REPARACIÓN DIRECTA - Condena SÍNTESIS DEL CASO: En la mañana del día domingo 18 de agosto de 2002, miembros del Ejército Nacional hicieron presencia en la “Discoteca Oro Sólido” del barrio La Honda, ubicado en la zona nororiental de Medellín, requisaron a los presentes y, posteriormente, decidieron apartar del grupo a un menor de 15 años, producto del señalamiento hecho por un encapuchado, para luego llevárselo aprehendido con destino a un barrio aledaño –Versalles-.

En ese lugar, un testigo pudo escuchar unos disparos y, al salir de manera inmediata, observó el cuerpo sin vida de una persona, la cual portaba un pasamontañas y una pantaloneta camuflada, quien sería identificado como el joven antes mencionado. Cerca del lugar también advirtió la presencia de miembros del Ejército Nacional, quienes después de la ocurrencia de los hechos, ingresaron a una base militar ubicada en ese sector.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / REPARACIÓN DIRECTA - Demanda presentada oportunamente Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el caso concreto, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en el daño que se alega sufrido por la parte actora con ocasión de la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, ocurrida el 18 de agosto de 2002 en la comuna nororiental de Medellín y, comoquiera que la demanda se interpuso el 25 de septiembre de 2003, se impone concluir que la presente acción se ejerció oportunamente.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136.8 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS - Régimen probatorio aplicable / GRAVE VIOLACIÓN A DERECHOS HUMANOS - Adecuación de los criterios de valoración probatoria a los estándares internacionales En la gran mayoría de casos, las graves violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en Colombia, cometidas en el marco del conflicto armado interno, han acaecido en zonas alejadas de los grandes centros urbanos y en contextos de impunidad.

Lo anterior ha producido que las víctimas, como sujetos de debilidad manifiesta, queden, en muchos casos, en la imposibilidad fáctica de acreditar estas afrentas a su dignidad humana. Por tal razón, el juez administrativo, consciente de esa inexorable realidad, deberá acudir a criterios flexibles, privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia (indicios), a efectos de reconstruir la verdad histórica de los hechos y lograr garantizar los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación de las personas afectadas.

Lo anterior resulta razonable y justificado, ya que en casos de graves violaciones de Derechos Humamos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se rompe el principio de la dogmática jurídico procesal tradicional, según el cual las partes acceden al proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en una relación asimétrica en relación con la aportación de prueba directa de los hechos; estas circunstancias imponen al juez de daños la necesidad de ponderar la situación fáctica concreta y flexibilizar los estándares probatorios.

(…) En consideración a que el caso presente trata de graves violaciones a los derechos humanos, la Sala adecuará los criterios de valoración probatoria a los estándares establecidos por los instrumentos internacionales en aras de garantizar una justicia efectiva y adecuada. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Muerte de civil por parte de miembros del Ejército Nacional / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO IMPUTABLE AL EJERCITO NACIONAL POR ABUSO DE LA FUERZA - Ejecución extrajudicial [N]o se tiene prueba que señale que el joven asesinado hubiera manipulado o accionado algún arma de fuego en contra de los miembros del Ejército Nacional el día de los hechos en cuestión, como lo propone la entidad accionada, toda vez que ninguna probanza se adelantó para determinar esa circunstancia específica, pese a lo fundamental que resultaba para esclarecer la forma en la que habrían ocurrido los hechos y, en especial, para la defensa de la demandada, la que arguyó que los militares habían actuado en legítima defensa frente a la agresión por parte del hoy occiso.

Acerca de la culpa de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad extracontractual del Estado en casos de supuesta legítima defensa, la Sala que integra esta Sección del Consejo de Estado, tras reconocer su procedencia, ha sido rigurosa en resaltar que no puede constituirse en una explicación de última hora que encubra o legitime el abuso de la fuerza por parte de los agentes del Estado.

Efectivamente, los elementos que configuran la legítima defensa deben estar acreditados de manera indubitable, de modo tal que aparezca claro que el uso de las armas era el único medio posible para repeler en ese momento la agresión o que no existía otro medio o procedimiento viable para la defensa; que, además, la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro, y que no constituya una reacción indiscriminada, en tanto debe existir coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la Fuerza Pública.

(…) la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia la causaron los miembros del Batallón de Infantería No. 10 “Coronel Atanasio Girardot” del Ejército Nacional, quienes tenían bajo su guarda y custodia a las víctimas y quienes, además, para el momento de los hechos, se encontraban en servicio activo y en cumplimiento de la Orden de Operaciones No. 8998 “Control Militar de Área”, operación desarrollada por el Pelotón Córdoba 4 en la zona nororiental de Medellín. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR MUERTE DE CIUDADANO - Falla del servicio / EJECUCIÓNES EXTRAJUDICIALES - Graves violaciones a los derechos humanos / RSPONSABILIDAD PENAL DE AGENTES DEL ESTADO [E]l Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio al causar la muerte de una persona capturada que se encontraba bajo su guarda y custodia, lo que configura una ejecución extrajudicial, conducta que, además de proscrita por el derecho penal, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional, constituye a la luz del instituto de responsabilidad extracontractual del Estado, una clara infracción al contenido obligacional de las autoridades públicas encargadas de proteger la vida e integridad de las personas.

En el ordenamiento jurídico colombiano esta conducta punible —homicidio en persona protegida— ha sido tipificada por el artículo 135 del Código Penal, y pertenece al género de los delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. (…) los daños ocasionados en operativos militares a las víctimas del conflicto armado por conductas censurables de agentes del Estado, como lo son las ejecuciones extrajudiciales de civiles, no guardan un vínculo “próximo y directo” con el servicio e implican una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al DIH, y, por ende, no están cubiertos por una jurisdicción especial, la cual es una excepción en los Estados constitucionales, democráticos y de derecho.

En consecuencia, los daños provenientes de estas conductas reprochables deben ser indemnizados por la jurisdicción interna, antes de someter a las víctimas del conflicto armado a la fatigosa carga de reclamar una reparación integral en los tribunales internacionales. Por otra parte, se constató que el homicidio del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, que hoy es objeto de la acción de reparación directa, fue remitido por la Fiscalía General de la Nación a la Justicia Penal Militar, por considerar que existían indicios graves sobre la posible responsabilidad penal de miembros del Ejército Nacional en su muerte y, además, porque ocurrió en ejercicio de sus funciones, ya que fueron retenidos por miembros del Batallón No. 10 “Coronel Atanasio Girardot” cuando realizaban labores de patrullaje y estando en su poder ocurrieron las muertes investigadas.

FUENTE FORMAL: CODIGO PENAL - ARTÍCULO 135 JURISDICCIÓN PENAL MILITAR - Competencia / JURISDICCIÓN ORDINARIA - Competencia para conocer de las violaciones graves a los derechos humanos por parte de miembros de la Fuerza Pública El ordenamiento jurídico prevé en el artículo 221 de la Constitución Política que la justicia penal militar solo puede tener conocimiento de aquellas conductas delictivas que hayan sido cometidas por los miembros activos de la fuerza pública y que tengan relación con el mismo servicio.

De esta manera, la justicia penal militar tiene competencia para la investigación de un supuesto delito si concurren conjuntamente dos criterios: el criterio subjetivo, que hace referencia a la condición de acreditar la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo para el momento de los hechos, y el criterio objetivo o funcional que hace referencia a los delitos por los cuales se investiga a un miembro de la fuerza pública, que deben tener relación próxima y directa con la función militar o policial que la Constitución y la ley les ha asignado.

(…) la justicia militar sólo conocerá de aquellos hechos punibles en los cuales “aparezca nítidamente” su relación con el cumplimiento de los deberes constitucionales conferidos a los miembros de la Fuerza Pública. Por tanto, siempre que subsista la duda al respecto, será la justicia ordinaria la competente para investigar. (…) la noción de relación con el servicio del integrante de la fuerza pública excluye tres eventos en los que la justicia penal militar bajo ninguna circunstancia tiene competencia: (i) si no hay un vínculo “próximo y directo” entre el delito y el servicio;

(ii) si el delito es de tal gravedad que ipso jure se rompe el vínculo con el servicio, y (iii) si hay duda sobre cualquiera de estos elementos, en todos los casos será competente la justicia ordinaria. La noción de acto relacionado con el servicio, según la normativa interna, será ajena a este y no puede ser conocido en ningún caso por la justicia penal militar, cuando los miembros de fuerza pública incurran en violaciones graves a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

En ese orden, no es menester establecer el nexo funcional con el servicio de conductas reprochables como lo son: los crímenes de lesa humanidad, el genocidio, la desaparición forzada, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, el desplazamiento forzado, las violaciones y abusos sexuales, actos de terror contra la población civil y el reclutamiento de menores, entre otras, ya que son de competencia de la justicia penal ordinaria, quien se encargará de investigar y juzgar a los presuntos responsables.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITÍCA - ARTÍCULO 221 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Daño derivado de la afectación a la garantía del Juez natural / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO IMPUTABLE AL MINISTERIO DE DEFENSA / JUSTICIA PENAL MILITAR - No debía adelantar investigación en asunto de competencia de la Jurisdicción ordinaria / EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES POR PARTE DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - Competencia de la jurisdicción ordinaria [L]a Ley 1407 de 2010, en el artículo 3º, prevé de manera expresa aquellos eventos que en ningún caso pueden considerarse como relacionados con el servicio y, por ende, no pueden ser conocidos por la justicia penal militar, así: i) Los que configuran delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o; ii) actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario u iii) otra conducta que rompa el nexo funcional con el servicio, atendiendo a que es una jurisdicción restringida para casos estrictamente relacionados con la función constitucional encomendada a la fuerza pública.

En suma, una vez explicado los parámetros que fijan la competencia entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, lo cual es una garantía judicial efectiva para las víctimas de violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se concluye que al Ministerio de Defensa Nacional ─del que hace parte la Justicia Penal Militar─ le es imputable el daño derivado de la afectación a la garantía del juez natural, pues la justicia penal militar adelantó la investigación pese a que no tenía la competencia, por tratarse de i) delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o; ii) actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario u iii) otra conducta que rompía el nexo funcional con el servicio.

Con fundamento en los referidos hechos indicadores y teniendo en cuenta los requisitos y elementos de la prueba o razonamiento que se dejaron esbozados, forzoso resulta concluir para la Sala que en el caso concreto se configuró una grave falla en el servicio imputable al Ejército Nacional, comoquiera que las circunstancias que rodearon la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia ponen de presente un actuar que resulta desde todo punto de vista arbitrario y antijurídico, toda vez que se ultimó a un ciudadano que se encontraba capturado y no se halla demostrado que ofreciera peligro alguno para el grupo de militares que ocasionó su muerte, amén de que ese lamentable hecho no ha sido debidamente investigado y juzgado por las autoridades judiciales competentes.

FUENTE FORMAL: LEY 1407 DE 2010 - ARTÍCULO 3 PERJUICIOS MORALES - En casos de ejecuciones extrajudiciales / TASACIÓN DE PERJUICIOS MORALES - Reiteración jurisprudencial [L]a ejecución extrajudicial del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia evidencia el profundo padecimiento moral que sufrió su madre y sus hermanos dada la gravedad de los hechos, razón por la cual se impone acceder al reconocimiento a su favor de una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la señora Ana Teresa Aguirre Tuberquia, en su condición de madre de la víctima, así como cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de sus hermanos, los señores Óscar Emilio Aguirre Tuberquia, Leida Johanna David Aguirre y Flor Emilse Aguirre Tuberquia, monto que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, es el valor a reconocer en caso de muerte de personas, sin que dicho valor pueda ser incrementado, conforme a la misma subregla establecida en dicha sentencia, porque la parte actora fue la única apelante y no existen en el plenario los medios de prueba que permiten tener por demostradas circunstancias de mayor intensidad y gravedad del daño moral.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS DERIVADOS DE LA AFECTACIÓN A BIENES CONSTITUCIONAL Y LEGALMENTE PROTEGIDOS - Medidas de reparación no pecuniarias / EJERCITO NACIONAL - Publicación de la providencia en su página web / REMISIÓN A CENTRO NACIONAL DE MEMORIA HISTÓRICA / REMISIÓN AL ARCHIVO GENERAL DE LA NACIÓN / REMISIÓN A LA FÍSCALIA GENERAL DE LA NACIÓN / REMISIÓN A LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ -JEP- [E]l señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia fue víctima de una ejecución extrajudicial por parte de miembros del Ejército Nacional, todo lo cual deviene en una grave violación de derechos humanos, lo cual afectó, de manera substancial, la dimensión objetiva de tales derechos, razón por la cual en la parte resolutiva del fallo se dispondrá la adopción de las siguientes medidas: El Ministerio de Defensa Nacional establecerá un link con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia. La entidad demandada, en el término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo, subirá a la red el archivo que contenga esta decisión y mantendrá el acceso al público del respectivo vínculo durante un período de seis (6) meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web de esa institución. (…) se enviará al Director del Centro Nacional de Memoria Histórica y del Archivo General de la Nación copia de la presente sentencia con el fin de que haga parte de su registro, y contribuya a la construcción documental del país que busca preservar la memoria de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia.

Por ser pertinente, se enviará copia auténtica de la totalidad del expediente en el que conste el presente trámite contencioso administrativo a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con arreglo a lo previsto en el artículo 5º y siguientes del Acto Legislativo 01 de 2017, para que (i) estudie la posibilidad de avocar la competencia sobre los hechos de que trata esta sentencia, a efectos de determinar no solo los responsables directos, sino también los autores intelectuales que favorecieron o incentivaron la comisión de esos actos materializados en la ejecución extrajudicial del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, ocurrida el día 18 de agosto de 2007 en la comuna Nororiental de Medellín. Como las ejecuciones extrajudiciales de civiles no guardan un vínculo próximo y directo con el servicio e implican una violación al derecho internacional de los derechos humanos y al DIH y, por ende, no pueden estar sometidos al conocimiento de la Justicia Penal Militar, se oficiará a la Fiscalía General de la Nación, para que, sin perjuicio de su autonomía institucional, inicie las respectivas investigaciones dirigidas a esclarecer la responsabilidad penal y los presuntos responsables de los hechos ocurridos el día 18 de agosto de 2007, en la comuna Nororiental de Medellín, en los cuales resultó muerto el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, toda vez que se está frente a la comisión de una ejecución extrajudicial en perjuicio de una persona, lo que eventualmente devendría en una grave violación tanto de los Derechos Humanos, como del Derecho Internacional Humanitario.

La instrucción respectiva deberá comprender, de igual manera, cualquier tipo de responsabilidad derivada de la omisión. PERJUICIOS MATERIALES - No se acreditaron / LUCRO CESANTE - No procede su reconocimiento / NO HAY CONDENA EN COSTAS [E]n ausencia de prueba que demuestre (i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres.

(…) al momento de su fallecimiento, el joven Jhon Faber Aguirre Tuberquia tenía 15 años y se había retirado del colegio para dedicarse a la entrega de refrigerios en la misma institución educativa; sin embargo, no se demostró que su madre estuviera desempleada, enferma o que sufriera alguna discapacidad que le impidiera proveerse los gastos necesarios para su sostenimiento.

Por ello, se concluye que no procede el reconocimiento de la indemnización de lucro cesante solicitada por la madre del joven Jhon Faber Aguirre Tuberquia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-03367-01(45849) Actor: ANA TERESA AGUIRRE TUBERQUIA Y OTROS Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: MUERTE DE CIVIL POR MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL – la muerte fue producida por miembros del Ejército Nacional en circunstancias que no fueron esclarecidas - La aplicación del estándar de la probabilidad prevalente.

La afectación del derecho al juez natural: los criterios de definición de competencias entre la justicia ordinaria y la justicia penal militar. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO En la mañana del día domingo 18 de agosto de 2002, miembros del Ejército Nacional hicieron presencia en la “Discoteca Oro Sólido” del barrio La Honda, ubicado en la zona nororiental de Medellín, requisaron a los presentes y, posteriormente, decidieron apartar del grupo a Jhon Faber Aguirre Tuberquia, producto del señalamiento hecho por un encapuchado, para luego llevárselo aprehendido con destino a un barrio aledaño –Versalles-.

