RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por no haber sido corregida en debida forma / INADMISIÓN DE LA DEMANDA - Para que se acreditara el haber ejercido y decidido los recursos contra el fallo de responsabilidad fiscal / FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Aclaración / AUTO QUE ACLARA FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL – Indicó que no procedían recursos / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE AGOTAMIENTO DE LOS RECURSOS OBLIGATORIOS ANTE LA ADMINISTRACIÓN - No será exigible si las autoridades administrativas no hubieran dado la oportunidad de interponerlos / RECHAZO DE LA DEMANDA – Improcedente porque contra el auto que corrigió el fallo de responsabilidad fiscal la administración indicó que no procedía recurso alguno [C]uando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto, constituye un requisito de procedibilidad el haberse interpuesto y decidido los recursos que fueren obligatorios por ley; exceptuándose de su cumplimiento, el evento en que las autoridades administrativas no hubiesen dado la oportunidad de promoverlos. [ ] [D]e la parte motiva del citado Fallo nro. 001890 de 2013, se desprende que la respectiva decisión estuvo encaminada a declarar fiscalmente responsable a la Sociedad Audigroup S.A.S., por haber contribuido de modo determinante en calidad de revisora fiscal a la estructuración e implementación de las operaciones a través de las cuales a nombre de Saludcoop E.P.S. se produjo la desviación de los recursos públicos [ ]. [T]ratándose de un fallo de responsabilidad fiscal, para la Sala era imperativo el deber que tenía la parte demandada no solo de informar con absoluta claridad cuál había sido la decisión proferida en contra de la Sociedad “AUDIGROUP S.A.S. y/o AUDITORIAS Y REVISORIAS AUDIGROUP LTDA”, sino también sobre los recursos que legalmente procedían, pues es evidente que el error cometido era trascendental en la decisión adoptada.

Ante la decisión inicial, que fue posteriormente aclarada, no podía esperarse del demandante que hubiese presentado recurso alguno, ya que el numeral segundo de la misma, sea por error o por cualquier otra causa, le declaraba sin responsabilidad. De esa manera, una aclaración de tal alcance le implicaba a la demandada en este proceso concederle los recursos respectivos, pues solo a partir de ese momento el destinatario de la medida tenía plena certeza de los alcances de la decisión tomada y de su fuerza ejecutoria.

Así las cosas, el que se haya aclarado el fallo de primera instancia e indicado que contra tal decisión no cabían recursos, habilitó a la parte actora para que, en aplicación de lo señalado por el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, presentara la demanda sin el requisito previo de interponerlos y haberse decidido los mismos. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2014-01310-01 Actor: AUDIGROUP S.A.S Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto proferido el 11 de febrero de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda instaurada por la Sociedad Audigroup S.A.S. [1].

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La Sociedad Audigroup S.A.S., actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011, promovió demanda en contra de los siguientes actos: - Del Fallo de Responsabilidad Fiscal nro. 001890 del 13 de noviembre de 2013 “por medio del cual se profiere fallo de primera instancia dentro del proceso de responsabilidad fiscal IP 010 de 2011”; - Del Auto nro. 002066 del 11 de diciembre de 2013 “por el cual se corrige el fallo de primera instancia dentro del proceso de responsabilidad fiscal IP 010 de 2011”; - Del Auto nro. 000405 del 3 de febrero de 2014 “por medio del cual se resuelven unos recursos de reposición y se conceden recursos de apelación contra el fallo de primera instancia 00001890 del 13 de noviembre de 2013 dentro del proceso de responsabilidad fiscal IP 010 de 2011”; - Del fallo de apelación y consulta nro. 0011 del 11 de febrero de 2014 “por el cual se deciden los Recursos de Apelación y el Grado de Consulta dentro proceso de Responsabilidad Fiscal nro.

CD 000 IP 010-2011” y, - Del Auto nro. 0021 del 12 de febrero de 2014 “por el cual se corrige un error formal del fallo Nº 0011 del 11 de febrero de 2014 por el cual se deciden los Recursos de Apelación y el Grado de Consulta dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal Nº. IP 010 - 2011.” La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante proveído del 17 de marzo de 2015[2] la admitió; sin embargo, luego de recurrida la decisión por el apoderado de la Contraloría General de la República, por auto del 15 de julio de 2015[3] lo repuso y, en su lugar, la inadmitió para que se acreditara el cumplimiento del requisito señalado por el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, esto es, haber ejercido y decidido los recursos contra el fallo de responsabilidad fiscal.

