. 32.
La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la Sección Segunda de ésta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 33.
De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del demandante no se podían tomar en cuenta los factores devengados en el último año de servicio, como las primas de vacaciones y de navidad, ya que éstos no constituyeron base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se pueden incluir en la base de liquidación. 34. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. 2.4.
Costas procesales 35. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 36. En uso de dicha remisión, se tiene que los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, regulan su condena y liquidación, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 37.
Sin embargo, la jurisprudencia de la Sala[9] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 38.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de acción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar al vencido.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia del 10 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso promovido por el señor Luis Enrique Fajardo Sánchez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la Secretaría de Educación y Cultural del Tolima, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.
TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El expediente ingresó al Despacho el 26 de mayo de 2017, según informe secretarial visible a folio 244 del expediente. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 25 de abril de 2019.
Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…).» [4] Visible a folios 12 a 14 del expediente. [5] Visible a folios 15 a 17 del expediente. [6] Visible a folios 17 Vto. a 19 del expediente. [7] Folio 122, certificado de historia laboral expedido por la Secretaria de Educación Departamental de Tolima. [8] Visible a folios 123 y 124 del expediente. [9] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.