En ese lugar, un testigo pudo escuchar unos disparos y, al salir de manera inmediata, observó el cuerpo sin vida de una persona, la cual portaba un pasamontañas y una pantaloneta camuflada, quien sería identificado como Jhon Faber Aguirre Tuberquia. Cerca del lugar también advirtió la presencia de miembros del Ejército Nacional, quienes después de la ocurrencia de los hechos, ingresaron a una base militar ubicada en ese sector.

II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 25 de septiembre de 2003 (fls. 11 a 18 c. 1), la señora Ana Teresa Aguirre Tuberquia, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad Óscar Emilio Aguirre Tuberquia y Leida Johanna David Aguirre, así como la señora Flor Emilse Aguirre Tuberquia, por conducto de apoderado judicial (fls. 1 a 2 c. 1), interpusieron demanda de reparación directa en contra de la Nación- Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, a fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primera: Se declare a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, responsable de la muerte injusta y violenta de que fue víctima Jhon Faber Aguirre Tuberquia, a manos de miembros del Ejército Nacional, en hechos ocurridos el día 18 de agosto de 2.002, en la ciudad de Medellín. Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, al reconocimiento y pago de los siguientes conceptos y sumas: a) Perjuicios morales: El equivalente en pesos al momento de ejecutoria de la sentencia a mil (1000) salarios mínimos legales vigentes, para cada uno de los demandantes. b) Perjuicios materiales: Lucro cesante: A favor de su madre Ana Teresa Aguirre Tuberquia.

Tercera: La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, para efectos de la liquidación y pago de las indemnizaciones, tendrá en cuenta la corrección monetaria aplicable a las sumas consolidadas y futuras en el momento de ejecución de la sentencia. Cuarta: La Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional ejecutará la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como fundamentos fácticos de la demanda se narraron los siguientes: El señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia se dedicaba a las labores de ayudante en el Colegio Luz de Oriente, en la ciudad de Medellín, donde coordinaba con los directivos la entrega de refrigerios y realizaba el trabajo de "cotero".

El 18 de agosto de 2002, el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia se encontraba en una discoteca denominada “Oro sólido” con un primo y amigos del sector. Aproximadamente a las 05:00 a.m., una patrulla del Ejército Nacional hizo presencia en el lugar, con la finalidad de efectuar un operativo de requisa. En razón de lo anterior, [pic]los uniformados obligaron a Jhon Faber y a [pic]Hernán Darío Vidales Hernández a [pic]abandonar la discoteca, llevándoselos aprehendidos a un barrio aledaño denominado “Versalles”.

Según la demanda, los vecinos del sector pudieron observar que Jhon Faber Aguirre Tuberquia y [pic]Hernán Darío Vidales fueron posteriormente llevados al sector denominado “La Torre”, donde fueron encontrados sus cuerpos sin vida. Luego fue encontrado el cuerpo del señor Aguirre Tuberquia vestido con prendas de uso militar, con la finalidad de hacerlo pasar como un guerrillero, lo cual era falso, porque cuando este abandonó el establecimiento público llevaba puesta otra vestimenta y calzaba botas pantaneras, lo que era normal en ese sector, porque el terreno estaba sin pavimentar y era pantanoso. 2.- El trámite en primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia del 30 de septiembre de 2003, que se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. 20 a 21 c. 1).

La Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional- contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a las pretensiones formuladas por la parte demandante. Como razones de su defensa, manifestó que no se encontraba demostrado que fueron miembros del Ejército Nacional los autores de la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia y, en caso tal, ese acontecimiento seguramente ocurrió en desarrollo de un operativo militar, en cumplimiento de un deber legal o en ejecución de funciones propias del servicio.

Propuso como eximentes de responsabilidad el hecho de un tercero, la culpa de la víctima y el cumplimiento de un deber legal por parte del Estado, porque en el presente asunto pudo suceder que la víctima se enfrentó a la Fuerza Pública o que lo asesinó un grupo armado ilegal de los que actúan suplantando al Ejército Nacional (fls. 24 a 25 c. 1).

El 1º de marzo de 2004, el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y, mediante auto del 30 de mayo de 2003, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 33 y 187 c. 1). En esta oportunidad, la parte actora sostuvo que la prueba testimonial era indicativa de que los miembros del Ejército Nacional hicieron presencia en la “Discoteca Oro Sólido”, requisaron a los presentes y, posteriormente, se llevaron a Jhon Faber Aguirre Tuberquia y Hernán Darío Vidales a un barrio aledaño, en el cual un testigo pudo escuchar unos disparos y, al salir de manera inmediata, observó a miembros del Ejército Nacional junto con el cuerpo sin vida de estas personas.

Alegó, asimismo, que en el presente caso se encontraba demostrado que el Ejército Nacional llevó a cabo un operativo en la comuna nororiental de Medellín en la fecha en la que ocurrió la muerte del señor Aguirre Tuberquia -18 de agosto de 2002-, a pesar de que aquel, en una primera oportunidad, respondió de forma negativa a la solicitud de información que en tal sentido le formuló la Fiscalía General de la Nación. Igualmente, se probó que la víctima fue vestida con ropa camuflada, que no llevaba en el momento en que fue sacada de la discoteca.

Por último, manifestó que si en desarrollo de una operación contrainsurgente un encapuchado señaló al señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, por qué los miembros del Ejército Nacional no lo entregaron a la autoridad competente para que investigara lo pertinente y, por el contrario, apareció sin vida, producto de una ejecución extrajudicial (fls. 188 a 195 c. 1).

En sus alegatos, la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional- afirmó que de acuerdo con el informe rendido por el comandante de la unidad que desarrolló la operación militar no se obtuvo ninguna clase de resultados operacionales, motivo por el cual no se adelantó ninguna investigación militar o disciplinaria. Señaló que aunado a que las declaraciones del proceso penal resultaban contradictorias e inverosímiles, las necropsias médicos legales informaron que los occisos murieron como consecuencia de disparos de arma de fuego de carga única con baja velocidad, la cuales no portan los miembros del Ejército Nacional, sino los grupos armados ilegales.

Los restantes declarantes no fueron testigos presenciales de los hechos y, por ello, se limitaron a realizar conjeturas derivadas, muy posiblemente, de la posterior presencia de los uniformados en el lugar de los hechos (fls. 196 a 198 c. 1). El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 30 de agosto de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda.

El a quo encontró demostrado que el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia falleció el 18 de agosto de 2002, por múltiples impactos de armas de fuego de corto alcance y baja velocidad, según lo consignado en el registro civil de defunción, el protocolo de identificación y el estudio de tanatología. A juicio del Tribunal, la afirmación consistente en que soldados adscritos al Batallón de Infantería No. 10 “Atanasio Girardot” retuvieron al señor Aguirre Tuberquia y después le dieron de baja, no fue sustentada fáctica ni jurídicamente.

Explicó que, si bien se remitieron unas diligencias provenientes de la Fiscalía Séptima Seccional de Medellín, adelantadas con ocasión del punible de homicidio, en las que aparecía como uno de los occisos el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, se trataba de simples diligencias previas, dado que para la fecha en que el Tribunal libró el ofició mediante el cual solicitó el traslado del proceso penal, ni siquiera se había proferido resolución de apertura de instrucción, lo que quería significar que no se había logrado individualizar o identificar a los posibles autores o partícipes de la conducta punible.

Lo único que medianamente se logró evidenciar de las pruebas recaudadas, era que en los hechos al parecer participaron miembros del Ejército Nacional, lo que motivó la remisión de las diligencias preliminares a la Justicia Penal Militar, sin que la investigación adelantada en esa jurisdicción hiciera parte del presente proceso. El a quo centró su atención en dos aspectos probatorios: i) el momento en el que los uniformados retuvieron al señor Aguirre Tuberquia y, ii) el instante de su deceso.

Frente a estos sucesos consideró que de las declaraciones provenientes aparentemente de testigos presenciales, se lograba extractar el hecho de la requisa y su ulterior retención, pero no que su muerte fuera causada por agentes del Estado. Sobre las circunstancias modales que rodearon la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, estimó el a quo que no resultaba suficiente que un testigo afirmara que observó a personal uniformado cerca de los dos cuerpos sin vida, porque ello no resultaba demostrativo de que fueron miembros del Ejército Nacional los que accionaron sus armas de fuego contra su humanidad.

En cuanto a la prueba documental compuesta por la operación táctica – control militar área, el informe de patrullaje y el oficio 0409 de 5 de agosto de 2004, tampoco era indicativa de que se hubiera llevado a cabo un operativo militar en el sector donde fue encontrado el cuerpo sin vida del señor Aguirre Tuberquia, así como que se produjeron bajas por parte de las tropas militares el 18 de agosto de 2002.

En conclusión, el Tribunal aseveró que a pesar de haberse efectuado un estudio de balística, en el que se determinó que el disparo que ocasionó la muerte del señor Aguirre Tuberquia provenía de un revólver calibre 38 especial, una vez ingresado en el Sistema Integrado de Identificación Balística “IBIS”, no se logró establecer que este hubiera sido el que impactó la humanidad de la víctima, así como su procedencia, es decir, que se tratara de un arma de dotación oficial y que la misma hubiera sido accionada por algún miembro del Ejército Nacional (fls. 204 a 241 c. ppal). 4.

El recurso de apelación De manera oportuna, la parte actora manifestó su discrepancia con el fallo de primera instancia, al considerar que las incipientes pruebas del proceso penal evidenciaban la participación de miembros del Ejército Nacional en el hecho dañoso y por ello, la Fiscalía General de la Nación remitió tales diligencias previas a la justicia penal militar.

Sostuvo que se encontraba plenamente demostrado que el 18 de agosto de 2002, el Batallón de Infantería No. 10 “Coronel Atanasio Girardot” llevó a cabo un operativo militar en la comuna nororiental de Medellín, específicamente, en los sectores de la parte alta del Cerro Pan de Azúcar, barrios Las Cruces, Versalles 1-2 y La Honda, en cumplimiento de la orden de operaciones No. 8998.

En el sector denominado Versalles 2 apareció el cuerpo sin vida del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, lo cual constituía un indicio de la presencia de la institución militar en el lugar de los hechos. Señaló que en el proceso obraban las declaraciones de la esposa del señor Hernán Vidales, una de las víctimas, y del señor Fray Alexander Aguirre, primo del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, rendidas ante la Fiscalía General de la Nación ocho días después de la ocurrencia de los hechos, quienes fueron coincidentes en afirmar que las dos personas que aparecieron asesinadas en el barrio Versalles fueron aprehendidas por miembros del Ejército Nacional y que, a partir de ese momento, no se supo de su paradero, hasta el día siguiente, cuando fueron halladas sin vida y con prendas camufladas propias de las fuerzas armadas.

Aseveró que la prueba testimonial rendida en el proceso penal demostraba la presencia de los militares en el sector y su ingreso a la Discoteca “Oro Sólido” del barrio La Honda, la requisa practicada a quienes allí se encontraban y el hecho de que fueron los militares los que se llevaron a las dos personas retenidas, las cuales aparecieron posteriormente asesinadas en un sector aledaño. A lo anterior agregó que “es absolutamente clara y directa la prueba obrante que señala al Ejército Nacional como el captor de los ciudadanos que aparecieron posteriormente ejecutados, lo que unido a la prueba documental que acredita la operación militar y sobre todo la diligencia de necropsia obrante a folios 109 a 121 en la que se deja constancia de que la muerte se produjo en un intervalo de 4 a 6 horas antes de la realización de la misma (18 de agosto de 2002, 11:35), es decir la muerte de los dos jóvenes se produjo minutos después de la hora que los testigos señalan como el momento de su retención (4:45 a.m), lo que es indicativo de que el asesinato se cometió en momentos en que estaban las víctimas en poder de los militares, situación que por sí sola permite deprecar la responsabilidad administrativa reclamada.

Por último, indicó que fueron los miembros del Ejército Nacional los que ultimaron al señor Aguirre Tuberquia y para que apareciera como un delincuente le colocaron una pantalonera camuflada, a lo que debe agregarse la reacción de los habitantes del barrio donde aparecieron los cuerpos sin vida de las víctimas, quienes les gritaban a los militares “asesinos por qué mataron a los pelaos” (fls.243 a 251 c. ppal). 5.

El trámite en segunda instancia El recurso fue concedido el 9 de octubre de 2012 y admitido el 25 de enero de 2013. El 20 de febrero siguiente se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 252, 256; 261; c. ppal). En su concepto, el Ministerio público manifestó que debía revocarse la sentencia de primera instancia y, en su lugar, accederse a las pretensiones de la demanda, toda vez que de las pruebas obrantes en el expediente emergían indicios que permitían concluir que el Ejército Nacional llevó a cabo la retención, traslado y posterior ajusticiamiento del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, posiblemente dentro de un accionar denominado “limpieza social”, ya que el mismo no fue reportado como dado de baja (fls. 263 a 273 c. ppal).

Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal (fl. 276 c. ppal). III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Prelación de fallo Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009[1] y con apoyo en lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sesión del 26 de enero de 2017, se decide con prelación el presente asunto, en consideración a que el turno para proferir sentencia en los procesos que se tramitan ante esta jurisdicción, puede ser modificado cuando se presenten casos de graves violaciones de derechos humanos o de crímenes de lesa humanidad, como ocurre en los eventos de ejecuciones extrajudiciales. 2.- Competencia En aplicación de lo previsto en el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones formuladas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos, los cuales tiene competencia para conocer en primer grado de aquellos procesos de reparación directa cuya cuantía exceda los quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Para la determinación de la cuantía en los procesos de reparación directa, el artículo 134E ibídem remite al artículo 20 del CPC, que señala que debe tenerse en cuenta la pretensión mayor, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones[2]. 3. El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el caso concreto, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se origina en el daño que se alega sufrido por la parte actora con ocasión de la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, ocurrida el 18 de agosto de 2002 en la comuna nororiental de Medellín y, comoquiera que la demanda se interpuso el 25 de septiembre de 2003 (fl. 18 c. 1), se impone concluir que la presente acción se ejerció oportunamente. 4.

La legitimación en la causa Con ocasión del daño que originó la presente acción, esto es, la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, concurrieron al proceso en calidad de madre y hermanos de la víctima directa, los señores Ana Teresa Aguirre Tuberquia, Óscar Emilio Aguirre Tuberquia, Leida Johanna David Aguirre y Flor Emilse Aguirre Tuberquia.

En el proceso se tiene el registro civil de nacimiento de la víctima directa en el que figura como su madre la señora Ana Teresa Aguirre Tuberquia (fl. 3 c. 1), quien tambien aparece como tal en los registros civiles de nacimiento de los demás demandantes (fls. 4 a 6 c. 1); por tanto, estos actores cuentan con legitimación en la causa por activa.

Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se comprueba que el daño invocado en la demanda proviene de acciones que se imputan a la Nación- Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, por lo que tal entidad se tiene como parte demandada y tiene legitimación en la causa por pasiva para actuar dentro del presente asunto. 5. Validez de los medios de prueba Según el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades, “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.

En el presente caso, la parte actora solicitó que se ordenara a la Fiscalía General de la Nación que remitieran copia auténtica de las actuaciones que hubieren adelantado en relación con la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia (fl. 17 c. 1). El Tribunal decretó la prueba solicitada (fl. 33 a c. 1) y en virtud de tal disposición, la Fiscalía Séptima Seccional de Medellín remitió copia auténtica de la investigación previa No. 599.981 (fls. 45 a 162 c. 1).

Las pruebas válidamente decretadas y practicadas en la actuación trasladada serán valoradas en contra de la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, dado que su traslado fue solicitado por la parte demandante, estuvieron a disposición de las partes en este proceso y contaron con la oportunidad procesal para controvertirlas en los momentos procesales pertinentes[3], sin que ello hubiera ocurrido, amen de que la entidad demandada manifestó que se atenía a lo que resultara demostrado en el proceso (fl. 25 c. 1).

