IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL [L]a Sala debe decidir si el a quo acertó al declarar improcedente la tutela, por no estar cumplido el requisito de relevancia constitucional. (…) [L]a Sala advierte que, en la demanda de tutela, la parte actora reiteró los argumentos que ya había expuesto en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia del 30 de abril de 2014, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio, que había denegado las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por la muerte del señor [G.B.B.].
(…) Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto de la responsabilidad del Estado [suscitada al interior del proceso ordinario] (…), asunto que ya fue resuelto por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio y la Sala Transitoria de Tribunal Administrativo, tal y como puede constatarse en la sentencia del 10 de septiembre de 2018.
Con el subterfugio de invocar la vulneración de derechos fundamentales, la parte demandante termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que declare la responsabilidad estatal. (…) Siendo así, la Sala concluye que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional. Por consiguiente, se confirmará la sentencia impugnada.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03330-01(AC) Actor: BERTILDE BARRETO VIVAS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO, SALA TRANSITORIA CON SEDE EN BOGOTÁ Y JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE VILLAVICENCIO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 22 de agosto de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que declaró improcedente la tutela, por no cumplir el requisito de relevancia constitucional.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. Los señores Bertilde Barreto Vivas, Carmen Rosa Bermúdez Barreto, Abreliano Bermúdez Barreto, Camilo Andrés Bermúdez Barreto, Efrén Guillermo Bermúdez Barreto y Luis Yohander Chacón Barreto pidieron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la reparación integral, que estimaron vulnerados por las sentencias del 30 de abril de 2014 y del 30 de septiembre de 2018, dictadas, en su orden, por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio y el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria con sede en Bogotá, que denegaron las pretensiones de la demanda de reparación directa que promovieron contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
En consecuencia, solicitaron lo siguiente[1]: 1. Declarar que el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE VILLAVICENCIO y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – SALA TRANSITORIA, han vulnerado los derechos incoados por los señores BERTILDE BARRETO VIVAS, CARMEN ROSA BERMÚDEZ BARRETO, ABRELIANO BERMÚDEZ BARRETO, CAMILO ANDRÉS BERMÚDEZ BARRETO Y EFRÉN GUILLERMO BERMÚDEZ BARRETO, mayores de edad y el menor (sic) YOHANDER CHACÓN BARRETO. 2.
CONCEDER la tutela de los derechos al debido proceso y el derecho a una reparación integral efectiva.
3. DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2018 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – SALA TRANSITORIA dentro de la acción de reparación directa incoada por BERTILDE BARRETO VIVAS Y OTROS contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por medio de la cual se confirma la sentencia de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda. 4.
En consecuencia, se le ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – SALA TRANSITORIA (o el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, si es el caso) que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de la providencia, emita una decisión de reemplazo, en el sentido de acceder a las súplicas de la demanda. 2. Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1.
Los señores Bertilde Barreto Vivas, Carmen Rosa Bermúdez Barreto, Abreliano Bermúdez Barreto, Camilo Andrés Bermúdez Barreto, Efrén Guillermo Bermúdez Barreto y Luis Yohander Chacón Barreto interpusieron demanda de reparación directa contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por estimarlo administrativamente responsable por la muerte del señor Gilberto Bermúdez Barreto, ocurrida el 11 de febrero de 2008 en un enfrentamiento armado con soldados de la entidad demandada, en inmediaciones de la vereda Los Desplazados del municipio de Puerto Gaitán (Meta). 2.2.
Mediante sentencia del 30 de abril de 2014, el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio denegó las pretensiones de la demanda, puesto que no se demostró que la muerte del señor Gilberto Bermúdez Barreto fue producto de una ejecución extrajudicial ni se evidenció exceso en el uso de la fuerza. 2.3. Los demandantes apelaron esa decisión, toda vez que, a su juicio, en el proceso de reparación directa sí se demostró la responsabilidad estatal, por lo siguiente: (i) Que no se demostró que la muerte del señor Gilberto Bermúdez Barreto ocurriera en combate, por cuanto no obra prueba de que la víctima disparó contra la tropa (absorción atómica).