Mediante escrito del 29 de julio de 2015[4], el apoderado de la demandante manifestó que no apeló la decisión dado que aquella fue modificada por Auto nro. 02066 de 2013, el cual dispuso en su parte resolutiva que contra éste no procedían recursos, de tal manera que se configuraba la excepción a que se refiere la precitada norma[5], por no haber dado oportunidad de interponerlos.

2. LA DECISIÓN RECURRIDA En proveído del 11 de febrero de 2016[6], el Tribunal de instancia rechazó la demanda arguyendo lo siguiente: Que el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 establece como uno de los requisitos previos para demandar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo “haber ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios” y si bien es cierto los artículos 137 y 138 de Ley 1437 de 2011 señalan como causales de nulidad de los actos administrativos el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, ello no releva a las partes de agotar el requisito de procedibilidad.

Afirmó que en el caso bajo estudio existía plena correspondencia entre la parte motiva del Fallo nro. 1890 de 2013 y el numeral primero de su parte resolutiva; por lo tanto, era evidente la “intención de la administración de declarar responsable fiscalmente” a la Sociedad Audigroup S.A.S.; en consecuencia, el contenido del numeral segundo que la exoneró de responsabilidad fiscal constituía un error simplemente formal al no existir en los considerandos del fallo ningún argumento que permitiera inferir tal exoneración. Manifestó que de la lectura completa del mencionado fallo era dable concluir cuál era la decisión proferida en contra de la Sociedad Audigroup S.A.S. de donde resultaba claro que para acudir a la jurisdicción a efectos de obtener su declaratoria de nulidad era necesario agotar los recursos obligatorios en sede administrativa.

Por último, sostuvo que el auto nro. 02066 de 2013 correspondía a una simple corrección de error de transcripción del numeral segundo del Fallo de Responsabilidad Fiscal nro. 1890 de 2013, sin existir allí un pronunciamiento de fondo, por lo que el demandante pudo recurrir el acto definitivo independientemente que aquel dispusiera que contra éste no procedían recursos.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la sociedad demandante apeló en tiempo la anterior decisión y solicitó sea revocada por las siguientes razones[7]: Reiteró su argumento consistente en que mediante Auto nro. 02066 de 2013, la Contraloría modificó el Fallo de Responsabilidad Fiscal nro. 1890 del mismo año, sin permitir el ejercicio de sus derechos fundamentales de defensa y contradicción, en la medida que se negó la posibilidad de interponer los recursos de reposición y apelación, pues allí se indicó expresamente en su parte resolutiva “contra la presente decisión no procede recurso alguno” configurándose así, la excepción prevista en el inciso segundo del numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011.

Resaltó que el numeral segundo de la decisión final falló sin responsabilidad fiscal a favor de su representada y por esta razón no presentó ningún recurso; sin embargo, casi un mes después, la Contraloría la modificó eliminando el nombre de Audigroup S.A.S., sin permitir que dicha decisión fuera recurrida, lo que estima, desconoce sus derechos de contradicción y defensa, ya que al tratarse de una providencia que modificaba o corregía otra, debieron concederse los recursos procedentes, de conformidad con lo previsto por el artículo 310 del C.P.C. Finalmente sostuvo que “la ausencia de oportunidad para interponer los recursos procedentes” hace parte de la controversia de fondo de la litis, pues es una cuestión de mérito, frente al desconocimiento de su derecho de audiencia y defensa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para resolver el presente recurso, atendiendo lo dispuesto por los artículos 125[8] y 243-1[9] de la Ley 1437 de 2011; descendiendo a su estudio, se tiene que la decisión proferida por el a quo deberá ser revocada por las siguientes razones: 2.1. El artículo 161 de la ley 1437 de 2011 establece los requisitos previos para demandar ante esta jurisdicción y concretamente, frente a la pretensión de nulidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto, determinó: “ARTÍCULO 161.

REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.

Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.” (Se destaca) Conforme con la norma en cita, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo de contenido particular y concreto, constituye un requisito de procedibilidad el haberse interpuesto y decidido los recursos que fueren obligatorios por ley; exceptuándose de su cumplimiento, el evento en que las autoridades administrativas no hubiesen dado la oportunidad de promoverlos. 2.2.