Asimismo, se tendrán en cuenta los testimonios que se recibieron durante la referida actuación, por cuanto, pese a que no todos fueron ratificados dentro del presente proceso contencioso administrativo, fueron practicados por otras entidades que ejercen la representación jurídica de la Nación. Al respecto, en la sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2013[4], la Sala Plena de la Sección Tercera estableció, entre otras excepciones, la siguiente: Ahora bien, en los casos en donde las partes guardan silencio frente a la validez y admisibilidad de dichos medios de convicción trasladados, y además se trata de un proceso que se sigue en contra de una entidad del orden nacional, en el que se pretendan hacer valer los testimonios que, con el pleno cumplimiento de las formalidades del debido proceso, han sido recaudados en otro trámite por otra entidad del mismo orden, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de afirmar que la persona jurídica demandada -la Nación- es la misma que recaudó las pruebas en una sede procesal diferente, lo que implica que, por tratarse de testimonios recopilados con la audiencia de la parte contra la que se pretenden hacer valer en el proceso posterior, son plenamente admisibles y susceptibles de valoración, según la interpretación más estricta que pueda hacerse de las formalidades establecidas en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, según las cuales la ratificación de las declaraciones juramentadas trasladadas sólo es necesaria cuando se hayan rendido en otro [proceso], sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan en el posterior "’. 6.

Flexibilidad en la apreciación y valoración de los medios probatorios frente a graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario[5]. En la gran mayoría de casos, las graves violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en Colombia, cometidas en el marco del conflicto armado interno, han acaecido en zonas alejadas de los grandes centros urbanos y en contextos de impunidad[6].

Lo anterior ha producido que las víctimas, como sujetos de debilidad manifiesta, queden, en muchos casos, en la imposibilidad fáctica de acreditar estas afrentas a su dignidad humana. Por tal razón, el juez administrativo, consciente de esa inexorable realidad, deberá acudir a criterios flexibles, privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia (indicios), a efectos de reconstruir la verdad histórica de los hechos y lograr garantizar los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación de las personas afectadas.

Lo anterior resulta razonable y justificado, ya que en casos de graves violaciones de Derechos Humamos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se rompe el principio de la dogmática jurídico procesal tradicional, según el cual las partes acceden al proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en una relación asimétrica en relación con la aportación de prueba directa de los hechos; estas circunstancias imponen al juez de daños la necesidad de ponderar la situación fáctica concreta y flexibilizar los estándares probatorios.

Por otro lado, es importante señalar que el Código de Procedimiento Civil, en el artículo 175, permite que “cualesquiera otros medios de prueba que sean útiles para el convencimiento del juez” tengan la capacidad de acreditar los hechos objeto del proceso y, por tanto, el juez sin tener una tarifa legal[7] podrá acudir a los que crea pertinentes y relevantes, a fin de establecer un juicio adecuado.

En consideración a que el caso presente trata de graves violaciones a los derechos humanos, la Sala adecuará los criterios de valoración probatoria a los estándares establecidos por los instrumentos internacionales en aras de garantizar una justicia efectiva y adecuada. 7. Problema jurídico La Sala deberá establecer si la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, ocurrida el 18 de agosto de 2002, en la zona nororiental de la ciudad de Medellín, es un hecho imputable jurídica o fácticamente a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-.

En caso de comprobarse lo anterior, se estudiará la indemnización de perjuicios. 7.1. El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática que supone el recurso de apelación interpuesto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado.

Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a la entidad demandada. En el caso concreto, la Sala encuentra acreditado que el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia falleció el día 18 de agosto de 2002, en la ciudad de Medellín, conforme indica la copia auténtica del registro civil de defunción, en el cual se anotó como causa principal de la muerte “violenta” (fl. 128 c. 1), el protocolo de identificación No. ID.02.3240 de 18 de agosto de 2002, llevada a cabo por la madre del occiso, señora Ana Teresa Aguirre Tuberquia, ante el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fl. 58).

La muerte del señor Aguirre Tuberquia también tiene sustento en la diligencia de inspección al cadáver, en la cual se indicó lo siguiente: “Pertenencias: una billetera negra con papeles varios, un registro civil de nacimiento a nombre de Jhon Faber Aguirre Tuberquia, nacido en Dabeiba el 2 de enero de 1987, hijo de Ana Teresa Aguirre Tuberquia (fls. 46 a 49 c. 1).

En el acta de levantamiento se señaló como “posible manera de muerte: homicidio, mecanismo utilizado: arma de fuego, posible móvil: “indeterminado” (fl. 51 c. 1). El 18 de agosto de 2002, el Fiscal 174 Seccional de Medellín solicitó al Notario 27 del Círculo de Medellín que asentara el registro de defunción de Jhon Faber Aguirre Tuberquia, “edad: 15 años, forma de deceso: muerte violenta determinada por el médico legista, Nota: fue reconocido por su madre Ana Teresa Aguirre Tuberquia” (fl. 62 c. 1).

En el documento denominado “Doble Diligencia de Inspección Judicial a Cadáver”, se consignó la siguiente información: Nombres y Apellidos: Jhon Faber Aguirre Tuberquia, natural de Dabeiba, hijo de Ana Teresa Aguirre Tuberquia, nacido el 2 de enero de 1987, edad: 15 años, sexo: masculino, estado civil: soltero, ocupación: oficios varios.

(…) Causa aparente de la muerte: heridas producidas por proyectil de arma de fuego de corto alcance. (…) Resumen de los hechos: Los hoy occisos, al parecer fueron sacados de la cancha del barrio Versalles II, por un grupo de uniformados, los cuales se los llevaron y después les dieron muerte (fls. 97 a 102 c. 1). El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses efectuó el estudio de tanatología al cadáver del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, con base en el acta de levantamiento del cadáver y la diligencia de necropsia, y arribó a la siguiente conclusión: Por los anteriores hallazgos conceptuamos que el deceso de quien en vida respondía indiciariamente al nombre de Jhon Faber Aguirre Tuberquia, fue consecuencia natural y directa de choque neurogénico resultante de laceraciones cerebrales producidas por proyectil de arma de fuego de carga única de baja velocidad.

Las lesiones producidas fueron idóneas para producir la muerte. En condiciones normales de existencia y a juzgar por el aspecto macroscópico de las vísceras, conceptuamos la supervivencia en 51 años más. A juzgar por los signos post-morten y la hora de necropsia (18 de agosto de 2002), la muerte pudo producirse entre 4 y 6 horas antes (fls. 109 a 113 c. 1).

Al proceso concurrieron los señores Ana Teresa Aguirre Tuberquia, Óscar Emilio Aguirre Tuberquia, Leida Johanna David Aguirre y Flor Emilse Aguirre Tuberquia, quienes como se analizó previamente demostraron su calidad de madre y hermanos de la víctima directa del daño, circunstancia que permite presumir que padecieron un daño como consecuencia de la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia.

En consecuencia, como la Sala encuentra acreditado el daño reclamado por los demandantes, con ocasión de la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, corresponde en este punto establecer si le es imputable a la entidad demandada, Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-. 7.2. La imputación Para el a quo de las declaraciones provenientes aparentemente de testigos presenciales se lograba extractar el hecho de la requisa y su ulterior retención, pero no que su muerte fuera causada por agentes del Estado.

En el recurso de apelación, la parte actora manifestó que las pruebas obrantes en el proceso eran claras en señalar que el Ejército Nacional retuvo a los señores Jhon Faber Aguirre Tuberquia y [pic]Hernán Darío Vidales Hernández, quienes aparecieron posteriormente asesinados, lo que unido a la prueba documental que acreditaba la operación militar y a la diligencia de necropsia, en la que se dejaba constancia de que la muerte se produjo minutos después de la hora que los testigos señalaron como el momento de su retención, era dable concluir que el asesinato se cometió en instantes en que las víctimas estaban en poder de los militares que adelantaron operativos en la zona nororiental de medellín el día 18 de agosto de 2002.

Ahora bien, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, se tiene acreditado que el 18 de agosto de 2002, miembros del Batallón de Artillería No. 10 “Coronel Atanasio Girardot” desarrollaron la operación No. 8998 “Control Militar de Área”, en la zona nororiental de Medellín, sin que se reportara alguna clase de resultado operacional.

En efecto, el ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Infantería No. 10 “Atanasio Girardot” remitió a la Fiscalía Séptima Seccional de Medellín copia de los documentos relacionados con operaciones militares realizadas en el barrio La Cruz de la ciudad de Medellín, el 18 de agosto de 2002, en la que participó la unidad de contraguerrilla Córdoba No. 4 (fl. 149 c. 1).

En este sentido se tiene el documento denominado “Operación Táctica ‘Control Militar de Área’ No. 8998”, en el cual se hace referencia a la situación del enemigo y a la justificación de la operación militar, en los siguientes términos: En la OPERACIÓN TÁCTICA “CONTROL MILITAR DE ÁREA” el Batallón de Infantería No. 10 Coronel Atanasio Girardot, a partir del 18 de agosto de 2002, con el Pelotón Córdoba, efectúa una "Operación de registro y control militar de área en los sectores de la parte alta de la Base El cerro, Cerro Pan de Azúcar, barrio Las Cruces, barrio Versalles 1-2 y La Honda, iniciando movimiento a pie y a campo traviesa extremando al máximo las medidas de seguridad desde la base del cerro, con el fin de capturar, detener a un personal, incautar material de guerra, comunicaciones y drogas de las Milicias Bolivarianas de las ONT-FARC, Comando Armado del Pueblo (CAP), Autodefensas Ilegales y Bandas de Delincuencia Común, en caso de oponer resistencia y de ser atacados en el desarrollo de la operación, se deben usar las armas, para así garantizar la tranquilidad ciudadana de ese sector de la ciudad de Medellín (fls. 153 a 154 c. 1).

En la misma dirección probatoria se tiene el documento denominado “Informe de Patrullaje”, en el que se establece una vez más el objetivo de la misión en los términos antes transcritos (fls. 155 a 156 c. 1). El 27 de agosto de 2004, mediante oficio No. 3195/DIV1-BR4-BIGIR-CDO-AJ- 746, el ejecutivo y 2º comandante del Batallón de Infantería No. 10 “Coronel Atanasio Girardot” respondió al Tribunal Administrativo de Antioquia acerca de los informes adelantados con ocasión de la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia ocurrida el 18 de agosto de 2002, en la comuna nororiental de Medellín, lo siguiente: Revisando nuestros archivos se puede apreciar que para esa fecha se emitió la Orden de Operaciones No. 8998 CONTROL MILITAR DE ÁREA, operación desarrollada por el Pelotón Córdoba Cuatro en los sectores de la parte alta de la Base El cerro, Cerro Pan de Azúcar, barrio Las cruces, barrio Versalles 1-2 y La Honda, así mismo de acuerdo al INFORME DE PATRULLAJE rendido ante el Comando del Batallón por el Comandante de la Unidad que desarrolló la operación militar, no se obtuvo ninguna clase de resultados operacionales y esta información se confirma con la respuesta de la sección segunda en donde se afirma que revisados sus archivos no se encuentran registrados resultados para esa fecha, motivo por el cual tampoco se adelantó ninguna clase de investigación contra los miembros de la patrulla que desarrolló la mencionada misión (fl. 35 c. 1).

Cabe precisar que a la solicitud de información formulada por la Fiscalía General de la Nación al Batallón de Infantería No. 10 “Coronel Atanasio Girardot” sobre los operativos realizados en la comuna nororiental de Medellín el 18 de agosto de 2002, este respondió, inicialmente, que en esa fecha y en ese sector no se desarrollaron operaciones tácticas.

Ciertamente, el 26 de septiembre de 2002, mediante oficio 9176/BR4-BIGIR-S3- 375, el comandante del Batallón de Infantería No. 10 “Coronel Atanasio Girardot” informó a la Fiscalía Séptima Seccional de Medellín que esa unidad no desarrolló operaciones tácticas el 18 de agosto de 2002, específicamente, procedimientos y retenciones en el barrio Manrique, en el sitio denominado La Honda (fl. 96 c. 1).

En el oficio número 0409/BR4-BIGIR-S2-1MI-252 del 5 de agosto de 2004, suscrito por el Jefe de la Sección de Inteligencia del Batallón de infantería No. 10 “Coronel Atanasio Girardot”, se indicó que al revisar la información relacionada con las bajas producidas por esa unidad en el año 2002, específicamente, en relación con el occiso Jhon Faber Aguirre Tuberquia, no se encontró registro alguno con ese nombre y tampoco resultados operacionales para el 18 de agosto de 2002 (fl. 40 c. 1).

Como quiera que los testigos insistieron en que fueron miembros del Ejército Nacional quienes asesinaron a los señores Jhon Faber Aguirre Tuberquia y Hernán Darío Vidales Hernández, la Fiscalía General de la Nación pidió nuevamente remisión a la institución militar de la información relacionada con operativos efectuados en la zona nororiental de Medellín, recibiendo esta vez respuesta afirmativa, en el sentido de admitir que la Unidad de Contraguerrilla Córdoba No. 4 llevó a cabo operaciones de control militar de área, específicamente, en los sectores de la parte alta de la Base El cerro, Cerro Pan de Azúcar, barrios Las cruces, Versalles 1-2 y La Honda, actividad que fue programada por el comando de la unidad táctica para iniciar el 18 de agosto de 2002.

El 18 de agosto de 2002, la Unidad de Reacción Inmediata – Fiscalía 174 de Medellín abrió investigación previa, al haber tenido conocimiento de la existencia de dos cadáveres en la calle 25 No. 68 EA 20 barrio Versalles No. 2 de la ciudad de Medellín (fl. 45 c. 1). En la diligencia de inspección a cadáver se consignó la siguiente información en relación con el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia: Descripción del lugar de los hechos: cadáver sobre la carrera 45, a 4.90 metros de distancia del otro cadáver, medida esta tomada desde la cabeza del primer occiso hasta los pies del segundo, diagonal a la residencia demarcada con número 68 AE-20, del barrio Versalles No. 2, piso en piedra y tierra, buena visibilidad, buena iluminación natural, sector rural.

(…) Prendas de vestir: un buso gris, pantalón azul, correa café, pantalón camuflado, botas de caucho negras marca Rodeo, un pasamontañas negro. Pertenencias: una billetera en material sintetico color negra, con papeles varios y un registro civil de nacimiento a nombre de Jhon Faber Aguirre Tuberquia, nacido en Dabeiba el 2 de enero de 1987, hijo de Ana Teresa Aguirre Tuberquia, un pantalón camuflado en tonos verdes, unas botas negras en material plástico marca Rodeo, un pasamontañas en material de lana color negro, prendas que le fueron retiradas al occiso y se dejan como elementos para la investigación, toda vez que constituyen vestimentas caracteristicas de integrantes de grupos al margen de la ley.

(…) Identificación del cadáver: no fue posible identificarlo aunque los curiosos del sector manifestaron conocerlo de vista porque según ellos este era uno de los muchos guerrilleros que vigiliban el sector concrentamente en las partes más altas, en horas de la noche. Se trata de una persona de sexo masculino a la que el CTI le calculó de 15 a 20 años aproximadamente.

Versiones: presente en el lugar de la diligencia la patrulla Zafiro adscrita a la Estación San Blas, sobre los hechos los curiosos afirmaron que ocurrieron a las 5:30 de la mañana y que estas personas eran desconocidas en el sector, pero acerca del segundo cadáver al parecer sí lo habían observado en varias opertunidades patrullando el sector en horas de la noche, recorriendo el barrio hasta la torre, pero que no tienen conocimiento cómo se llama, ni dónde vive y según ellos, al parecer se trata de un guerrillero.

Uno de los investigadores de la SIJIN que estaba presente comentó que los muchachos muertos no eran del sector pero al parecer sí de la parte de arriba lado izquierdo sector nororiental. Cabe resaltar que el lugar donde se practicó el levantamiento en estos momentos presenta graves problemas de orden público y que a consecuencia de ello la gente se limita para dar información por temor a que tomen represalias contra ellos (fl. 46 a 49 c. 1).

En el examen de tanatología practicado al señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia se concluyó lo siguiente: Información útil para iniciar la necropsia. Según acta de levantamiento número 2971 sufrió heridas por proyectil de arma de fuego en la carrera 25 frente al número 68 AE-20, se desconocen móviles y autores. (…) Diagnóstico macroscópico.