(ii) Que no se evidenció que la víctima estuviera vinculada a actividades ilegales. Que la declaración del testigo Jonathan Alexis García Acosta carece de credibilidad, por estar bajo el mando militar en la época de los hechos, en calidad de conscripto. (iii) Que los disparos que cegaron la vida de la víctima fueron propinados por la espalda y eso evidencia que realmente ocurrió una ejecución extrajudicial.
(iv) Que quedó demostrado que hubo exceso en el uso de la fuerza, por cuanto la víctima fue atacada por cinco soldados y se realizaron 525 disparos. (v) Que también se evidenció que la víctima derivaba su sustento de labores en el campo y no de la realización de actividades con grupos delincuenciales. 2.4. Por sentencia del 10 de septiembre de 2018[2], el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria con sede en Bogotá, confirmó la decisión de primera instancia, toda vez que no encontró demostrada la ejecución extrajudicial alegada ni el exceso en el uso de la fuerza. 3.
Argumentos de la tutela 3.1. La parte demandante, de manera preliminar, manifestó que la tutela cumple los requisitos generales de procedibilidad. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, los actores alegaron que las sentencias del 30 de abril de 2014 y del 30 de septiembre de 2018, dictadas, en su orden, por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio y por el Tribunal Administrativo, Sala Transitoria con sede en Bogotá, incurrieron en defecto fáctico por indebida valoración probatoria.
En síntesis, explicaron lo siguiente: 3.2.1. Que el combate fue un montaje del Ejército Nacional, puesto que se demostró que el señor Rodríguez Barreto era un jornalero y no participó en ninguna actividad ilícita. 3.2.2. Que no se practicó prueba de absorción atómica a la víctima, de manera que no se demostró que hubiera disparado contra los soldados.
Que, de hecho, se evidenció que la víctima no podía disparar, por tener una «fractura en su mano». Que el testimonio del señor Ángel Manuel Barrera Medina demuestra que la víctima no pudo prestar servicio militar obligatorio porque tenía una incapacidad en la mano. 3.2.3. Que la tesis de la ejecución extrajudicial también encuentra sustento en que los disparos que recibió la víctima fueron por la espalda y que no se evidenció que simpatizara con grupos ilegales. 3.2.4.
Que también se pasó por alto la prueba del exceso en el uso de la fuerza, por cuanto en el operativo militar se realizaron 525 disparos y participaron cinco soldados. Que los testimonios rendidos por los soldados también demuestran el exceso en el uso de la fuerza, por cuanto dan cuenta de gran cantidad de disparos indiscriminados y de ausencia de diálogo con la víctima.
Que, de hecho, se advierten contradicciones en los testimonios de los soldados. 3.2.5. Que debió tenerse en cuenta la línea jurisprudencial que señala que en materia de violación de derechos humanos deben aplicarse de manera flexible los estándares probatorios. 4. Intervenciones 4.1. La Presidencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló que carece de elementos para pronunciarse frente a las pretensiones de la demanda de tutela, toda vez que no dictó la sentencia cuestionada.
Que la providencia atacada fue dictada por la Sala Transitoria de Tribunal Administrativo, que funcionó hasta el 15 de diciembre de 2018. 4.2. La señora María Antonieta Rey Gualdrón, en calidad de ex magistrada de la Sala Transitoria de Tribunal Administrativo, adujo que la providencia cuestionada está debidamente motivada, pues da cuenta de los argumentos expuestos por las partes, de la valoración razonable de las pruebas y del precedente fijado en los casos de ejecuciones extrajudiciales o falsos positivos.
Que, de hecho, fueron analizadas todas las pruebas allegadas al proceso de reparación directa. 4.3. El Juez Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio, el Ministro de Defensa y el Comandante del Ejército Nacional no rindieron informe, pese a que fueron notificados de la admisión de la demanda de tutela de la referencia. 5. Sentencia impugnada 5.1.
