RECURSO DE APELACIÓN – Objeto / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Alcance / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites temporales y de fondo / DEFECTO FACTICO Y PROCEDIMENTAL – Noción / PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA ENTRE EL REQUERIMIENTO ESPECIAL Y LA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN – Alcance / RECURSO DE APELACIÓN POR TERRITORIALIDAD DEL ICA – Improcedencia Sin embargo, la Sala advierte que, de conformidad con el artículo 320 del CGP, el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante.
Dicha norma es concordante con el artículo 328 ibidem que limita la competencia del juez de segunda instancia a los reparos planteados por la parte recurrente, cuando solo una de ellas es quien interpone el recurso de apelación, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio. A este respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado que la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, pues solo puede estudiar la decisión que fue objeto de apelación y no aquellas decisiones que se encuentran debidamente ejecutoriadas (sentencia del 4 de mayo de 2017, CP.
William Hernández Gómez, exp. 2384-2014). La Sala constata que el recurso de apelación del distrito de Cartagena no censuró lo decidido en la sentencia del 04 de junio de 2015, contrario a ello, reabre una discusión del escrito de demanda sobre la cual no versó la decisión que anuló los actos acusados, con lo cual pretende que se varíe la decisión que se adoptó en el fallo de primera instancia para que se reconozca la territorialidad de los servicios de telefonía en su jurisdicción. Tal solicitud implica modificar el análisis jurídico y probatorio que hizo el a quo, lo cual está proscrito al juez de la segunda instancia, so pena de incurrir en defecto fáctico y procedimental.
Desde ese contexto, si lo pretendido por el demandado era que se estudiara la inclusión de los ingresos percibidos por servicios de telefonía móvil prestados en Cartagena, en la base gravable del ICA, ha debido enfocar la apelación en tratar desvirtuar el cargo de nulidad que halló probado el Tribunal (i.e., violación al principio de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión), pues, en caso de prosperarle, era un factor habilitante para el análisis de los demás cargos de la demanda que no fueron abordados por el tribunal, entre ellos, la causación del impuesto en la jurisdicción de Cartagena.
Como no fue así, la Sala se abstendrá de analizar el cargo de apelación relacionado con la territorialidad de dichos recursos pues, en los términos del artículo 328, no es competente, de manera que el recurso interpuesto es improcedente. Así pues, como el cargo de territorialidad del ICA es el único reparo formulado por la demandada en el recurso de apelación, y siendo que este no es idóneo para revisar el cargo causal de nulidad que halló probada el tribunal, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 320 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 328 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-31-000-2011-00291-01(22058) Actor: COLOMBIA MÓVIL S. A. ESP Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA DE INDIAS DTC FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 04 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en descongestión, que decidió (f. 191): Primero: declárese la nulidad de las resoluciones nros. 392 y 393 del 1.º de diciembre de 2010 de la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena de Indias, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: declárese en firme las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio del actor correspondiente a los periodos 2007 y 2008.
Tercero: sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: por secretaría devuélvase el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar. Háganse en los libros correspondientes (sic) y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este tribunal.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA En las fechas 30 de abril de 2008 y 29 de abril de 2009, la demandante presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio (ICA) de los años gravables 2007 y 2008, respectivamente (ff. 71 y 72 cp). Previos requerimientos especiales (ff. 36 a 37 y 41 a 49), la Administración expidió las liquidaciones oficiales de revisión nros. 392 y 393, del 01 de diciembre de 2010 (ff. 27 a 30 y 32 a 35), por medio de las cuales modificó las declaraciones presentadas por la demandante, en el sentido de: (i) incluir en sus bases gravables los ingresos por prestación de servicios de telefonía móvil;
(ii) determinar un mayor valor a pagar por concepto del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros y sobretasa bomberil y; (iii) imponer las correspondientes sanciones por inexactitud. Con fundamento en el artículo 720 del Estatuto Tributario (ET, Decreto 624 de 1989), la sociedad actora prescindió del recurso de reconsideración y acudió directamente a la jurisdicción a través de demanda per saltum (f. 2).