Cadáver de sexo masculino, identificado, de 15 años de edad, quien sufrió heridas por proyectil de arma de fuego de carga única de baja velocidad que le ocasionaron heridas en cuero cabelludo, fracturas craneanas, laceraciones de lóbulos cerebrales, heridas orales. Conclusión Por los anteriores hallazgos conceptuamos que el deceso de quien en vida respondía indiciariamente al nombre de John Faber Aguirre Tuberquia, fue consecuencia natural y directa de choque neurogénico resultante de laceraciones cerebrales producidas por proyectil de arma de fuego de carga única de baja velocidad.

Las lesiones sufridas fueron idóneas para producir la muerte. En condiciones normales de existencia y a juzgar por el aspecto macroscópico de las vísceras conceptuamos la supervivencia en 51 años más. A juzgar por los signos post mortem y la hora de necropsia (18 de agosto de 2002, 11:35), la muerte pudo producirse entre 4 a 6 horas antes (fls. 109 a 113 c. 1).

El 9 de octubre de 2002, el Área de Balística y Explosivos de la Fiscalía General de la Nación realizó un estudio de balística sobre un proyectil encontrado en el lugar de los hechos, experticia en la cual se concluyó que “el proyectil incriminado y una vez consultado el archivo GRC del FBI, se establece que fue disparado por un arma de fuego tipo revólver calibre 38 especial” (fls. 123 a 126 c. 1).

El 25 de agosto de 2004, la Fiscalía Séptima Seccional de Medellín envió la investigación a la justicia penal militar, en consideración a que “existen indicios graves sobre la posible responsabilidad penal de miembros de esa institución en la muerte de los jóvenes ya mencionados y, además, que ocurrió en ejercicio de sus funciones, ya que fueron retenidos por miembros del Ejército cuando realizaban labores de patrullaje y estando en su poder ocurrieron las muertes investigadas, y en ese orden de ideas compete a dicha institución adelantar el respectivo proceso” (fls. 157 a 160 c. 1). 8.- Análisis de la Sala En primer lugar, los demandantes afirman que miembros del Ejército Nacional hicieron presencia en la “Discoteca Oro Sólido”, requisaron a los presentes y, posteriormente, decidieron apartar del grupo a Jhon Faber Aguirre Tuberquia y Hernán Darío Vidales, producto del señalamiento hecho por un encapuchado, para luego llevárselos y asesinarlos en un barrio aledaño –Versalles-.

En ese lugar, un testigo pudo escuchar unos disparos y, al salir de manera inmediata, observó junto a los cuerpos sin vida a miembros del Ejército Nacional. En segundo lugar, la entidad demandada insiste en la configuración de las causales eximentes de responsabilidad del hecho de un tercero, la culpa de la víctima y el cumplimiento de un deber legal por parte del Estado, porque –a su juicio- no se encontraba demostrado que fueron miembros del Ejército Nacional los autores de la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, porque en el presente asunto pudo suceder que la víctima se enfrentó a la Fuerza Pública o que lo asesinó un grupo armado ilegal de los que actúan suplantando al Ejército Nacional.

El juicio de valoración de las pruebas impone al juez el deber de motivar racionalmente la decisión judicial al compás de los hechos. Así lo estableció el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “la motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones (…)”; reiterado por el artículo 280 del Código General del Proceso: “la motivación de la sentencia deberá limitarse al examen crítico de las pruebas con explicación razonada de las conclusiones sobre ellas, y a los razonamientos constitucionales, legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones (…)”.

Por esta razón, el artículo 187 del C.P.C. impone al juez la obligación de sustentar razonadamente sus conclusiones sobre los hechos: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de la solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”. Esta disposición fue replicada por el artículo 176 del Código General de Proceso. A la luz de la sana crítica o la persuasión racional y no de la simple autoridad conferida al órgano judicial, el juez debe velar por la correcta valoración de los enunciados fácticos a la luz de las normas sustanciales que rigen el caso y apoyados por los hechos probados en el proceso, es decir, la decisión judicial debe ser armónica con la verdad que se intenta predicar de la causa petendi.

La Sala[8], teniendo en consideración la tensión y discrepancia de premisas, revisará, con ayuda en las pruebas aportadas al plenario, la probabilidad lógica de cada una de ellas y privilegiará aquella hipótesis que alcance un mayor grado de plausibilidad, coherencia y razonabilidad a la luz del análisis de los hechos probados en el proceso[9].

De acuerdo con lo anterior, el estándar de la probabilidad prevalente ofrecerá un criterio racional para la elección del juez, en la medida que determina, entre las hipótesis posibles en torno al mismo hecho, cuál es la más racional o con mayor grado de probabilidad[10]. Se debe mencionar que el estándar de la probabilidad prevalente[11] se funda en las siguientes premisas principales, a saber: (i) que se conciba la decisión del juez sobre los hechos como el resultado final de elecciones en torno a varias hipótesis posibles relativas a la reconstrucción de cada hecho de la causa;

(ii) que estas elecciones se conciban como si fueran guiadas por criterios de racionalidad; (iii) que se considere racional la elección que toma como “verdadera”, la hipótesis sobre hechos que resultan mejor fundados y justificados por las pruebas respecto a cualquier otra hipótesis; (iv) que se utilice como clave de lectura de la valoración de las pruebas, con un grado de confirmación de la veracidad de un enunciado sobre la base de los elementos de confirmación disponibles.

Visto el propósito directivo y metodológico señalado por la teoría de la probabilidad lógica o prevalente que requiere de la demostración de la hipótesis fáctica más plausible y coherente, la Sala, en primer lugar, evaluará los enunciados relativos a cada hecho que se contraponen, en función de los medios de convicción[12] y, posteriormente, determinará el nivel de probabilidad de cada una de las hipótesis.

Sobre la presencia de tropas del Ejército Nacional en la zona Nororiental de Medellín, específicamente, en los barrios La Honda y Versalles, en desarrollo de operaciones militares de control de área y la retención del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia por parte de efectivos del Batallón de Infantería No. 10 “Coronel Atanasio Girardot”, el señor Fray Alexander Aguirre informó a la Fiscalía General de la Nación que el 18 de agosto de 2002 se encontraba con su primo Jhon Faber Aguirre Tuberquia y otras personas en la discoteca del barrio La Honda, y a eso de las 4.40 a.m. salieron hacia sus casas y a una cuadra se encontraron con una tropa de aproximadamente 30 hombres del Ejército Nacional, quienes procedieron a requisarlos.

Agregó que los dejaron ir pero a las cuatro cuadras se dieron cuenta de que faltaba Óscar, el hermano de Jhon Faber, así que se devolvieron hacia la discoteca, y al llegar al sitio en donde los habían requisado, todavía estaban los soldados, quienes les preguntaron hacia donde iban y respondieron que a la discoteca por su hermano; los requisaron nuevamente, les ordenaron sentarse en un tronco donde ya se encontraban otros jóvenes, y un militar que tenía pasamontañas les preguntó que en dónde estaba la guerrilla; luego, otro militar ordenó a uno de los soldados apartar a dos, a Jhon Faber y a otro joven, al que no conocía pero sí estaba en la discoteca, y se los llevaron, y más tarde se enteró que los habían encontrado muertos.

En efecto, el 27 de agosto de 2002 el señor Fray Alexander Aguirre, quien se encontraba con el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia el 18 de agosto anterior, relató ante la Fiscalía Séptima Seccional de Medellín su versión de los hechos ocurridos en la zona nororiental de Medellín, en los siguientes términos: Pregunta: Conoció usted a los jóvenes Hernán Darío Vidales Hernández y Jhon Faber Aguirre Tuberquia.

Contesto: Solamente a Jhon Faber porque somos primos hermanos y vivíamos en la misma casa. Pregunta: Qué sabe usted de la muerte de su primo Jhon Faber. Contesto: El domingo, no recuerdo la fecha, pero fue el domingo que pasó en ocho, estábamos como a las 4:40 de la mañana en la discoteca del barrio La Honda, Jhon Faber, yo y había otro muchacho ahí que yo no sé el nombre de él, estas eran las personas que estábamos juntas, porque en la discoteca había mucha más gente, entonces salimos muchos, como 18 para venirnos ya para la casa, cuando salimos, ya habíamos caminado como una cuadra, cuando apareció el Ejército, eran como 30 militares, nos dijeron alto o sino les disparamos, que alcen las manos, nosotros las alzamos, luego nos llevaron para una cantina, eso fue a todos, esa cantina ya la habían cerrado, había luz afuera de la cantina, nos dijeron allí en la calle, contra la pared se abren de pies, así lo hicimos, nos dejaron un ratico parados contra la pared sin requisarnos, como Jhon Faber estaba al lado mío, él me dijo que les pusiéramos cuidado a ver qué grupo era, entonces yo le dije listo y ahí mismo nos requisaron, entonces nos requisaron a todos y nos voltearon de frente y había un moreno alto dentro de esos militares, entonces cuando él volteó yo le vi el brazo y decía Ejército Nacional y entonces había uno más bajito de ellos mismos que yo bregaba a verle el apellido porque ellos también tienen el apellido y solo logré ver el escudo de Colombia más arriba del apellido y luego nos dijeron que nos fuéramos y nos fuimos todos y como a las 4 cuadras nosotros caímos en cuenta que no venía el hermano de Jhon Faber que se llama Óscar, él se quedó en la discoteca, él no sabía lo que estaba pasando, nosotros Jhon Faber y yo nos devolvimos a buscar a Óscar, llegamos nuevamente a donde nos requisaron, la cantina y ahí todavía estaba el Ejército y entonces cuando llegamos ahí nos dijeron para donde van, entonces Jhon Faber respondió vamos por el hermano de nosotros que se nos quedó en la discoteca, ellos nos dijeron que una requisa y Jhon Faber respondió, ya nos requisaron, entonces ellos nos dijeron a nosotros, siéntense en ese palo, nosotros nos sentamos ahí y ahí ya había unos muchachos sentados, luego uno de los militares dijo, a la cuenta de tres avanzamos y entonces él contó hasta tres y ellos salieron corriendo hacia la discoteca, pero con nosotros se quedaron por ahí unos 15 militares, entonces uno de los muchachos que estaban ahí sentados le dijo a un militar que si nos podíamos ir, entonces dijo, esperen que vengan los otros, refiriéndose a los que se habían ido para la discoteca, nos quedamos ahí sentados esperando que llegaran los otros, entonces ellos se demoraron como media hora y llegaron y dijeron, los que tengan gorra se la quitan, nosotros nos la quitamos, cuando venía uno de ellos con la cara tapada con un pasamontañas, ese nos dijo, en donde está la guerrilla, entonces el muchacho ese que era el que más les contestaba a ellos les dijo, nosotros no sabemos y entonces un militar le dijo al que estaba encapuchado, mírelos, entonces el militar que estaba con la cara tapada empezó a mirarnos a todos y llamó a otro militar y empezaron a hablar ellos dos solos y entonces el que no tenía la cara tapada le dijo a otro militar, hey saque a esos dos, que eran Jhon Faber y otro muchacho que yo no conocía, pero que estaba en la discoteca, entonces el militar dijo, salgan ustedes dos de ahí, y ellos dos salieron y se los llevaron para la esquina de la cantina y entonces yo ponía cuidado para ver qué era lo que le iban a hacer y entonces como que le pidieron papeles porque él mostró la billetera y el otro muchacho también mostró la billetera, bueno entonces ellos nos dijeron a nosotros los que estábamos sentados, quédense quietos y no se vayan a parar, entonces pasaron por un lado de nosotros con los dos muchachos y como ellos nos dijeron que no nos paráramos, yo al ver que se los iban a llevar me paré y yo le dije al militar, por qué se lo van a llevar si él es hermano y nos mantenemos trabajando, entonces él me dijo quédese callado y entonces yo le respondí a él, si usted tuviera un hermano y lo tuvieran así como lo tienen a él usted que haría, daría la mano por él, cierto?, entonces me puso el fusil en la cabeza y dijo cállate, entonces él me dijo esta gonorrea, entonces le dije insúlteme hermano, si quiere máteme y entonces él cargó el fúsil y no me lo quitaba de la cabeza, y entonces él llegó y me dijo, diga en donde está la guerrilla, entonces yo le respondí a él, búsquenlos, por qué nos llevan a nosotros si nosotros no somos nada y entonces el militar ese como yo le respondí así, me pegó con el fusil en la barriga y entonces me tumbó y yo me quedé sentado en el palo y entonces el militar ese después que me pegó se fue, y ya se los estaban llevando a ellos, entonces el muchacho ese que les contestaba mucho a ellos, me dijo Alex, cálmese que si es el Ejército nos lo devuelve, entonces, uno de los militares se devolvió y me dijo, es que está muy alzadito, yo le respondí es que él es mi hermano, entonces cogió la cacha del fusil y me pegó otro vez en la barriga, entonces yo no podía pararme y los muchachos que estaban conmigo cogieron y me llevaron por las escalas de pa arriba a subir a mi casa, cuando íbamos en la mitad de las escalas yo les dije que yo era capaz de irme solo y yo me fui para mi casa, pero el Ejército ya se había ido cuando subimos las escalas, ya Jhon Faber no volvió más. Como a las 9 a.m. mi primo Nelson me despertó y me dijo que Jhon Faber no había vuelto, mi tía que es la mamá de Jhon Faber y mi hermanita salieron a buscarlo al batallón, mientras ellas lo buscaban, subió a mi casa un señor y dijo que habían matado al muchacho de acá y era Jhon Faber, mi mamita preguntó que ropa tenían los que estaban muertos y el señor dijo que uno tenía un pantalón azul y unas botas de caucho y un buzo color crema, y que el señor se quedó mirándolos y que les habían puesto antes de matarlos un pasamontañas y una pantaloneta camuflada, eso a Jhon Faber, porque el dijo que al otro no lo distinguía. (…) Pregunta: Qué otra persona de su familia vio a los militares que se llevaron a Jhon Faber.

Contesto: Mi hermana de nombre Martha Edilma. Pregunta: por qué su hermana vio a los militares si no estaba con ustedes en la discoteca. Contesto: porque ella vende cositas ahí más abajo en Manrique y cuando ella bajaba en la buseta como a las 5:30 de la mañana los vio que llevaban a Jhon Faber y ella se iba a bajar y entonces la que era novia de Jhon Faber que iba con ella le dijo que no se bajara que ese era el Ejército y que a él lo devolvían, entonces ella siguió en el bus.

(…) Pregunta: Por qué dice usted que las personas que se llevaron a Jhon Faber eran del Ejército. Contesto: Porque nosotros les vimos las placas que decían Ejército Nacional, también el escudo de Colombia, estaban vestidos de lo mismo, con botas militares, las mismas armas, tan solo habían dos que tenían, uno, una M-60 y el otro, un lanza granadas y el resto, todos tenían fusil, los vestidos eran camuflados.

(…) Pregunta: El señor del que usted habló, que les había ido a llevar la noticia de la muerte de Faber presenció cuando lo mataron. Contesto: El señor dijo que él había visto cuando lo tenían vivo, que había entrado y cuando estaba adentro escuchó los tiros y entonces él se dijo, sería que mataron a ese muchacho y cuando salió corriendo, estaban todos dos tirados en el suelo y todavía moviéndose, entonces él esperó que los militares se fueran y se arrimó y ahí fue cuando lo vio vestido así. (…) Pregunta: Les dijo ese señor, si antes de que los mataran, estaban vestidos diferente.

Contesto: El señor dijo que cuando él estaba ahí afuera de la casa de él, no había visto a Faber vestido así, que le vio esa ropa fue después de que sonaron los tiros. (…) Pregunta: Por qué será que se dice en esta investigación que él era miliciano y que patrullaba el sector. Contesto: Él no era miliciano, toda la comunidad sabe quién era ese muchacho, él no patrullaba el barrio, nosotros no nos manteníamos con nadie (fls. 79 a 85 c. 1).

Se debe señalar que este testimonio proviene del primo de la víctima, por tanto, su declaración puede calificarse, en principio, de sospechosa en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil[13]; no obstante, ello no implica que su versión deba ser descartada sino, más bien, que la valoración de la misma deba ser reforzada[14] con otros medios de prueba, toda vez que no es demandante dentro de este proceso y se trata de una declaración vertida ante la Fiscalía Séptima Seccional de Medellín ocho días después de la ocurrencia de los hechos, en consideración a las entrevistas realizadas a las personas que acompañaban a la víctima en la fecha de los acontecimientos objeto del presente proceso.