Mediante sentencia del 22 de agosto de 2019, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, declaró improcedente la tutela. En resumen, consideró lo siguiente: 5.1.1. Que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, puesto que la parte actora pretende reabrir el debate agotado en el proceso de reparación directa. Que en la demanda de tutela se reiteran las inconformidades planteadas frente a la valoración probatoria realizada en el proceso ordinario. 5.1.2.
Que la valoración probatoria fue razonable y conjunta, pues se tuvieron en cuenta los testimonios y los informes rendidos en el proceso y se estableció razonablemente que podía tenerse por demostrado que la víctima atacó al personal del Ejército Nacional. Que no se advierte capricho en la valoración probatoria. 6. Impugnación 6.1. La parte demandante impugnó la sentencia del 22 de agosto de 2019.
En síntesis, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela, esto es, los argumentos referidos a la prueba de la ejecución extrajudicial, la prueba de que la víctima era un jornalero y que no estaba vinculado a ninguna actividad ilegal, la falta de prueba del ataque a los soldados, la ausencia de prueba del uso de arma por parte de la víctima (falta de prueba de absorción atómica) y la prueba del uso desproporcionado de la fuerza por parte del personal militar. 6.1.1.
Que, además, la tutela debe estudiarse de fondo, por estar cumplidos los requisitos generales de procedencia, Que sí está cumplido el requisito de relevancia constitucional, por estar comprometidos los derechos fundamentales al debido proceso y a la reparación integral. 6.1.2 Que debían tenerse en cuenta el artículo 599 del Código Penal y ciertos pronunciamientos del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de ejecuciones extrajudiciales en Colombia.
CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[3], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[4], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.
Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante;
(v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.
Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.
Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[5]. 2.
Caso concreto 2.1. En los términos de la impugnación, la Sala debe decidir si el a quo acertó al declarar improcedente la tutela, por no estar cumplido el requisito de relevancia constitucional. 2.2. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.
Para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos[6] cuando la tutela no es presentada contra una alta corporación judicial: (i) El primero consistente en que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.
Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». (ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales, mas no para discutir la discrepancia que el interesado tenga frente a la decisión judicial. 2.3.
En el caso concreto, la Sala advierte que, en la demanda de tutela, la parte actora reiteró los argumentos que ya había expuesto en el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia del 30 de abril de 2014, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio, que había denegado las pretensiones de la demanda de reparación directa promovida por la muerte del señor Gilberto Bermúdez Barreto. 2.4.
Si bien la parte demandante alega defecto fáctico, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate sobre la prueba de la responsabilidad del Estado en la muerte del señor Gilberto Bermúdez Barreto. En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 30 de abril de 2014 y en la demanda de tutela, la parte demandante reiteró los argumentos expuestos sobre los siguientes temas: (i) la ejecución extrajudicial del señor Gilberto Bermúdez Barreto;
(ii) la ausencia de prueba técnica de absorción atómica, que desvirtuaría el ataque contra el personal del Ejército Nacional; (iii) las inconsistencias en las declaraciones de los soldados; (iv) la ausencia de prueba de vínculos entre la víctima y grupos delincuenciales, y (v) la desproporción en el uso de la fuerza. Veamos. 2.4.1. En el aludido recurso de apelación, la parte demandante alegó lo siguiente[7]: La línea argumentativa del juzgado no se sustenta en una valoración integral de la prueba, pues para el operador judicial son suficientes los informes y las versiones de los militares para sostener que sí hubo combate y que la muerte del señor Gilberto Bermúdez Barreto provino probablemente de enfrentamiento de la tropa, sin embargo, al final de sus consideraciones expone un nuevo argumento que consiste en no estar probado que la muerte (…) fuera causada con arma de dotación oficial […]. […] Nótese como en el proceso no obra prueba de la absorción atómica para determinar si el occiso accionó un arma, así como tampoco se aportó prueba de toma de huellas en las armas para saber si los abatidos las portaban o una prueba técnica a los cartuchos que portaban las armas para saber si eran aptos de ser percutidos, pruebas que corresponde aportarlas a la parte pasiva […]. […] son múltiples las declaraciones que dan cuenta de que el señor Gilberto Bermúdez Barreto, era un labriego que trabajaba en una finca del Vichada, para la cual hacemos relación a lo narrado por Ángel Manuel Berrera Medina, Carmen Rosa Bermúdez Barreto y Abreliano Bermúdez.