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 85 del CCA, la demandante formuló las siguientes pretensiones (f. 13): 1. Que se declare la nulidad de los actos demandados [a pesar de que la demanda no los enuncia en este acápite, en el párrafo introductorio del fallo los identificó como las resoluciones 392 y 393, del uno de diciembre de 2010]. 2.
En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho se declare que: a. Colombia Móvil no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en Cartagena por la prestación del servicio de telefonía móvil celular. b. No procede la sanación por inexactitud. c. Las declaraciones privadas del impuesto de industria y comercio de mi representada por los períodos 2007 y 2008 quedan en firma.
A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 29 de la Constitución; 711 del ET; 32 y 37 de la Ley 14 de 1983; 264 de la Ley 223 de 1995; y 62 y 111 del Estatuto Tributario de Cartagena (ETC, Acuerdo 41 de 2006). El concepto de la violación planteado se resume así (ff. 6 a 13): 1- Violación del principio de correspondencia y derecho de defensa Alegó vulneración del principio de congruencia y del debido proceso (art. 711 del ET), en razón a que las liquidaciones demandadas adicionaron ingresos por la prestación de servicios de telefonía móvil, a pesar de que en los requerimientos especiales esta glosa no fue propuesta.
Ello impidió el ejercicio del derecho de defensa de la contribuyente frente al nuevo cargo adicionado en el acto liquidatorio. 2- La demandante no prestó servicios de telefonía móvil en Cartagena. Improcedencia de los impuestos y la sobretasa determinada por la Administración Señaló que, a la luz de la jurisprudencia de esta corporación, la prestación del servicio de telefonía móvil se grava donde se realice la actividad esencial para el perfeccionamiento de la conexión de telefonía; es decir, en la jurisdicción donde se encuentren ubicados los conmutadores.
Por consiguiente, la realización del hecho generador discutido no tuvo lugar en Cartagena, en tanto que allí no estaban ubicados tales equipos. Afirmó que la anterior posición fue adoptada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en los oficios nros. 5981 de 2001 y 237 de 1996, por lo que, en los términos del artículo 264 de la Ley 223 de 1995, dicha doctrina oficial no podía ser desatendida por el distrito demandado.
Por cuenta de lo anterior, sostuvo que eran improcedentes los tributos determinados y las sanciones impuestas por la autoridad tributaria en los actos enjuiciados. Contestación de la demanda El demandado se opuso a las pretensiones y se pronunció sobre los cargos de violación, así (ff. 72 a 76): Expresó que, en el caso sub examine, no hubo vulneración del principio de correspondencia, puesto que, al tenor del artículo 708 del ET, los requerimientos especiales del 23 de diciembre de 2009 fueron ampliados por el Requerimiento Ordinario nro. 607-10, del 21 de julio de 2010, en el cual la Administración solicitó al contribuyente el envío de información relacionada con la prestación del servicio de telefonía móvil en Cartagena.
Afirmó que la territorialidad del ICA por la prestación del servicio de telefonía móvil se concreta en la jurisdicción desde donde se realizaban las llamadas, por lo que, en su criterio, los ingresos originados por las llamadas desde el distrito de Cartagena debían conformar la base gravable para la determinación del ICA, en dicho distrito.
Además, sostuvo que, al establecerse un mayor impuesto a cargo por concepto de industria y comercio, también procedía la modificación del impuesto de avisos y tableros y de la sobretasa bomberil, más las sanciones por inexactitud. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en descongestión, mediante sentencia del 04 de junio de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones (ff. 178 a 192): Declaró la nulidad de los actos por no existir correspondencia entre los requerimientos especiales y las liquidaciones oficiales enjuiciadas.
Al respecto, explicó que los requerimientos plantearon la modificación de las declaraciones del ICA de los años gravables 2007 y 2008, a partir de la falta de soportes del pago del impuesto en otras jurisdicciones y por aplicación de una tarifa diferente. Pero, las liquidaciones, a pesar de aceptar las pruebas frente a los anteriores cuestionamientos, modificaron las declaraciones por no haber incluido en la base gravable los ingresos por prestación de servicios de telefonía móvil en la jurisdicción del distrito de Cartagena.