Igual consideración debe hacerse en relación con la declaración rendida por la señora Martha Edilma Aguirre en la investigación penal adelantada por la Fiscalía Séptima Seccional de Medellín en tanto que, al ser preguntada respecto de los acontecimientos ocurridos el 18 de agosto de 2002, en la zona nororiental de Medellín, aseguró que a eso de las 5.40 a.m., salió con su amiga Olga, a quien le ayudaba a vender dulces.

Luego en la terminal de los buses observó algunos miembros del Ejército Nacional, tomaron un colectivo y una cuadra más abajo vio a su primo Jhon Faber Aguirre Tuberquia y a otro muchacho con los soldados, pero no se bajó porque pensó que por tratarse del Ejército no les pasaría nada. Ciertamente, el 28 de agosto de 2002, la señora Martha Edilma Aguirre Tuberquia, sobre la retención de su primo por parte del Ejército Nacional, manifestó lo siguiente: Pregunta: Que sabe usted acerca de los hechos que rodearon la muerte de su primo Jhon Faber.

Contesto: Nosotros vivimos todos en la misma casa, él salió de la casa en la noche del sábado para una discoteca y no volvió más, a la madrugada fuí yo para Manrique con una muchacha, como faltando 20 para las 6 de la mañana, es que ella vende unas cosas y yo me fui con ella a ayudarle a vender, nos fuimos en el colectivo. En la capilla que es la terminal de los buses, ahí estaba el Ejército, nos montamos al bus, el bus ando más o menos una cuadra y ví más Ejército y ví a Jhon Faber con ellos, yo pensé que lo tenían detenido, de todas maneras a mí me dio mucho susto, me iba a bajar, la muchacha que iba conmigo me dijo que no me bajara porque era el Ejército el que los tenía, que a él lo largaban otra vez, entonces yo me tranquilicé y seguí con ella para Manrique, yo vi positivamente, porque tenía la placa en el brazo, un brazalete que decía Ejército Nacional.

Pregunta: A cuántos tenía el Ejército cuando usted vio a Jhon Faber. Contesto: tenía a dos Pregunta: Como estaba vestido Faber cuando usted lo vió. Contesto: Tenía un buzo de cuello a la nuca, era color cenizo, y un pantalón azul y botas de suela amarilla. Pregunta: Usted vió a Jhon Faber muerto. Contesto: No. (…) Pregunta: A Jhon Faber lo encontraron con prendas mlitares, sabe usted de donde la sacó. Contesto: El Ejército se las puso.

Pregunta: Cómo sabe usted que el Ejército se la puso. Contesto: Porque el iba con la ropa civil y cuando lo mataron tenía una pantaloneta camuflada y un pasamontañas, eso dijo el señor que llevó la noticia a los de la casa, al no tener esa ropa, quien mas se la iba a poner, el Ejército (fls. 89 a 91 c. 1). En términos similares, el señor Carlos Arnulfo Ruíz narró que a las 4.45 a.m. salieron de la Discoteca “Oro Sólido” con destino a sus casas y que al caminar un trayecto fueron interceptados por soldados, quienes, después de someterlos a un procedimiento de requisa, les ordenaron que se sentaran en un tronco y de ahí sacaron al señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia.

Así lo expuso ante la Fiscalía de conocimiento: Pregunta: En dónde se encontraba usted el dia 18 de agosto de este año, en horas de la madrugada. Contesto: Me encontraba en la discoteca desde las 10:10 de la noche del dia anterior. Pregunta: Con quiénes se encontraba en la discoteca. Contesto: con los amigos mios, con Alex y Jhon Faber y con otro que está trabajando para Rionegro, no le sé el nombre, nosotros siempre le decimos El Negro, es que nosotros siempre nos tratamos así. Pregunta: Díganos, siempre bajo la gravedad del juramento, qué pasó ese 18 de agosto en horas de la madrugada.

Contesto: Estábamos en la discoteca y a las 4:45 íbamos saliendo todos ya para la casa, es decir, los 4, caminamos un trayectico cuando llegaron los soldados, nos requisaron y nos llevaron para el frente de una cantina, nos sentaron en un palo en donde estábamos nada más nosotros cuatro, de ahi sacaron a Jhon Faber y llegó después el otro monito que se llama Alex que iba a salir detrás de ellos y nosotros lo que hicimos fue calmarlo.

Pregunta: Unicamente se llevaron a Jhon Faber o se llevaron más gente. Contesto: Ya ellos tenían a otro muchacho y a ese también se lo llevaron. (…) Pregunta: Jhon Faber pertenecía a las milicias, guerrilla o bandas. Contesto: No señora, el pelao era un estudiante. Pregunta: Cuántos militares aparecieron en la discoteca. Contesto: Yo no sé porque yo no sé contar, yo no los conté porque uno es con la cabeza agachada, siempre vi, pero no le puedo asegurar cuántos.

Contesto: Si usted siempre estaba con la cabeza agachada, como sabe que fueron los del Ejército. Contesto: Porque decía en el pecho Ejército Nacional, uno siempre mira por la vestidura, como se visten, así como uno los ve en la calle, les ví armas, les ví fusil (fls. 86 a 88 c. 1). Los mismos hechos fueron relatados por el señor Argemiro Aguirre Rodríguez en el presente proceso, al señalar que el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia fue aprehendido por parte de miembros del Ejército Nacional, luego de ser sometido a un procedimiento de requisa, en los siguientes términos: Preguntado: Sírvase informar al despacho todo lo que le conste en relación con los hechos ocurridos el día 18 de agosto de 2002, fecha en la que murió el joven Jhon Faber Aguirre Tuberquia.

Contesto: si por ejemplo ese día llegaron a las cinco o cinco y media de la mañana, llegaron soldados por ahí unos quince o veinte soldados a las cinco o cinco y media de la mañana sacaron a toda la gente para la calle y sacaron al muchacho muerto a Jhon Faber Aguirre y a otro muchacho que estaba con él, al que estaba con él lo aporrearon, luego salieron con ellos y ya yo me fui para la casa en ese momento todo asustado, a las seis de la mañana la bulla que estaban muertos él con otro muchacho que estaba arriba, yo estaba esa noche en la Discoteca Oro Negro.

(…) Preguntado: Cuándo los soldados llegaron a la discoteca ellos hicieron alguna manifestación del porque se iban a llevar a dos de las personas que ahí se encontraban. Contesto: no en ningún momento, ellos llegaron hicieron apagar la música y salir a toda la gente, entonces ya cogieron a los pelaos y los apartaron de la gente y los sentaron por allá en un muro y al compañero de él que le dijeron que le pegaron le dijeron que se fuera, entonces el que aporrearon le decía a Jhon vamos y él le decía que no me dejan ir, entonces se lo llevaron y ya todo el mundo se abrió de la discoteca.

Preguntado: Supo usted por conocimiento personal o porque alguien le hubiera contado hacia dónde se llevaron los soldados a Jhon Faber. Contesto: pues según los que vieron, salieron de la discoteca, atravesaron una cañada hasta llegar al sector Versalles 2 de Villahermosa, por ahí fue donde ellos aparecieron muertos y le pusieron una capucha a él y ya (fls. 179 a 181 c. 1).

Si bien los testigos a los que se hizo referencia no guardan similitud en algunos aspectos, en consideración a que el señor Fray Alexander Aguirre es el único que hace alusión a la presencia de un uniformado que portaba un pasamontañas y que los interrogaba por la presencia de la guerrilla en la zona, en lo esencial, la prueba testimonial es concordante en demostrar que, después del procedimiento de requisa, el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia fue separado del grupo y aprehendido por miembros del Ejército Nacional.

Respecto a la situación fáctica en la que murió el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, obra en el expediente la declaración del señor Javier de Jesús López Salas, quien dijo que el 18 de agosto de 2002 había amanecido donde su hermana, quien vivía en el barrio Versalles, a pocos metros de la base militar Villahermosa; que faltando veinte minutos para la seis de la mañana escuchó unos disparos, se asomó y pudo ver a los soldados al pie de los muertos y a ninguna persona diferente a ellos, y aunque no vio cuando les dispararon, presume que fueron ellos quienes realizaron tales disparos.

El 28 de agosto de 2002, el señor Javier de Jesús López, habitante del sector donde aparecieron las dos personas asesinadas, señaló ante la Fiscalía Séptima Seccional de Medellín, lo siguiente: Pregunta: Recuerda algo especial que le haya pasado ese día 18 de agosto. Contesto: Yo ese día sentí unos disparos, faltaban por ahí 20 para las seis de la mañana, entonces me levanté por ahí a los tres minutos de haber oído los disparos, entonces salí de la casa y miré y ví al lado derecho mío a dos pelaos que estaban ahí caidos y en ese momento pasaban por ahí a pie los del Ejército, ellos estaban ahí parados al pie de los muchachos, ya ellos se fueron y arrimó más gente ahí, yo ya me animé a ver qué pelaos eran.

(…) Pregunta: Cómo estaban vestidos los muchachos Contesto: Uno tenía un buzo gris y un pantalón azul y encima del pantalón tenía una pantaloneta camuflada y tenía pasamontañas, por eso no lo distinguí, y el otro yo no recuerdo que ropa tenía, pero no tenia ropa camuflada. Pregunta: Cómo se dió cuenta usted quien era uno de los muchachos.

Contesto: Después yo me fuí para el barrio en donde yo vivo entonces ya en el barrio decían que había desaparecidos dos pelaos, yo ya fui a la casa de esa señora y le dije que había dos pelaos muertos que de pronto uno de ellos sería el hijo de ella, yo le pregunté a ella cómo estaba vestido y ella dijo que tenía pantalón azul y buzo gris y ya ella se vino a ver a donde Io tenían a él. Pregunta: Cómo sabe usted que las personas que usted vió cerca de los muertos eran del Ejército.

Contesto: Porque ellos iban vestidos de soldados, iban con esas armas largas y se metieron por la base que queda ahí cerquitica. Pregunta: A qué distancia queda la base militar de la casa de su hermana. Contesto: Por ahí a 200 metros, no hay ni una cuadra. Pregunta: Después de los disparos cuánto se demoró usted para salir de la casa.

Contesto: Por ahí como a los tres minutos. Pregunta: Vió usted a alguna otra persona diferente a los del Ejército. Contesto: No, en ese momento a nadie. Pregunta: Quién diría usted que disparó contra esos muchachos. Contesto: Pues me imagino que fueron ellos porque por ahi no había nadie. (…) Pregunta: Usted conocía antes a Jhon Faber Aguirre Tuberquia.

Contesto: Sí señora porque nosotros nos topábamos por ahí en el recorrido con la mamá y con él. Pregunta: Que hacía Jhon Faber. Contesto: El estaba estudiando y trabajitos que le resultaran así, colaboraba a la comunidad con pintar la escuela, a hacer trasteos y así, y pedía limosna. (…) Pregunta: Vió usted a los del Ejército cuando le ponían ropas camufladas de uso privativo del Ejército y pasamontañas a Jhon Faber.

Contesto: Yo los ví fue cuando ya estaban muertos y ya estaban vestidos así (fls. 92 a 94 c. 1). El 24 de mayo de 2006, el señor Javier de Jesús López Salas rindió su declaración en el presente proceso, oportunidad en la que reiteró lo siguiente: Pregunta: Sírvase informar al Despacho todo lo que le conste en relación con los hechos ocurridos el 18 de agosto de 2002, fecha en que murió el joven Jhon Faber Aguirre Tuberquia.

Contesto: Yo lo que sé es que ese día estaba yo por allá por los lados de Villahermosa, cerquita de la base de Villahermosa, siendo por ahí como las seis de la mañana oí tres disparos y ya pues salí a ver y ya estaban los dos pelaos muertos, el muchacho Jhon Faber y el otro muchacho lo llamaban Tato, entonces ya pues al rato yo fue donde él estaba y tenía como una pantaloneta camuflada y un buzo gris, ya por la tarde lo llevaron para arriba y ya yo lo distinguí que ese muchacho era conocido mío, en el momento que yo salí a ver, ya pasaba el Ejército por ahí y la gente les gritaba asesinos por qué los mataron y entonces ya me fui para la casa y me dijeron que eran muchachos del barrio conocidos y el muchacho repartía refrigerios en el colegio Luz de Oriente y se mantenía reciclando y cargando mercados de las busetas ahí al barrio, el muchacho era buena gente, no se metía con nadie, era un tipo sano, eso es lo que yo sé. Preguntado: Dónde estaba usted exactamente cuando escuchó los disparos que nos acaba de describir.

Contesto: yo estaba en ese barrió Villahermosa, yo estaba en La Cruz fui a cuidar un pelaito, un sobrinito mío y ahí fue donde yo oí los disparos y ya salí al minuto y ya vi la gente y por ahí pasaba el Ejército y les decían asesinos por qué mataron a los muchachos. Preguntado: Qué distancia aproximada había entre el sitio donde usted estaba y el lugar donde cayeron muertos los dos muchachos.

Contesto: estaba por ahí a 20 metros. (…) Preguntado: Tiene usted conocimiento de que estaba haciendo Jhon Faber el día en que se produjo su muerte. Contesto: Yo ese día que los sacaron a él no estaba ahí, yo no sé qué estaba haciendo esa noche, yo no estaba en ese barrio que lo sacaron a él, sino que estaba en el lado de allá, en Villahermosa donde sucedió la muerte del pelao.

(…) Preguntado: Manifiéstele al Despacho si usted fue testigo presencial o vio cuando capturaron y dieron muerte a Jhon Faber. Contesto: Pues lo que yo dije ahorita, cuando a ellos lo detuvieron no y cuando lo mataron yo fui después (fls. 175 a 177 c. 1). De acuerdo con la prueba testimonial antes referida, es dable inferir que existen indicios sobre la responsabilidad de miembros del Ejército Nacional en la muerte del joven Jhon Faber Aguirre Tuberquia y, además, que ocurrió en ejercicio de sus funciones, ya que fueron retenidos por efectivos del Batallón de Infantería No, 10 “Coronel Atanasio Girardot” cuando realizaban labores de patrullaje y estando en su poder ocurrió la muerte investigada.

Ahora bien, según la versión oficial, en el presente caso se configuraron las causales eximentes de responsabilidad del hecho de un tercero, la culpa de la víctima y el cumplimiento de un deber legal por parte del Estado; sin embargo, el Ejército Nacional no probó ninguno de estos supuestos y tampoco que la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia se hubiera producido como consecuencia de un enfrentamiento armado sostenido con la Fuerza Pública o porque hubiera sido asesinado por un grupo armado ilegal que actuó suplantando a la institución militar.

La entidad demandada ha sostenido a lo largo del trámite de la presente acción que la muerte del señor Aguirre Tuberquia se produjo por su propia culpa, en consideración a que fue producto de un enfrentamiento armado sostenido con la Fuerza Pública; sin embargo, resalta la Sala que del examen detallado de las pruebas allegadas al expediente es posible concluir –y así lo anticipa- que no existe elemento alguno de convicción que permita tener por demostrado que la muerte de la víctima hubiera obedecido o hubiera sido determinada por razón de su propia y exclusiva culpa, como lo sostiene la parte demandada.

Ciertamente, encuentra la Sala que no se tiene prueba que señale que el joven asesinado hubiera manipulado o accionado algún arma de fuego en contra de los miembros del Ejército Nacional el día de los hechos en cuestión, como lo propone la entidad accionada, toda vez que ninguna probanza se adelantó para determinar esa circunstancia específica, pese a lo fundamental que resultaba para esclarecer la forma en la que habrían ocurrido los hechos y, en especial, para la defensa de la demandada, la que arguyó que los militares habían actuado en legítima defensa frente a la agresión por parte del hoy occiso.

Acerca de la culpa de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad extracontractual del Estado en casos de supuesta legítima defensa, la Sala que integra esta Sección del Consejo de Estado, tras reconocer su procedencia, ha sido rigurosa en resaltar que no puede constituirse en una explicación de última hora que encubra o legitime el abuso de la fuerza por parte de los agentes del Estado.