La sentencia impugnada además de dar por cierto la existencia de un combate, también crea un estigma delincuencial para justificar la muerte de Gilberto Bermúdez Barreto a manos del Ejército, al considerar que andaba con hombres perteneciente a las BACRIM, lo cual se sustenta en un testimonio que no fue valorado de manera objetiva y razonable […] el extracto hace parte de la declaración de Jonathan Alexis García Acosta […].
Al Ejército era a quien le correspondía probar que Bermúdez Barreto era un delincuente y que al momento de su muerte atacó con arma de fuego la tropa, pero ello no ocurrió. […] admitiendo en gracia de discusión que el señor Gilberto Bermúdez Barreto estuviera andando con los miembros de las BACRIM, tal y como lo indican los militares y el a quo, esa situación en sí misma no justifica el actuar del Estado al cegar la vida de un ciudadano y menos aún de asesinarlo cuando este no atacó a la tropa y por el contrario se encontraba en estado de indefensión, pues aquel no disparó al Ejército y los disparos le fueron propinados por la espalda, es decir, que no estaba poniendo ningún tipo de resistencia […]. […].
Además, [el Ejército] tenía el control de la zona y superaba en poder de fuego, logística y hombres a los supuestos delincuentes […]. Hasta aquí vemos como el juez niega la responsabilidad del Ejército (…) basado única y exclusivamente en las versiones de los militares, desconociendo los precedentes sobre la carga de la prueba en casos de ejecuciones extrajudiciales. […] de los aspectos ya analizados en precedencia, se colige claramente que el occiso no se enfrentó al Ejército cuando los militares abrieron fuego para luego simular un enfrentamiento con la tropa, pues la entidad demandada no probó que el abatido hubiese disparado algún arma. 2.4.2.
Por su parte, en la demanda de tutela, la parte demandante sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico, por lo siguiente[8]: Pese a que en el plenario obran pruebas de las condiciones civiles y laborales del occiso, era al Ejército Nacional a quien le correspondía probar que Gilberto Bermúdez Barreto era un supuesto delincuente y que al momento de su muerte atacó con arma de fuego la tropa, pero ello no ocurrió, pues lo operadores judiciales consideraron que las declaraciones y los informes de los militares eran suficientes para tener por cierto que sí hubo un enfrentamiento […].
Ahora bien, nunca le fue practicada la prueba de absorción atómica al cadáver del señor Gilberto Bermúdez Barreto, por lo que es indiscutible que se trató de un montaje por parte de los miembros del Ejército Nacional […]. Con las pruebas testimoniales obrantes al expediente, se acreditó que el señor Gilberto Bermúdez Barreto no se dedicaba a actividades ilegales […], las pruebas totalmente inobservadas acreditan de manera fehaciente lo aquí mencionado, declaraciones de Jonathan Alexis García Acosta, Carmen Rosa Bermúdez Barreto, Edgar Enrique Leguizamón Alberto y Ángel Manuel Barrera Medina.
La entidad no demostró, con ninguna prueba, que el occiso fuera parte de ningún grupo armado al margen de la ley. […] El señor Gilberto Bermúdez Barreto no portaba ni utilizaba armas de fuego, el Ejército le dio muerte en un ataque indiscriminado contra una persona que se encontraba en posición de sumisión e indefensión […], es más […] no sabía accionar un arma de fuego, tanto así que estaba imposibilitado para ello por un fractura en su mano, la siguiente prueba así lo demuestra, testimonio del señor Ángel Manuel Barrera Medina […].