En el caso concreto, afirma el recurrente que la razón por la que no interpuso el respectivo recurso en contra del Fallo de Responsabilidad Fiscal nro. 1890 de 2013, tiene que ver con que éste fue corregido por Auto nro. 02066 de 2013 y allí se indicó que éstos no procedían. En consecuencia, la Sala estima necesario analizar tales decisiones con el fin de verificar lo allí resuelto y así determinar si, como lo afirma la parte actora, esto lo eximía de agotar el requisito previo para demandar ante la falta de oportunidad para recurrir o si por el contrario debió interponer los recursos legales; al efecto se observa lo siguiente: (i) En el fallo de responsabilidad fiscal, se dispuso en la parte resolutiva: “[…]

PRIMERO: PROFERIR, de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, FALLO CON RESPONSABILIDAD FISCAL y como consecuencia de ello imponer la obligación de resarcir el patrimonio público con cuantía debidamente indexada por $1.421.178.399.072.78, Un billón cuatrocientos veintiún mil ciento setenta y ocho millones trescientos noventa y nueve mil setenta y dos pesos con setenta y ocho centavos, en contra de:

1. SALUDCOOP EPS OC, NIT 800.250.119-1. (…) 17.AUDIGROUP S.A.S. y/o AUDITORIAS Y REVISORIAS AUDIGROUP LTDA. NIT 830.133.724-6 (…) Quienes deberán responder solidariamente por el daño patrimonial causado a los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud en la modalidad de Desvío con apropiación y en beneficio de SALUDCOOP EPS O.C, en los términos de la parte considerativa de la presente providencia y con ocasión de los hechos que han sido objeto del proceso de Responsabilidad Fiscal radicado bajo el Número PRF –IP-010-2011.

SEGUNDO: PROFERIR de conformidad con el artículo 54 de la Ley 610 de 2000, FALLO SIN RESPONSABILIDAD FISCAL, según las razones expuestas en la presente providencia a favor de las siguientes personas: AUDIESPS LTDA. NIT 830.102.022-1, (…) AUDIGROUP S.A.S. y/o AUDITORIAS Y REVISORIAS AUDIGROUP LTDA. NIT 830.133.724-6, […]”. (Se destaca).

(ii) Ahora bien, de la parte motiva del citado Fallo nro. 001890[10]de 2013, se desprende que la respectiva decisión estuvo encaminada a declarar fiscalmente responsable a la Sociedad Audigroup S.A.S., por haber contribuido de modo determinante en calidad de revisora fiscal a la estructuración e implementación de las operaciones a través de las cuales a nombre de Saludcoop E.P.S. se produjo la desviación de los recursos públicos; de lo allí explicado se destaca: “[…] REVISORA FISCAL – AUDIGROUP Ltda. Hoy Audigroup S.A.S. La conducta imputada a la empresa Audigroup S.A.S. con NIT 830.133.724- 6, representada por Miguel Antonio Ramírez Alfonso, identificado con cédula de ciudadanía Nº 79.402.530, o quien haga sus veces, se estructuró en haber contribuido de manera directa a la generación del daño fiscal que es objeto el proceso que nos ocupa, como consecuencia de haber ejercido las actividades de Auditoría y Revisoría Fiscal de Saludcoop EPS OC., y del Grupo Empresarial, sin haber advertido las situaciones irregulares que se tradujeron en operaciones de desvío de los recursos parafiscales del SGSSS, con acrecimiento patrimonial de la mencionada EPS y de las empresas integrantes de dicho grupo empresarial.

(…) En ese orden de ideas, la entidad que tenía a su cargo la Revisoría Fiscal de SaludCoop EPS OC., también tenía la obligación de exigir que la contabilidad de la sociedad que servía de base para la elaboración y dictamen de sus estados financieros se llevara conforme a la normatividad vigente. Por otra parte, al estar en condiciones de conocer los pormenores de la contabilidad de la organización y de las partidas de sus Estados Financieros, la empresa imputada AUDIGROUP S.A.S. pudo conocer que se realizaban operaciones de desvío de los recursos parafiscales con fines de acrecimiento del patrimonio de la auditada y de sus empresas vinculadas sin que emitiera dictamen u opinión dirigido a corregir el rumbo de tales recursos y su sometimiento al régimen que le era propio.

Función que era congruente con aquella otra de inspeccionar los bienes de la organización, sus recursos entre otros, con el propósito de verificar el destino de los mismos. (…) Sin dicha participación de Audigroup S.A.S, en la gestión de SALUDCOOP EPS OC., no se hubieran dado las condiciones para la generación del daño fiscal que se le atribuye, pues como aflora de la valoración probatoria, todas las operaciones que han sido objeto de imputación fueron objeto de estudio y pronunciamiento por parte de la Revisoría Fiscal.

De la anterior relación probatoria, queda plenamente establecido que la empresa imputada en el ejercicio de sus funciones de Revisoría Fiscal ejercida a través del señor MIGUEL ANTONIO RAMÍREZ ALFONSO o quien haga sus veces, por la naturaleza de las mismas intervino en la gestión fiscal de SaludCoop EPS OC., y procedió de manera contraria a la Ley al concurrir en el conocimiento, aprobación e implementación de las operaciones que se tradujeron en la salida de recursos públicos del SGSSS al patrimonio privado de la propia EPS y al de sus empresas vinculadas.