Efectivamente, los elementos que configuran la legítima defensa deben estar acreditados de manera indubitable, de modo tal que aparezca claro que el uso de las armas era el único medio posible para repeler en ese momento la agresión o que no existía otro medio o procedimiento viable para la defensa; que, además, la respuesta armada se dirija exclusivamente a repeler el peligro, y que no constituya una reacción indiscriminada, en tanto debe existir coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la Fuerza Pública[15].

Todo lo considerado anteriormente lleva a concluir a la Sala que resulta ausente de fundamento probatorio esta causa extraña alegada por la demandada. No se tiene claridad acerca de la necesidad del uso de las armas en ese específico caso por parte de las autoridades, ni se ha demostrado que la víctima hubiera utilizado arma alguna en contra de los representantes del orden, ni cosa semejante, de manera tal que hubiere sido imperiosa la reacción del grupo de militares que le causó la muerte.

Por el contrario, se encuentra acreditado en el proceso es que el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia resultó ser víctima del impacto de dos proyectiles de arma de fuego, cerca de un destacamento militar, sin que se conozcan las circunstancias en las que ocurrió, en momentos en que se encontraba bajo la guarda y custodia de miembros del Ejército Nacional.

De las probanzas arrimadas al proceso, tampoco emerge la acreditación de la causal eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, en los términos propuestos por la entidad accionada, porque no allegó ningún medio de prueba que acreditara que en el presente caso la víctima hubiera sido asesinada por un grupo armado ilegal que actuó suplantando al Ejército Nacional.

En este punto, la Sala enfatiza que, aun cuando la muerte de los señores Jhon Faber Aguirre Tuberquia y [pic]Hernán Darío Vidales Hernández se produjo a escasos 200 metros de la base militar Villahermosa, según la versión rendida por el señor Javier de Jesús López Salas ante la Fiscalía General de la Nación, las unidades militares no cumplieron con el deber de poner a las autoridades competentes en conocimiento de los fallecimientos.

En consecuencia, se impone concluir que la institución demandada no cumplió con la carga probatoria que le impone el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en punto a probar las causales eximentes de responsabilidad en que fundó su defensa, según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”[16].

A partir de todo lo dicho sobre la credibilidad de los medios de convicción recaudados en el proceso, la Sala concluye que, sin que puedan establecerse a ciencia cierta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que falleció el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, la hipótesis presentada por los accionantes tiene un grado mayor de probabilidad que la defendida por la entidad demandadas, en consideración a los siguientes indicios coincidentes[17]: i) Los miembros del Batallón de Infantería No. 10 “Coronel Atanasio Girardot” efectuaron la Orden de Operaciones No. 8998 “Control Militar de Área”, la cual se desarrolló en el barrio La Honda, lugar en el que, según la prueba testimonial, fue aprehendido el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, ii) No probaron los militares que hubieran liberado a los detenidos, ni que los hubieran puesto a disposición de la autoridad competente, iii) la muerte del señor Aguirre Tuberquia se produjo poco después de su aprehensión, dado que esto ocurrió entre las cuatro y cinco de la mañana, y según la prueba testimonial y la necropsia, la muerte se produjo entre las 5 y 6 de la mañana, iv) obra en el expediente la declaración del señor Javier de Jesús López Salas, quien dijo que el 18 de agosto de 2002 se encontraba en el barrio Versalles a pocos metros de la base militar, que escuchó unos disparos, se asomó y pudo ver a los soldados al pie de los muertos, y aunque no vio cuando les dispararon, presume que fueron ellos quienes realizaron tales disparos, dado que la gente les gritaba “asesinos por qué mataron a los pelaos”, v) el Ejército Nacional no probó que la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia se hubiera producido como consecuencia de un enfrentamiento armado sostenido con la Fuerza Pública o que el joven asesinado hubiera manipulado o accionado algún arma de fuego en contra de los miembros del Ejército Nacional el día de los hechos en cuestión, como lo propone la entidad accionada, vi) no se allegó ningún medio de prueba que acreditara que en el presente caso la víctima hubiera sido asesinada por un grupo armado ilegal de los que actuó suplantando al Ejército Nacional y, vii) los testigos fueron coincidentes en señalar que el fallecido llevaba puesto un buzo gris, un pantalón azul y botas negras, las cuales llevaba por las condiciones del terreno, dado que era una zona pantanosa, pero después de su aprehensión apareció con un pasamontañas y una bermuda camuflada superpuesta sobre el pantalón azul que vestía la noche de los hechos, lo que hace inferir que se trató de la simulación de un enfrentamiento armado con un grupo al margen de la ley y, viii) aun cuando la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia se produjo a escasos 200 metros de la base militar Villahermosa, las unidades militares no cumplieron con el deber de poner a las autoridades competentes en conocimiento de esos hechos.

Todos estos hechos son indicadores de que la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia la causaron los miembros del Batallón de Infantería No. 10 “Coronel Atanasio Girardot” del Ejército Nacional, quienes tenían bajo su guarda y custodia a las víctimas y quienes, además, para el momento de los hechos, se encontraban en servicio activo y en cumplimiento de la Orden de Operaciones No. 8998 “Control Militar de Área”, operación desarrollada por el Pelotón Córdoba 4 en la zona nororiental de Medellín. Con la orden de operación se remitió copia del “Informe de Patrullaje”, en el que claramente se lee no solo el sitio en donde se cumpliría la misión -parte alta de la Base El cerro, Cerro Pan de Azúcar, barrios Las cruces, La Honda y Versalles, lugar en el que apareció el cuerpo sin vida del señor Aguirre Tuberquia-, sino además lo que se pretendía y las facultades para llevar a cabo la misión. En efecto, en el informe de patrullaje se consignó que “El Batallón de Infantería No. 10 Coronel Atanasio Girardot, a partir del día 18-AGOSTO- 2.002, con el pelotón CÓRDOBA 4 efectúa (sic) una operación de registro y control militar de área en los sectores de la parte alta de la Base El Cerro, Cerro Pan de Azúcar, barrio Las Cruces, barrio Versalles 1-2 y La Honda, iniciando movimiento a pie y a campo traviesa, extremando al máximo las medidas de seguridad desde la Base de El Cerro, con el fin de “Capturar”, detener a un personal, incautar material de guerra, intendencia, comunicaciones y drogas de las Milicias Bolivarianas de la ONT- FARC, Milicias Populares de la ONT-ELN, Comando Armado del Pueblo (CAP), auto defensas ilegales y bandas de delincuencia común, en caso de oponer resistencia y de ser atacados en el desarrollo de la operación, se deben usar las armas”.

Con meridiana claridad podemos observar que entre las varias facultades otorgadas a este grupo de operaciones, estaban las de capturar, como efectivamente lo hicieron con el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, quien posteriormente apareció muerto en los alrededores de la base militar de Villahermosa, en el barrio Versalles. Así las cosas, una vez aplicada la probabilidad prevalente, para la Sala es claro que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio al causar la muerte de una persona capturada que se encontraba bajo su guarda y custodia, lo que configura una ejecución extrajudicial, conducta que, además de proscrita por el derecho penal, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional, constituye a la luz del instituto de responsabilidad extracontractual del Estado, una clara infracción al contenido obligacional de las autoridades públicas encargadas de proteger la vida e integridad de las personas.

En el ordenamiento jurídico colombiano esta conducta punible —homicidio en persona protegida— ha sido tipificada por el artículo 135 del Código Penal, y pertenece al género de los delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. Igualmente, las ejecuciones extrajudiciales han sido proscritas por Organismos Internacionales.

El 15 de diciembre de 1989, mediante la Resolución 44/162, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó el instrumento titulado “Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de ejecuciones extralegales, arbitrarias y sumarias”. De acuerdo con lo depositado en este instrumento internacional, los Estados tienen entre otras, las siguientes obligaciones: (i) prohibir por ley tales ejecuciones y velar por que ellas sean tipificadas como delitos en su derecho penal;

(ii) evitar esas ejecuciones, garantizando un control estricto de todos los funcionarios responsables de la captura, la detención, el arresto, la custodia o el encarcelamiento de las personas, y de todos los funcionarios autorizados por la ley para usar la fuerza y las armas de fuego; (iii) prohibir a los funcionarios superiores que den órdenes en que autoricen o inciten a otras personas a llevar a cabo dichas ejecuciones[18].

En cuanto tiene que ver con el concepto de ejecución extrajudicial de personas, según la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, se configura bajo el siguiente tenor: Norma básica 9. (…). El concepto de ejecución extrajudicial se compone de varios elementos importantes: es un acto deliberado, no accidental, infringe leyes nacionales como las que prohíben el asesinato, o las normas internacionales que prohíben la privación arbitraria de la vida, o ambas.

Su carácter extrajudicial es lo que la distingue de: - un homicidio justificado en defensa propia, - una muerte causada por funcionarios encargados de hacer cumplir la ley que han empleado la fuerza con arreglo a las normas internacionales, - un homicidio en una situación de conflicto armado que no esté prohibido por el derecho internacional humanitario.

(…). En lo referente al homicidio perpetrado por agentes del Estado colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad, es de precisar que esta conducta se identifica con lo que en el derecho internacional de los derechos humanos recibe el nombre de ejecución extrajudicial. Hay ejecución extrajudicial cuando individuos cuya actuación compromete la responsabilidad internacional del Estado matan a una persona en acto que representa los rasgos característicos de una privación ilegítima de la vida.

Por lo tanto, para que con rigor pueda hablarse de este crimen internacional la muerte de la víctima ha de ser deliberada e injustificada. La ejecución extrajudicial debe distinguirse, pues, de los homicidios cometidos por los servidores públicos que mataron: a. Por imprudencia, impericia, negligencia o violación del reglamento. b. En legítima defensa. c. En combate dentro de un conflicto armado. d. Al hacer uso racional, necesario y proporcionado de la fuerza como encargados de hacer cumplir la ley[19].

El relator de la ONU identificó los patrones reiterativos de conducta de las ejecuciones extrajudiciales, así: [L]as ejecuciones extrajudiciales aparecen en el marco de operativos militares anti-insurgentes, aunque los testigos declaran que no hubo combate; en un número elevado de casos la víctima es capturada ilegalmente en su domicilio o lugar de trabajo, y conducida al lugar de la ejecución; las personas ejecutadas o desaparecidas son por lo general campesinos, indígenas, trabajadores, jóvenes, personas marginadas o líderes comunitarios; las víctimas son reportadas por la Fuerza Pública como insurgentes dados de baja en combate; las víctimas aparecen muchas veces uniformadas y con diferentes tipos de armas y equipos militares mientras que, según los testimonios, habían desaparecido con su ropa habitual y desarmadas; en ocasiones las víctimas son previamente señaladas por informantes anónimos, encapuchados o reinsertados, y en otras ocasiones son seleccionadas al azar; el levantamiento del cadáver es realizado por los mismos miembros de la Fuerza Pública que previamente las han dado “de baja en combate”; no se preservan la escena del crimen ni las pruebas existentes; frecuentemente aparecen en los cuerpos signos de tortura; los cuerpos son despojados de objetos personales y se hace desaparecer sus documentos de identidad; los cuerpos son trasladados a municipios lejanos del lugar donde se los retuvo originalmente y se constatan serios impedimentos tanto para el acceso de los familiares a los cuerpos como para su reconocimiento; los cuerpos son inhumados como N.N. a pesar de ser identificados por familiares o terceras personas; los miembros de la Fuerza Pública reciben incentivos económicos, profesionales y premios por la presentación de “positivos”; la competencia judicial para la investigación de los hechos se atribuye desde el primer momento a juzgados penales militares; los familiares de las víctimas, testigos y defensoras y defensores de derechos humanos dedicados al esclarecimiento de los hechos son objeto de actos de amenaza e intimidación; el porcentaje de condenas a los responsables es ínfimo[20].

Estos antecedentes establecidos por organismos internacionales revisten máxima importancia para esta Sala, ya que los daños ocasionados en operativos militares a las víctimas del conflicto armado por conductas censurables de agentes del Estado, como lo son las ejecuciones extrajudiciales de civiles, no guardan un vínculo “próximo y directo” con el servicio e implican una violación al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al DIH, y, por ende, no están cubiertos por una jurisdicción especial, la cual es una excepción en los Estados constitucionales, democráticos y de derecho.

En consecuencia, los daños provenientes de estas conductas reprochables deben ser indemnizados por la jurisdicción interna, antes de someter a las víctimas del conflicto armado a la fatigosa carga de reclamar una reparación integral en los tribunales internacionales. Por otra parte, se constató que el homicidio del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, que hoy es objeto de la acción de reparación directa, fue remitido por la Fiscalía General de la Nación a la Justicia Penal Militar, por considerar que existían indicios graves sobre la posible responsabilidad penal de miembros del Ejército Nacional en su muerte y, además, porque ocurrió en ejercicio de sus funciones, ya que fueron retenidos por miembros del Batallón No. 10 “Coronel Atanasio Girardot” cuando realizaban labores de patrullaje y estando en su poder ocurrieron las muertes investigadas.

El ordenamiento jurídico prevé en el artículo 221 de la Constitución Política que la justicia penal militar solo puede tener conocimiento de aquellas conductas delictivas que hayan sido cometidas por los miembros activos de la fuerza pública y que tengan relación con el mismo servicio[21]. De esta manera, la justicia penal militar tiene competencia para la investigación de un supuesto delito si concurren conjuntamente dos criterios: el criterio subjetivo, que hace referencia a la condición de acreditar la calidad de miembro de la fuerza pública en servicio activo para el momento de los hechos, y el criterio objetivo o funcional que hace referencia a los delitos por los cuales se investiga a un miembro de la fuerza pública, que deben tener relación próxima y directa con la función militar o policial que la Constitución y la ley les ha asignado[22].

La Corte Constitucional a partir de este precepto fundamental fijó en la sentencia del 5 de agosto de 1997[23], los criterios para establecer el fuero penal militar en Colombia, los cuales son, a saber: (i) Un vínculo próximo y directo entre el miembro de la fuerza pública y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado;

(ii) El vínculo entre la conducta delictiva y la actividad relacionada con el servicio se rompe, cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, como aquellas conductas que constituyen delitos de lesa humanidad o infracciones al Derecho Internacional Humanitario; (iii) La relación del delito con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso.

En otras palabras, la justicia militar sólo conocerá de aquellos hechos punibles en los cuales “aparezca nítidamente” su relación con el cumplimiento de los deberes constitucionales conferidos a los miembros de la Fuerza Pública. Por tanto, siempre que subsista la duda al respecto, será la justicia ordinaria la competente para investigar.

Para la Sección Tercera el colofón es claro: la noción de relación con el servicio del integrante de la fuerza pública excluye tres eventos en los que la justicia penal militar bajo ninguna circunstancia tiene competencia: (i) si no hay un vínculo “próximo y directo” entre el delito y el servicio; (ii) si el delito es de tal gravedad que ipso jure se rompe el vínculo con el servicio, y (iii) si hay duda sobre cualquiera de estos elementos, en todos los casos será competente la justicia ordinaria.

La noción de acto relacionado con el servicio, según la normativa interna, será ajena a este y no puede ser conocido en ningún caso por la justicia penal militar, cuando los miembros de fuerza pública incurran en violaciones graves a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. En ese orden, no es menester establecer el nexo funcional con el servicio de conductas reprochables como lo son: los crímenes de lesa humanidad, el genocidio, la desaparición forzada, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, el desplazamiento forzado, las violaciones y abusos sexuales, actos de terror contra la población civil y el reclutamiento de menores, entre otras, ya que son de competencia de la justicia penal ordinaria, quien se encargará de investigar y juzgar a los presuntos responsables.