Está comprobado que el señor Gilberto Bermúdez Barreto recibió tres impactos de proyectil de arma de fuego. Llama la atención que todos los disparos fueron por la espalda […]. […] la cantidad de munición dispara por la fuerza pública en el sitio de los hechos no es proporcional al número de la que se supuestamente pudo disparar el señor Gilberto Bermúdez Barreto, pues, se reitera, nunca se comprobó que hubiese disparado un arma.
Asimismo el presunto material de guerra encontrado en la escena era muy inferior en cantidad y calidad respecto del utilizado por la fuerza pública. […] Se tiene que las pruebas obrantes en el plenario no fueron valoradas en conjunto, sino que se tomaron como ciertas las aportadas por el Ejército Nacional […], cuando el Consejo de Estado ha considerado en estos casos que por la gran dificultad para probar los hechos, son admisibles los indicios para determinar la responsabilidad administrativa. […] Por lo anterior, no puede concluirse que el señor Bermúdez Barreto haya hecho uso del arma de fuego alguna, por lo que desdibuja la teoría expuesta por el Ejército, cuando indicaron que fueron atacados con armas de fuego por los presuntos delincuentes […]. 2.5.
Como se ve, la parte demandante formuló inconformidades que coinciden con las que se expuso en el proceso de reparación directa. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto de la responsabilidad del Estado por la muerte del señor Gilberto Bermúdez Barreto, asunto que ya fue resuelto por el Juzgado Quinto Administrativo de Descongestión de Villavicencio y la Sala Transitoria de Tribunal Administrativo, tal y como puede constatarse en la sentencia del 10 de septiembre de 2018[9].
Con el subterfugio de invocar la vulneración de derechos fundamentales, la parte demandante termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que declare la responsabilidad estatal. 2.6. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de ejercer adecuadamente el derecho de acción, es decir, de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. 2.7.
No se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Por ejemplo, los cargos de violación que se alegan en el proceso contencioso administrativo se dirigen a cuestionar los actos administrativos, los contratos, los hechos, las acciones o las omisiones de la administración. Por ende, no pueden servir para luego cuestionar las providencias judiciales que justamente resolvieron tales cargos, como lo pretendió la parte demandante. 2.8.
Por eso, vale la pena insistir en que la acción de tutela es un mecanismo de protección que no sustituye ni reemplaza los demás medios ordinarios. Con la tutela no puede pretenderse la misma finalidad que con los otros medios legales puede lograrse eficazmente. El uso desbordado e irrazonable de la tutela, en vez de fortalecerla, la debilita. 2.9.
Siendo así, la Sala concluye que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional. Por consiguiente, se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. 2.
Notificar a las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 27 y 28 del cuaderno principal. [2] La sentencia fue notificada mediante edicto desfijado el 30 de enero de 2019 (folio 45 del cuaderno principal). [3] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. [4] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [5] SU-573 de 2017. [6] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] folios 244 a 253 del expediente en préstamo [8] Folio 1 a 29 del cuaderno principal. [9] Esa providencia, en lo que interesa, dice (folios 18 a 49 del cuaderno anexo): (…) El material probatorio permite concluir que se encuentra probada la existencia de la misión táctica FENICIO llevada a cabo por los miembros del Ejército, en desarrollo de la cual se presentó contacto armado, con bandas criminales que delinquen en el sector, quienes accionaron sus armas de fuego en contra de los miembros del ejército, ante lo cual, los militares procedieron a disparar, para luego hallar dos cuerpos sin vida, dentro de los cuales se identificó al señor Gilberto Bermúdez Barreto, junto con un fusil G-3 Calibre 7,62 No. 708808 que resultó apto para disparar.