Adicionalmente, precisó que, contrario a lo afirmado por el demandado, el Requerimiento Ordinario nro. 607-10, del 21 de julio de 2010, no era una ampliación del requerimiento especial, ya que se trataba de un acto cuya finalidad consistió en solicitar información a la contribuyente. Recurso de apelación El demandado recurrió la decisión del tribunal y solicitó que se revocara.
Reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, únicamente, respecto de la territorialidad en la prestación del servicio de telefonía móvil (ff. 194 a 198). En otras palabras, no cuestionó la decisión del tribunal, quien halló la nulidad de los actos por violación del principio de correspondencia entre los requerimientos especiales y las liquidaciones oficiales.
Alegatos de conclusión La demandante presentó escrito de alegatos de conclusión en el que citó el radicado del presente proceso, pero los argumentos que relacionó correspondían a otro proceso judicial (ff. 208 a 225). La parte demandada guardó silencio. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandado, en principio, correspondería a esta Sala pronunciarse sobre la sentencia de primera instancia, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos acusados. Sin embargo, la Sala advierte que, de conformidad con el artículo 320 del CGP, el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante.
Dicha norma es concordante con el artículo 328 ibidem que limita la competencia del juez de segunda instancia a los reparos planteados por la parte recurrente, cuando solo una de ellas es quien interpone el recurso de apelación1, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio. A este respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado que la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, pues solo puede estudiar la decisión que fue objeto de apelación y no aquellas decisiones que se encuentran debidamente ejecutoriadas (sentencia del 4 de mayo de 2017, CP.
William Hernández Gómez, exp. 2384-2014). En el sub examine, el a quo declaró la nulidad de los actos enjuiciados al concluir que se vulneró el principio de correspondencia, debido a que no hubo coincidencia entre las glosas propuestas en los requerimientos especiales y la glosa que finalmente fue concretada en las liquidaciones oficiales de revisión demandadas.
Debido a que el análisis de primera instancia se concentró en el cargo de nulidad por violación del principio de correspondencia y que el tribunal halló la prosperidad de ese cargo, no hubo lugar a que se estudiaran los demás cargos de la demanda, entre ellos, el relacionado con la territorialidad del ICA. A pesar de que no se analizó el cargo de nulidad asociado a la territorialidad de ese tributo, la parte demandada (recurrente única) cuestionó en su recurso de apelación dicho cargo, siendo que no fue objeto de revisión por el a quo ni la nulidad decretada fue sustentada con ocasión de la territorialidad del impuesto, pues, se insiste, la sentencia halló la violación del principio de correspondencia. La Sala constata que el recurso de apelación del distrito de Cartagena no censuró lo decidido en la sentencia del 04 de junio de 2015, contrario a ello, reabre una discusión del escrito de demanda sobre la cual no versó la decisión que anuló los actos acusados, con lo cual pretende que se varíe la decisión que se adoptó en el fallo de primera instancia para que se reconozca la territorialidad de los servicios de telefonía en su jurisdicción. Tal solicitud implica modificar el análisis jurídico y probatorio que hizo el a quo, lo cual está proscrito al juez de la segunda instancia, so pena de incurrir en defecto fáctico y procedimental.
Desde ese contexto, si lo pretendido por el demandado era que se estudiara la inclusión de los ingresos percibidos por servicios de telefonía móvil prestados en Cartagena, en la base gravable del ICA, ha debido enfocar la apelación en tratar desvirtuar el cargo de nulidad que halló probado el Tribunal (i.e., violación al principio de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión), pues, en caso de prosperarle, era un factor habilitante para el análisis de los demás cargos de la demanda que no fueron abordados por el tribunal, entre ellos, la causación del impuesto en la jurisdicción de Cartagena.
Como no fue así, la Sala se abstendrá de analizar el cargo de apelación relacionado con la territorialidad de dichos recursos pues, en los términos del artículo 328, no es competente, de manera que el recurso interpuesto es improcedente. Así pues, como el cargo de territorialidad del ICA es el único reparo formulado por la demandada en el recurso de apelación, y siendo que este no es idóneo para revisar el cargo causal de nulidad que halló probada el tribunal, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Confirmar la sentencia apelada. 2. Reconocer personería al abogado Jorge Camilo Paniagua Hernández, para actuar en representación de la demandante, conforme con el poder allegado (f. 16). Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.