El Consejo Superior de la Judicatura, órgano judicial de cierre de definición de competencias entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, ha venido aplicando recientemente el precedente judicial delineado por la Corte Constitucional, y ha precisado que la justicia castrense no tiene competencia cuando: (i) Subsiste una ausencia de vínculo entre la conducta punible y la actividad del servicio, esto es, verbi gracia, conductas punibles cometidas por militares y policías contra otros miembros activos de la misma institución[24] o violaciones del Derecho Internacional Humanitario;

(ii) Se presenta una gravedad inusitada del delito que rompe el vínculo próximo y directo con el servicio, por ejemplo, la tortura, la desaparición forzada, las ejecuciones extrajudiciales, el homicidio en persona protegida[25] o la agresión sexual; (iii) Se presenta la duda razonable sobre el nexo con el servicio, por ejemplo (a) cuando existen “tajantes diferencias”[26] de las versiones entregadas por los militares y policías ante las autoridades judiciales sobre las circunstancias del combate, lo que genera “duda”[27] frente a las circunstancias del caso, que impide determinar si la actuación de los miembros de la Fuerza Pública estuvo vinculada con el ejercicio “legítimo de la autoridad”, o si por el contrario, se produjo por la voluntad de los sindicados, con lo que desvirtúa el elemento funcional “o la denominada ‘relación con el servicio’ como presupuesto esencial del fuero castrense”[28][29], (b) el déficit de pruebas que permita establecer con certeza las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se desenlazaron los hechos[30], (c) los testimonios que coinciden en afirmar que las víctimas no tenían vínculos con grupos armados organizados al margen de la ley[31], (d) por el estado de indefensión e inferioridad de la víctima o por encontrar heridas de disparos de armas de fuego a corta distancia, por ejemplo disparos efectuados por la espalda o con trayectoria “postero-anterior” con lo que se deja anillos de contusión[32];

(e) las huellas de los disparos sobre los cuerpos de las víctimas, según los informes de necropsia[33]; y (f) el rompimiento de la cadena de custodia o la escena del crimen por parte de los policías y militares implicados en los hechos que concitan la investigación penal[34]. Recientemente el Consejo Superior de la Judicatura[35] reafirmó esta línea jurisprudencial, y sostuvo, además, que “en ningún caso los delitos denominados de lesa humanidad podrán ser de conocimiento de la justicia penal militar”[36].

Lo anterior, debido a la ausencia de conexidad entre las conductas tipificadas a nivel internacional como violaciones graves a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario con las funciones asignadas por el ordenamiento jurídico a los integrantes de la fuerza pública[37]. Igualmente, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en varias decisiones sobre los parámetros de competencia de la justicia penal militar.

En ese sentido, ha sostenido que debe existir una clara correspondencia entre el acto, del cual se desprende el daño, y el servicio, para que el mismo sea de resorte de la justicia penal militar[38]. A título ilustrativo, la sentencia de casación penal del 6 de mayo de 2009 conoció de un fallo del Tribunal Superior Militar, en la que precisó que este carecía de competencia, ya que el objeto de la investigación era un homicidio cometido por miembros de la fuerza pública a particulares que habían sido retenidos[39].

Por otro lado, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia determinó que la comisión de graves delitos como terrorismo y tortura[40] por miembros de la fuerza pública, excluye a priori cualquier vínculo o nexo funcional de su conducta con las actividades propias del servicio. En consonancia con las anteriores decisiones jurisprudenciales, la Ley 1407 de 2010, en el artículo 3º, prevé de manera expresa aquellos eventos que en ningún caso pueden considerarse como relacionados con el servicio y, por ende, no pueden ser conocidos por la justicia penal militar, así: i) Los que configuran delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o; ii) actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario u iii) otra conducta que rompa el nexo funcional con el servicio, atendiendo a que es una jurisdicción restringida para casos estrictamente relacionados con la función constitucional encomendada a la fuerza pública[41].

En suma, una vez explicado los parámetros que fijan la competencia entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, lo cual es una garantía judicial efectiva para las víctimas de violaciones de Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se concluye que al Ministerio de Defensa Nacional ─del que hace parte la Justicia Penal Militar─ le es imputable el daño derivado de la afectación a la garantía del juez natural, pues la justicia penal militar adelantó la investigación pese a que no tenía la competencia, por tratarse de i) delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o; ii) actos violatorios del Derecho Internacional Humanitario u iii) otra conducta que rompía el nexo funcional con el servicio.

Con fundamento en los referidos hechos indicadores y teniendo en cuenta los requisitos y elementos de la prueba o razonamiento que se dejaron esbozados, forzoso resulta concluir para la Sala que en el caso concreto se configuró una grave falla en el servicio imputable al Ejército Nacional, comoquiera que las circunstancias que rodearon la muerte del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia ponen de presente un actuar que resulta desde todo punto de vista arbitrario y antijurídico, toda vez que se ultimó a un ciudadano que se encontraba capturado y no se halla demostrado que ofreciera peligro alguno para el grupo de militares que ocasionó su muerte, amén de que ese lamentable hecho no ha sido debidamente investigado y juzgado por las autoridades judiciales competentes. 9.

Reparación integral del daño antijurídico 9.1. Perjuicios morales Resulta apenas natural y evidente que los seres humanos sientan desolación, depresión, zozobra, miedo y otras afecciones cuando se produce la muerte de un ser querido de forma violenta; asimismo, la tasación de tal perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, razón por la cual, corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tenerse en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción y de sus secuelas, todo ello de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso y lo que la experiencia humana indique.

Teniendo en cuenta que la valoración de dichos perjuicios debe ser hecha por el juzgador, en cada caso concreto, según su prudente juicio, en el presente asunto se considera que la ejecución extrajudicial del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia evidencia el profundo padecimiento moral que sufrió su madre y sus hermanos dada la gravedad de los hechos, razón por la cual se impone acceder al reconocimiento a su favor de una indemnización equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para la señora Ana Teresa Aguirre Tuberquia, en su condición de madre de la víctima, así como cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de sus hermanos, los señores Óscar Emilio Aguirre Tuberquia, Leida Johanna David Aguirre y Flor Emilse Aguirre Tuberquia, monto que, de acuerdo con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, es el valor a reconocer en caso de muerte de personas[42], sin que dicho valor pueda ser incrementado, conforme a la misma subregla establecida en dicha sentencia, porque la parte actora fue la única apelante y no existen en el plenario los medios de prueba que permiten tener por demostradas circunstancias de mayor intensidad y gravedad del daño moral. 9.2.

Indemnización de perjuicios por violación a bienes o intereses constitucional y convencionalmente amparados. La Sección Tercera de la Corporación unificó su jurisprudencia en el sentido de precisar que, cuando se trata de alteraciones que perjudican la calidad de vida de las personas ─fuera de los daños corporales o daño a la salud─, por afectar o vulnerar derechos o bienes protegidos convencional o constitucionalmente, como lo son, por ejemplo, el del libre desarrollo de la personalidad o los derechos a la honra y buen nombre, el derecho a la verdad, su reparación se realiza mediante la adopción de medidas no pecuniarias y, excepcionalmente, en casos en que la lesión del bien protegido sea de extrema gravedad, a través del reconocimiento de una indemnización pecuniaria de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes[43].

Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de reconocer la dignidad de las víctimas, reprobar las violaciones a los derechos humanos y concretar la garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional.

Para el efecto el juez, de manera oficiosa o a solicitud de parte, decretará las medidas que considere necesarias o coherentes con la magnitud de los hechos probados (Artículo 8.1 y 63.1 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos) [44]. En efecto, la reparación de este tipo de daños es dispositiva, toda vez que si bien las medidas de reparación pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia[45].

En el caso concreto, según se probó, el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia fue víctima de una ejecución extrajudicial por parte de miembros del Ejército Nacional, todo lo cual deviene en una grave violación de derechos humanos, lo cual afectó, de manera substancial, la dimensión objetiva de tales derechos, razón por la cual en la parte resolutiva del fallo se dispondrá la adopción de las siguientes medidas: i) El Ministerio de Defensa Nacional establecerá un link con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia. La entidad demandada, en el término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo, subirá a la red el archivo que contenga esta decisión y mantendrá el acceso al público del respectivo vínculo durante un período de seis (6) meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web de esa institución. ii) De conformidad con la Ley 1448 de 2011[46] –mediante la cual se dictaron medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno–, y teniendo en consideración que en el presente caso se infringieron obligaciones convencionales de protección de los derechos humanos, se enviará al Director del Centro Nacional de Memoria Histórica y del Archivo General de la Nación copia de la presente sentencia con el fin de que haga parte de su registro, y contribuya a la construcción documental del país que busca preservar la memoria de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia. iii) Por ser pertinente, se enviará copia auténtica de la totalidad del expediente en el que conste el presente trámite contencioso administrativo a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con arreglo a lo previsto en el artículo 5º y siguientes del Acto Legislativo 01 de 2017, para que (i) estudie la posibilidad de avocar la competencia sobre los hechos de que trata esta sentencia, a efectos de determinar no solo los responsables directos, sino también los autores intelectuales que favorecieron o incentivaron la comisión de esos actos materializados en la ejecución extrajudicial del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, ocurrida el día 18 de agosto de 2007 en la comuna Nororiental de Medellín. iv) Como las ejecuciones extrajudiciales de civiles no guardan un vínculo próximo y directo con el servicio e implican una violación al derecho internacional de los derechos humanos y al DIH y, por ende, no pueden estar sometidos al conocimiento de la Justicia Penal Militar, se oficiará a la Fiscalía General de la Nación, para que, sin perjuicio de su autonomía institucional, inicie las respectivas investigaciones dirigidas a esclarecer la responsabilidad penal y los presuntos responsables de los hechos ocurridos el día 18 de agosto de 2007, en la comuna Nororiental de Medellín, en los cuales resultó muerto el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, toda vez que se está frente a la comisión de una ejecución extrajudicial en perjuicio de una persona, lo que eventualmente devendría en una grave violación tanto de los Derechos Humanos, como del Derecho Internacional Humanitario.

La instrucción respectiva deberá comprender, de igual manera, cualquier tipo de responsabilidad derivada de la omisión[47]. Para los señalados efectos, por Secretaría de la Corporación, remítase copia auténtica e integral de la presente providencia con destino a la Fiscalía General de la Nación. 9.3.- Perjuicios materiales - Lucro cesante: En la demanda se solicitó por este concepto la suma que se encontrara demostrada en el proceso a favor de la señora Ana Teresa Aguirre Tuberquia, madre de la víctima, en consideración a los beneficios económicos que dejará de percibir como consecuencia de la ausencia de Jhon Faber Aguirre Tuberquia.

Según la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 6 de abril de 2018[48] por el Consejo de Estado, en ausencia de prueba que demuestre (i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres.

Sobre la prueba de los elementos antes mencionados, en la referida sentencia de unificación se precisó lo siguiente: Para la demostración de estos dos elementos son admisibles todos los medios de prueba; sin embargo, en lo que toca al primer elemento –la capacidad del deudor de la obligación alimentaria– el juez administrativo deberá valorar especialmente todos los hechos que sean indicativos de que el hijo sí ejercía alguna actividad productiva, como son el contexto familiar, cultural y social en el que él y su familia subsistían, pues es bien sabido que en las zonas rurales todos los integrantes del núcleo familiar contribuyen de alguna manera con el sostenimiento económico del hogar.

No obstante, en estos casos, para el cálculo del lucro cesante deberá presumirse que todos los hijos que están en edad de trabajar, contribuyen económicamente al mismo propósito, por lo que la indemnización que por concepto de lucro cesante se reconozca a favor de los padres del hijo que fallece debe disminuirse en proporción al número de hijos que integran el hogar.

En el caso concreto, está probado que, al momento de su fallecimiento, el joven Jhon Faber Aguirre Tuberquia tenía 15 años y se había retirado del colegio para dedicarse a la entrega de refrigerios en la misma institución educativa; sin embargo, no se demostró que su madre estuviera desempleada, enferma o que sufriera alguna discapacidad que le impidiera proveerse los gastos necesarios para su sostenimiento.

Por ello, se concluye que no procede el reconocimiento de la indemnización de lucro cesante solicitada por la madre del joven Jhon Faber Aguirre Tuberquia. 10. Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: REVOCAR la sentencia apelada, esta es, la proferida el 30 de agosto de 2012 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLÁRASE la responsabilidad patrimonial de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, por la ejecución extrajudicial del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar las siguientes sumas, por concepto de indemnización de perjuicios morales: Para la señora Ana Teresa Aguirre Tuberquia, en su condición de madre de la víctima, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta providencia. Para el señor Óscar Emilio Aguirre Tuberquia, en su condición de hermano de la víctima, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta providencia. Para la señora Leida Johanna David Aguirre, en su condición de hermana de la víctima, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta providencia. Para la señora Flor Emilse Aguirre Tuberquia, en su condición de hermana de la víctima, el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta providencia. TERCERO.- Como medidas de reparación integral se ordena a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, adoptar las siguientes medidas de naturaleza no pecuniaria: 3.1.

El Ministerio de Defensa Nacional establecerá un link con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta providencia. La entidad demandada, en el término de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de este fallo, subirá a la red el archivo que contenga esta decisión y mantendrá el acceso al público del respectivo vínculo durante un período de seis (6) meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en la página web de esa institución. 3.2.

De conformidad con la Ley 1448 de 2011[49] –mediante la cual se dictaron medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno–, y teniendo en consideración que en el presente caso se infringieron obligaciones convencionales de protección de los derechos humanos, se enviará al Director del Centro Nacional de Memoria Histórica y del Archivo General de la Nación copia de la presente sentencia con el fin de que haga parte de su registro, y contribuya a la construcción documental del país que busca preservar la memoria de la violencia generada por el conflicto armado interno en Colombia. 3.3.

Se enviará copias auténticas de la totalidad del expediente en el que conste el presente trámite contencioso administrativo a la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con arreglo a lo previsto en el artículo 5º y siguientes del Acto Legislativo 01 de 2017, para que (i) estudie la posibilidad de avocar la competencia sobre los hechos de que trata esta sentencia, a efectos de determinar no solo los responsables directos, sino también los autores intelectuales que favorecieron o incentivaron la comisión de esos actos materializados en la ejecución extrajudicial del señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, ocurrida el día 18 de agosto de 2007 en la comuna Nororiental de Medellín. 3.4.

Se oficiará a la Fiscalía General de la Nación, para que, sin perjuicio de su autonomía institucional, inicie las respectivas investigaciones dirigidas a esclarecer la responsabilidad penal y los presuntos responsables de los hechos ocurridos el día 18 de agosto de 2007, en la comuna Nororiental de Medellín, en los cuales resultó muerto el señor Jhon Faber Aguirre Tuberquia, toda vez que se está frente a la comisión de una ejecución extrajudicial en perjuicio de una persona, lo que eventualmente devendría en una grave violación tanto de los Derechos Humanos, como del Derecho Internacional Humanitario.

La instrucción respectiva deberá comprender, de igual manera, cualquier tipo de responsabilidad derivada de la omisión. Para los señalados efectos, por Secretaría de la Corporación, remítase copia auténtica e integral de la presente providencia con destino a la Fiscalía General de la Nación.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento; expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

CÚMPLASE Y PUBLÍQUESE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] “Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional o en el caso de graves violaciones de derechos humanos o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberían ser tramitados y fallados preferentemente.

Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación”. [2] Por concepto de indemnización de perjuicios morales se solicitó una suma equivalente a mil (1.000) salarios mínimos legales vigentes, para cada uno de los demandantes. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 2011, exp. 16934, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 11 de septiembre de 2013, exp. 20601.

M.P. Danilo Rojas Betancourth. [5] Este criterio fue profundizado en la sentencia del 28 de agosto de 2014, rad. 32.988, Sección Tercera %Sala Plena%. [6] En Colombia la violencia desencadenada por el conflicto armado interno se ha concentrado.988, Sección Tercera ─Sala Plena─. [7] En Colombia la violencia desencadenada por el conflicto armado interno se ha concentrado históricamente en las zonas rurales.

Ver: Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, Colombia Rural, razones para la esperanza, Informe Nacional de Desarrollo Humano, Bogotá, INDH-PNUD, 2011, p. 231; Centro Nacional de Memoria Histórica, Basta ya! Colombia: memorias de guerra y dignidad, Bogotá, 2013, p. 323 y s; BERRY, Albert, “Aspectos jurídicos, políticos y económicos de la tragedia de la Colombia rural de las últimas décadas: hipótesis para el análisis”, en Tierra, Guerra y Estado, Revista Estudios Socio-Jurídicos, n.° 1, volumen 16, junio del 2014, Universidad del Rosario, Bogotá, pp. 7-23. [8] Según Taruffo “El juzgador ya no está obligado a seguir reglas abstractas: tiene que determinar el valor de cada medio de prueba especifico mediante una valoración libre y discrecional.