Así las cosas, la presencia de los uniformados en el lugar de los hechos tuvo por finalidad repeler la actividad delincuencial que se estaba presentando en la zona, así pues, las pruebas indican que la muerte del señor Gilberto Bermúdez Barreto se dio en un operativo militar por el enfrentamiento entre miembros del grupo delincuencial al servicio del narcotráfico, contra los uniformados, de ahí que lo que observa la Sala, es que la escena no es propia de un falso positivo.
Ahora bien, la presencia de la víctima en el lugar de los hechos no se encuentra claramente justificada, pues las versiones de sus propios familiares y allegados son contestes (sic) en afirmar que ocho días antes de su muerte, el señor Gilberto Bermúdez Barreto había decidido quedarse a trabajar raspando coca, en una finca cerca a Planas (sic), ya que esa era la actividad a la cual se dedicada, y que el occiso trabajaba en una finca coquera de propiedad de un señor al que denominaban COCOLO.
En punto al ejercicio de dicha actividad ilícita por parte del occiso, el demandante ABRILIANO BERMÚDEZ BARRETO (hermano), sostuvo lo siguiente: si uno sabe que eso es prohibido por la ley pero uno por la pobreza, por la necesidad como uno no gana buena plata, no era transportándola ni consumiendo, solamente raspando de obrero (…). Asimismo, la señora ALIX VIVIANA MARTÍNEZ SILVA, compañera sentimental del occiso, sostuvo: PREGUNTADO: Diga a esta oficina a qué se dedicaba su compañero permanente.
CONTESTÓ: A raspar hoja de coca. PREGUNTADO: Diga a esta oficina con quién o quiénes trabajaba su esposo y desde cuando trabajaba en ese corregimiento de Guerima. CONTESTÓ: Pues como hace dos años y seis meses vivía con él, él llevaba como ocho años allá desde el año 2000, se lo llevó para allá el señor ROBERTO REYES, desde ese tiempo estaba allá, solo salió como en dos ocasiones para donde la mamá y oritica en la salida fue que lo mataron ( ) ese señor hasta donde tengo entendido es un traqueto de aquí a Pekín, pero Gilberto solo trabajaba con él en la finca suya pero no tenía ninguna otra relación con ese señor solo el trabajo de la finca nada más, tengo claro que Jonathan es hermano del tal Jorge García, pero Jorge no quiso que nos contara nada, porque él sabía todo lo que habían bajado del bus (…).
A su vez, el declarante JHONATAN ALEXIS GARCÍA ACOSTA, compañero de trabajo del occiso, sobre los hechos afirmó que el señor Gilberto Bermúdez Barreto se dedicaba a raspar coca, que había decidido quedarse a trabajar en un corte de hoja de coca en el sector de Planas (sic) y que trabajaba en la finca de COCOLO. Los anteriores supuestos fácticos debidamente acreditados, llevan a la Sala a concluir, que sí existió un operativo militar, en este caso, la táctica FENICIO, tal actuación ha sido previamente estudiada y planeada por el respectivo comandante del batallón de la fuerza pública, y se concreta su realización bajo la información que de la misma suministran quienes lo ejecutan a sus superiores y a las autoridades judiciales inmediatamente se producen los resultados, por lo tanto, puede referirse que se configura un indicio relativo a que los militares actuaron acorde a sus funciones constitucionales, y no con el propósito de realizar una “ejecución extrajudicial”.
Analizados los elementos de prueba en conjunto, no se desvirtúa la versión suministrada por los miembros de la fuerza pública, relativa a la realización de un operativo militar previamente establecido que daban cuenta de la existencia de acciones delictivas perpetradas por organizaciones criminales, así como tampoco la existencia de un ataque por parte de integrantes de bandas criminales al servicio del narcotráfico que se encontraban allí, quienes dispararon contra los uniformados lo que llevó a repeler el fuego con las consecuencias conocidas.
Además quedó demostrado que la Fuerza Pública documentó la ejecución de sus actividades en el desarrollo de las operaciones militares con el informe de patrullaje, y realizó seguimiento de las técnicas criminalísticas de preservación y aislamiento de la escena, solicitando la presencia de las autoridades del CTI, procurando que los procedimientos fueran realizados de acuerdo con la cadena de custodia adecuada y de manera subsiguiente a la ocurrencia de los hechos.