Conducta con la que actuó de manera reitera, continuada y calculada durante el tiempo en que ejerció sus funciones de revisoría Fiscal y con las cuales contribuyó de manera determinante a la lesión al patrimonio público con una pérdida de recursos por valor de $1.053.352.140.620.61, (un billón cincuenta y tres mil trescientos cincuenta y dos millones ciento cuarenta mil seiscientos veinte pesos con sesenta y un centavos), Tales operaciones de desvío y apropiación solo se podrían producir y generar en el ámbito del ejercicio de las funciones de Revisoría Fiscal que le fueron encomendadas y que por naturaleza le permitían acceder, verificar y dictaminar el destino que SALUDCOOP EPS OC., daba a los recursos parafiscales del SGSSS a cargo de la misma EPS.[…]” (Se resalta).

(iii) Frente a los recursos procedentes en dicho fallo se indicó: “[…]

CUARTO. Contra la presente providencia proceden los recursos de reposición y apelación, los cuales deberán ser presentados personalmente en la secretaría común de la Unidad e Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República ubicada en la Avenida la Esperanza carrera 60 Nº 24-09 piso 10 de la ciudad de Bogotá, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 610 DE 2000.

Lo anterior sin perjuicio del grado de consulta que ha de surtirse en relación con las determinaciones adoptadas en el ordinal SEGUNDO de este proveído, una vez agotados los recursos de Ley.[…]” (Se destaca) (iv) No obstante, por Auto nro. 002066 de 2013 de manera oficiosa el órgano de control dispuso: “PRIMERO: Corregir el fallo de Primera Instancia proferido mediante auto 001890 del 13 de noviembre de 2013 dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal IP 010 – 2011, en el sentido de suprimir la expresión “AUDIGROUP S.A.S. y/o AUDITORIAS Y REVISORIAS AUDIGROUP LTDA NIT 830.133.724-6” del ordinal segundo del proveído por tratarse de un error formal de digitación.

SEGUNDO: Notificar personalmente la presente decisión de conformidad con el artículo 106 de la ley 1474 de 2011.

TERCERO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.” (Se destaca) Acorde con lo anterior, máxime tratándose de un fallo de responsabilidad fiscal, para la Sala era imperativo el deber que tenía la parte demandada no solo de informar con absoluta claridad cuál había sido la decisión proferida en contra de la Sociedad “AUDIGROUP S.A.S. y/o AUDITORIAS Y REVISORIAS AUDIGROUP LTDA”, sino también sobre los recursos que legalmente procedían, pues es evidente que el error cometido era trascendental en la decisión adoptada.

Ante la decisión inicial, que fue posteriormente aclarada, no podía esperarse del demandante que hubiese presentado recurso alguno, ya que el numeral segundo de la misma, sea por error o por cualquier otra causa, le declaraba sin responsabilidad. De esa manera, una aclaración de tal alcance le implicaba a la demandada en este proceso concederle los recursos respectivos, pues solo a partir de ese momento el destinatario de la medida tenía plena certeza de los alcances de la decisión tomada y de su fuerza ejecutoria.

Así las cosas, el que se haya aclarado el fallo de primera instancia e indicado que contra tal decisión no cabían recursos, habilitó a la parte actora para que, en aplicación de lo señalado por el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, presentara la demanda sin el requisito previo de interponerlos y haberse decidido los mismos. Por los motivos anotados, no había lugar a rechazar la demanda por la precitada causal, lo que indefectiblemente conduce a que sea revocado el auto apelado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 11 de febrero de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda, según las razones explicadas en la parte motiva.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado (Ausente con excusa) ----------------------- [1] Expediente devuelto a este despacho por auto del 28 de noviembre de 2017, por el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez, al haber cesado el propósito de tramitar el impedimento manifestado por el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, en calidad de magistrado encargado.

Folio 5 del cuaderno de apelación. [2] Obrante a 85 a 87 del cuaderno principal [3] Obrante a folios 138 a 143 del cuaderno principal [4] Obrante a folios 146 a 148 del cuaderno principal [5]

ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:(…) 2. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto.// Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.

(Se destaca). [6] Obrante a folios 152 a 160 del cuaderno principal. [7] Folios 52 a 55 cuaderno principal [8] El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “[…] Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3, y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)” [9] El artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces.

También serán apelables los siguientes autos proferidos en la mismas instancia por los jueces administrativos: El que rechace la demanda (…)”. [10] “por medio del cual se profiere fallo de primera instancia dentro del proceso de responsabilidad fiscal IP – 010 – 2011”