Esa valoración tiene que hacerse caso por caso, conforme a estándares flexibles y criterios razonables. La idea básica es que esta clase de valoración debe conducir al juzgador a descubrir la verdad empírica de los hechos objeto del litigio sobre la única base del apoyo cognitivo y racional que ofrecen los medios de prueba disponibles”. TARUFFO, Michele, La prueba.

Ed. Marcial Pons, Madrid, p. 135. [9] En varias oportunidades, esta Sección ha señalado que, en virtud de los principios de la sana crítica y la autonomía del juez en la valoración probatoria, los medios de prueba que ofrezcan una mayor probabilidad lógica con respecto a la ocurrencia de los hechos objeto de discusión, deben prevalecer en el caso concreto.

V. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de julio de 2013, rad. 20157 y 16 de agosto de 2018, rad. 44167, M.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencias del 7 de abril de 2011, rad. 20.333 y del 30 de noviembre de 2017, rad. 54. 397 M.P. Danilo Rojas Betancourt. A nivel de la doctrina sobre la teoría de la probabilidad prevalente v. ANDERSON, Terencia (AAVV), Análisis de la prueba (trad.

Flavia Carbonell y Claudio Agüero), Marcial Pons, 2015, p. 303 y s, FERRER BELTRÁN, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007. pp. 98, 120. TARUFFO, Michele, Teoría de la prueba, Ara Editores, Lima, 2012. pp. 33, 133, 276. [10] Esta Sección en el pasado ha señalado: “22. Cuando en un caso particular existen diversas pruebas que apoyan diferentes versiones o hipótesis sobre los hechos, el juez deberá elegir entre ellas prefiriendo la versión que esté soportada por un mayor nivel de probabilidad lógica, labor en la cual será necesario observar cuál de las hipótesis del caso corresponde a una mejor inferencia lógica de las pruebas que las soportan, aplicando en este examen las llamadas máximas de la experiencia, que no son más que generalizaciones surgidas de los hallazgos generalmente aceptados por la ciencia o el sentido comúnmente aceptado. // Al decir de Taruffo, “si se dan distintas hipótesis sobre el hecho contradictorias o incompatibles, cada una de las cuales con un grado determinado de probabilidad lógica sobre la base de las pruebas, la elección de la hipótesis que ha de ponerse en la base de la decisión se realiza mediante el criterio de probabilidad prevaleciente.

( ) En el contexto de la probabilidad lógica y de la relación hipótesis / elementos de prueba, en el que es racional que hipótesis contradictorias o incompatibles adquieran grados de confirmación independientes sobre la base de los respectivos elementos de prueba, el único criterio racional de elección de la hipótesis que resulta más aceptable es el que se basa en la relación entre los distintos valores de probabilidad lógica y privilegia la hipótesis caracterizada por el valor más elevado.

Debe escogerse, en resumen, la hipótesis que reciba el apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente disponibles. Se trata, pues, de una elección relativa y comparativa dentro de un campo representado por algunas hipótesis dotadas de sentido, por ser, en distintas formas, probables, y caracterizado por un número finito de elementos de prueba favorables a una hipótesis.

No obstante, se trata también de una elección racional, precisamente por ser relativa, dado que consiste únicamente en individualizar la alternativa más fundamentada en una situación de incertidumbre definida por la presencia de distintas hipótesis significativas”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de abril de 2011, rad. 20.333, M.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 26 de julio de 2012, rad. 23265, M.P. Danilo Rojas Betancourth. [11] Taruffo trae a colación el siguiente ejemplo: si existen tres hipótesis sobre un mismo hecho A, B y C con grados de probabilidad respectivamente del 40, 55 y 75%, se impondrá la elección a favor de la hipótesis C que cuenta con un grado de probabilidad del 75%, por la obvia razón de que sería irracional elegir como “verdadera” una hipótesis que ha recibido un grado relativamente menor de confirmación. TARUFFO, Michele, “Conocimiento científico y estándares de la prueba judicial” (trad.

Miguel Carbonell y Pedro Salazar (IIJ-UNAM), en Boletín de Derecho Comparado, XXXVIII, núm. 114, 2005, pp. 1285 y s. [12] Estas premisas fueron propuestas por TARUFFO, Michele, “Conocimiento científico y estándares de la prueba judicial” (trad. Miguel Carbonell y Pedro Salazar (IIJ-UNAM), en Boletín de Derecho Comparado, XXXVIII, núm. 114, 2005, pp. 1285-1312. [13] “(…) si la hipótesis relativa a la verdad del enunciado recibe la confirmación probatoria del 75%, ello implica que la hipótesis negativa correspondiente tiene una probabilidad del 25%; la hipótesis positiva sobre el hecho es, por lo tanto, ´más probable que no´ y es atendible.

Si, en cambio, las pruebas disponibles sobre la verdad de un enunciado solamente alcanzan un nivel del 30%, entonces la hipótesis ´más probable que no´ es la negativa, o sea la falsedad del enunciado en cuestión y, en este caso, el juez no podrá fundar su decisión en dicha hipótesis negativa porque sería irracional considerar atendible la hipótesis positiva que resultó ´menos probable´ que la negativa”. ibid, pp. 1299 y 1300. [14] “Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. [15] Sobre este tema ver: Corte Constitucional, sentencia C-622 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz.

En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil en sentencia de 19 de septiembre de 2001, rad. 6424, sostuvo: “…el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar esos testimonios, no lo habilita para desconocer a priori, su valor intrínseco, debido a que ‘la sospecha no descalifica de antemano…sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.

Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio”. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de marzo de 2004, expediente 14.777 (R-0806), actora: Ruth Marina Bustamante.

En el mismo sentido ver sentencias del 27 de noviembre de 2003, expediente 14.118 (R- 0001), del 29 de enero de 2004, expediente: 14.222 (R-9852) y del 22 de abril del mismo año, expediente: 14.077 (R-9459). [17] Al respecto, conviene recordar de manera más detallada lo expuesto por el tratadista Devis Echandía respecto de dicho concepto: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: “carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Ídem. pág 406. [18] Sobre la prueba indiciaria esta Corporación ha sostenido: “Los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos, como sí lo son el testimonio y la prueba documental, y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial.

En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales debe establecer otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En pocos términos, el indicio es una prueba que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso.

Por eso, al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con este aspecto, puede afirmarse que el indicio se integra con los siguientes elementos: // -Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos: los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso. // -Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento. // -Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar. // -El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental”, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de julio de 2013, rad. 20157, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [19] Ver: CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2011, OEA/Ser.

L/V/II., Doc. 69, 30 diciembre 2011, Capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2010, OEA/Ser.L/V/II., Doc. 5 corr. 1, 7 marzo 2011, Capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2009, OEA/Ser.L/V/ II., Doc. 51 corr. 1, 30 diciembre 2009, Capítulo IV.

Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2008, OEA/Ser.L/V/II.134, Doc. 5 rev. 1, 25 febrero 2009, Capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2007, OEA/Ser.L/V/II.130, Doc. 22 rev. 1, 29 diciembre 2007, Capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2006, OEA/Ser.L/V/II.127, Doc. 4, rev. 1, 3 marzo 2007, Capítulo IV.

Colombia. [20] Ver: CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2011, OEA/Ser. L/V/II., Doc. 69, 30 diciembre 2011, Capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2010, OEA/Ser. L/V/II., 7 marzo 2011, Capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2009, OEA/Ser.

L/V/ II, 30 diciembre 2009, Capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2008, OEA/Ser. L/V/II.134, 25 febrero 2009, Capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2007, OEA/Ser. L/V/II.130, 29 diciembre 2007, Capítulo IV. Colombia; CIDH, Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2006, OEA/Ser.

L/V/II.127, 3 marzo 2007, Capítulo IV. Colombia. [21] Ver Informe preliminar de la “Misión Internacional de Observación sobre Ejecuciones Extrajudiciales e Impunidad en Colombia” hecho público en Bogotá, el 10 de octubre de 2007. Ver también Observatorio de Derechos Humanos y Derechos Internacional Humanitario de la Coordinación Colombia- Europa- EEUU “Falsos Positivos: ejecuciones extrajudiciales directamente atribuidas a la Fuerza Pública en Colombia, julio 2002 a junio de 2006.

Informe Anual 2008, Capítulo IV Colombia: http://www.cidh.oas.org/annualrep/2008sp/cap4.Colombia.sp.htm consultado el 9 de agosto del 2014. [22] A título ilustrativo, por cuanto no es aplicable al caso concreto, el Acto Legislativo 01 de 2015 por el cual se reformó el artículo 221 de la Constitución Política de Colombia, publicado en el Diario Oficial n.° 49.554 de 25 de junio de 2015, precisó que: “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este.

Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario”. El anterior aparte fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-084-16 del 24 de febrero de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva: “En consecuencia la alusión que el segundo inciso del artículo 1º del A.L. 01 de 2015 hace a ´un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del derecho internacional humanitario´ debe ser interpretado conforme al desarrollo normativo y conceptual que los instrumentos internacionales y la jurisprudencia nacional e internacional le han dado al ámbito material de aplicación del derecho internacional humanitario, esto es, que se trate de situaciones que objetivamente reúnan la condiciones de un conflicto armado, en los términos ya indicados.( ) Por consiguiente la referencia explícita al derecho internacional humanitario como marco jurídico aplicable en las investigaciones y juzgamientos de las conductas punibles de los miembros de la fuerza pública relacionadas con el conflicto armado, no excluye la eventual aplicación de otras fuentes del derecho como las normas y principios del derecho internacional de los derechos humanos, o el mismo derecho penal, en tanto la autoridad judicial, en ejercicio de su autonomía y atendidas las circunstancias particulares del caso, considere que deben regir su resolución”. [23] La Corte Constitucional en sentencia C-533 del 28 de mayo de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, confirma estos criterios para la definición del fuero penal militar. [24] Corte Constitucional, sentencia C-358 del 5 de agosto de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [25] Cfr. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 4 de marzo de 2011, rad. 110010102000201100422 00, M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago; auto del 29 de octubre de 2008, rad. 11001010200020080272700 1105C, M.P. José Ovidio Claros Polanco. [26] Cfr. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 21 de julio de 2000, rad. 10443, M.P. Leonor Perdomo Perdomo.

El asunto se refiere a un homicidio de un informante del Ejército, ex militante del M-19, por miembros del ejército que lo torturaron antes de ocasionarle la muerte. En ese sentido la sentencia de la Corte Constitucional en decisión del 13 de noviembre de 2001 precisó que la responsabilidad en casos de omisión de los miembros de la fuerza pública frente a la comisión de crímenes de lesa humanidad –la masacre de 49 personas en Mapiripán (Meta)- son actos de gravedad inusitada que no guardan ninguna relación con el servicio.

Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-1184 del 13 de noviembre de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [27] Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 5 de febrero del 2014, rad. 2013-2794, citada por Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 10 de abril de 2014, rad. 110010102000201302802 01, M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño. [28] Ídem. [29] Ídem. [30] Cfr. Consejo Superior de la judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 8 de febrero de 2010, rad. 11001010200020100009600, M.P. Jorge Armando Otálora Gómez.

En esta providencia se afirma que “existen serias dudas sobre la ocurrencia de los hechos en combate, pues las versiones de los militares no concuerdan en muchos aspectos como por ejemplo en lo relacionado con la hora del combate y en lo referente a la distancia que tenían respecto de los subversivos en el momento en que supuestamente se iniciaron los ataques”. [31] Cfr. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 11 de abril de 2010, rad. 11001010200020100310600, M.P. Jorge Armando Otálora Gómez. [32] Cfr. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 21 de septiembre de 2011, rad. 11001010200020110235100, M.P. Henry Villarraga Oliveros. [33] Cfr. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 4 de noviembre de 2011, rad. 11001010200020100310700, M.P. Jorge Armando Otálora Gómez. [34] Cfr. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 26 de febrero del 2914, rad. 2013-02885, citada por Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 10 de abril de 2014, rad.

No. 110010102000201302802 01, M.P. Néstor Ivan Javier Osuna Patiño. [35] Cfr. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, auto del 13 de junio de 2011, rad. 11001010200020110177800, M.P. Julia Emma Garzón de Gómez. [36] Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, sentencia del 10 de abril de 2014, rad.

No. 110010102000201302802 01, M.P. Néstor Iván Javier Osuna Patiño. [37] Ídem. [38] Ídem. [39] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de octubre de 2003, rad. 15882, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. En esta providencia la Sala consideró que la muerte de un guerrillero por miembros del Ejército había sido una extralimitación de funciones al desarrollar una orden de operaciones en la que se los autorizaba únicamente para capturar a los integrantes del movimiento subversivo y no para privarlos arbitrariamente de la vida. [40] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 6 de mayo del 2009, rad. 26137, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez “[A] los miembros de la fuerza pública en servicio activo, exclusivamente por las conductas ilícitas relacionadas con el servicio (…) [siendo] imprescindible determinar una “correspondencia” entre el hecho constitutivo de la infracción penal y los deberes que legalmente le atañen a esos servidores públicos (…) es decir, que no basta que se trate de un militar o de un policía en servicio activo, sino que es necesario que la conducta ilícita haya sido realizada en relación con el servicio oficial a desempeñar”. [41] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 6 de noviembre del 2007, rad. 24587, M.P. Javier Zapata Ortiz. [42] Art. 2º Delitos relacionados con el servicio.

“Son delitos relacionados con el servicios aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado” y el Art 3. “Delitos no relacionados con el servicio. En ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”. [43] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 32988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [44] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, rad. 32.988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [45] En este sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2019, exp.

No. 52172. C.P. María Adriana Marín. [46] Consejo de Estado, sentencia unificación jurisprudencial de Sala de la Sección Tercera del 28 de agosto de 2014, exp. No. 32.988. En el mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de abril de 2019, exp. No. 46637. C.P. Carlos Alberto Zambrano; [47] Artículo 144.

“Dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente Ley, el Centro de Memoria Histórica, diseñará, creará e implementará un Programa de Derechos Humanos y Memoria Histórica, el cual tendrá como principales funciones las de acopio, preservación y custodia de los materiales que recoja o de manera voluntaria sean entregados por personas naturales o jurídicas, que se refieran o documenten todos los temas relacionados con las violaciones contempladas en el artículo 3 de la presente Ley, así como con la respuesta estatal ante tales violaciones. // Los archivos judiciales estarán a cargo de la Rama Judicial, la cual en ejercicio de su autonomía podrá optar, cuando lo considere pertinente y oportuno a fin de fortalecer la memoria histórica en los términos de la presente ley, encomendar su custodia al Archivo General de la Nación o a los archivos de los entes territoriales [ ]”. [48] En este sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2009, Exp.

No. 17994, M.P. Enrique Gil Botero; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de mayo de 2017, Exp. No. 49358, M.P. Hernán Andrade Rincón; sentencia de 12 de junio de 2017, Exp. No. 41226. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [49] Consejo de Estado, Sección Tercera. Unificación jurisprudencial del 6 de abril de 2018. C.P. Danilo Rojas Betancourth, expediente No. 46005. [50] Artículo 144.

“Dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de la presente Ley, el Centro de Memoria Histórica, diseñará, creará e implementará un Programa de Derechos Humanos y Memoria Histórica, el cual tendrá como principales funciones las de acopio, preservación y custodia de los materiales que recoja o de manera voluntaria sean entregados por personas naturales o jurídicas, que se refieran o documenten todos los temas relacionados con las violaciones contempladas en el artículo 3 de la presente Ley, así como con la respuesta estatal ante tales violaciones. // Los archivos judiciales estarán a cargo de la Rama Judicial, la cual en ejercicio de su autonomía podrá optar, cuando lo considere pertinente y oportuno a fin de fortalecer la memoria histórica en los términos de la presente ley, encomendar su custodia al Archivo General de la Nación o a los archivos de los entes territoriales [ ]”.