En consecuencia, no encuentra la Sala acreditado, a partir de la prueba indiciaria, que efectivamente en el presente asunto se haya causado la muerte de Gilberto Bermúdez Barreto bajo el denominado “falso positivo” y en esa medida no puede atribuirse responsabilidad a la entidad demandada. De otra parte, plantea el apelante, como motivo de censura que no existió prueba de absorción atómica para determinar si el occiso BERMÚDEZ BARRETO accionó arma de fuego contra el Ejército y si las armas incautadas eran aptas para disparar.
Al respecto, aclara la Sala, en primer lugar, que de acuerdo a la jurisprudencia contenciosa administrativa la prueba de absorción atómica por sí sola no es indicativa, en grado de certeza, de que una persona haya disparado un arma, en tanto, el resultado puede ser el mismo si la persona examinada estuvo cerca de alguien que disparó o de quien recibió el disparo, en ese orden de ideas, la posibilidad de determinar si una persona disparó un arma de fuego, depende no sólo del resultado de una prueba de absorción atómica que revele la presencia de residuos compatibles con los de disparo, sino también, de la existencia en el proceso de otros medios de convicción que permitan aceptar como plausible la ocurrencia de tal hecho.
Del protocolo de necropsia es posible evidenciar que el occiso presentó tres impactos con arma de fuego que conllevaron a su deceso, de dicha prueba se logra establecer con certeza que el occiso falleció el 11 de febrero de 2008 a las 6:00 AM, que ingresó para efectos de realizarle el estudio a las 20:50, que se le realizó la Necropsia a las 21:30 horas, en la cual se advirtió que el mismo presentaba tres heridas con arma de fuego en miembro superior derecho, en sentido transversal posterioanterior, superoinferior y de derecha a izquierda, tronco, en sentido anteroposterior, horizontal de arriba abajo y Herida epigástrica en sentido de abajo hacia arriba a través de canal paravertebral dorsal, cervical y atravesando occipital a 2cm de agujero magno y salida a través de carota, produciendo estallido de intersticio cerebral y múltiples fracturas craneales, concluyendo que efectivamente la muerte del mismo fue violenta por proyectil con arma de fuego.
Circunstancias descritas que si bien acreditan la muerte por arma de fuego, no permiten corroborar que se trató de una ejecución arbitraria como lo plantea el apelante Ahora bien, aunque el protocolo de necropsia hace alusión a múltiples heridas, de este mismo medio de prueba se infiere que las mismas fueron causadas por tres (3) impactos de proyectil de arma de fuego que le produjeron la muerte, lo que descarta la hipótesis planteada por el apelante sobre un posible exceso en el uso de la fuerza.
De otra parte tampoco resultó acreditada la existencia de un exceso en el uso de la fuerza toda vez que como se indicó en párrafos anteriores, aunque el protocolo de necropsia hace alusión a múltiples heridas, mismo medio de prueba informe que las mismas causadas por 3 impactos de proyectil de arma de fuego que le produjeron la muerte, lo que descarta la hipótesis planteada por el apelante sobre un posible exceso de uso de la fuerza[pic].
Además, los orificios de entrada de los dos proyectiles, de acuerdo al diagrama del informe pericial del Instituto de medicina legal, corresponden a la parte frontal del cuerpo de la víctima en el hombro derecho, la zona infra escapular izquierda sentido antero posterior horizontal de arriba abajo, lo que descarta que la víctima se hubiese puesto en estado de indefensión o que estuviere desprevenido para cuando fue repelido en su accionar. confirmando la hipótesis de los militares que participaron en el enfrentamiento, cuando afirman que la víctima los estaba atacando, ello por cuanto las reglas de la experiencia indican que quien acciona un arma de fuego tiene presente el objetivo al que va a disparar, lo que solo es posible con una vista frontal del mismo […].