25000-23-26-000-2000-00481-02 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2000-00481-02Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-10-07

Ponente: Alberto Montaña Plata

Actor: Cosan Y Cia Ltda Y Otros·Demandado: Aeronáutica Civil

De qué trata

Síntesis: El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por tratarse de un proceso donde se pretende, a través de la acción contractual, la declaratoria de nulidad de actos administrativos y de contratos de AEROCIVIL, entidad especializada de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / DOBLE INSTANCIAEsta Corporación es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, (…) toda vez que los perjuicios fueron estimados, para el caso de la licitaciones 25 y 27,en la suma de $ 463.199830 y $ 533.020.406,39 respectivamente, y para el caso de las L.P. 26 y 28, en la suma de $ 396.592.801,25 y $ 442.155,234, valores que son superiores a la cuantía exigida para que un proceso iniciado en el año 1998 tuviera vocación de doble instancia, esto es, $18´850.000,oo., de conformidad con las reglas establecidas en el Decreto 597 de 1988.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIOEn lo que respecta a la procedencia de la acción instaurada, debe indicarse que, para el año 2008, los actos administrativos producidos con ocasión de la actividad contractual con anterioridad a la celebración del contrato, conocidos como actos previos, constituían actuaciones pasibles de las acciones previstas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la forma y oportunidad que allí se determinaba, razón por la cual la acción pertinente era la contractual, como efectivamente se ejerció.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN / REITERACIÓN JURISPRUDENCIALEn relación con la oportunidad para el ejercicio de la acción, la Corporación analizó, en Sentencia de 29 de enero de 2014, el instituto de la caducidad respecto del acto administrativo de adjudicación de los contratos estatales, respecto de las controversias que se presentaron durante el tránsito de legislación entre las leyes 446 de 1998 y 1437 de 2011. [Así:] a) La primera, cuando el contrato estatal no se ha celebrado para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo. En este caso el interesado podrá pretender, tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos. b) La segunda, cuando vence el término de 30 días sin que se hubiera celebrado el correspondiente contrato y sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término. En esta hipótesis se configura la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. c) La tercera corresponde a los eventos en los cuales la entidad y el adjudicatario celebran el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo. En esta situación el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero la ley le dejó expresamente abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación. En esta eventualidad, si se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serían aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que el juez pueda considerar y estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 29 de enero de 2014; Exp. 25000-23-26-000-2001-02053-01 Exp. 30250; C.P. Mauricio Fajardo Gómez.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NOTIFICACIÓN PERSONALLas licitaciones 25, 26, 27 y 28 de 1999 estuvieron regidas por las disposiciones del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, en virtud de las cuales debían adjudicarse mediante resolución motivada, decisión que debía notificarse personalmente al proponente favorecido, en la forma y términos establecidos para los actos administrativos (ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 11). El acto de adjudicación podía tener lugar en audiencia pública, a solicitud de cualquiera de los proponentes, del Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes (Ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 10).ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / NOTIFICACIÓN POR ESTRADO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Para los no adjudicatariosEn relación con la notificación de los actos administrativos de carácter particular proferidos en audiencia, a falta de disposición expresa, el criterio de la Sección ha sido, en aplicación del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, que su notificación se produce en estrados, en cuyo caso se entienden notificados tanto los que concurrieron como los que no, dado que el numeral 11 del artículo 30 de la ley 80 de 1993 señala que “en el evento de no haberse realizado [el acto de adjudicación] en audiencia pública, se comunicará a los favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes”. (…) La decisión de adjudicación fue notificada en estrados el 16 de diciembre de 1999, lo que significa que los actores, toda vez que no fueron adjudicatarios, se enteraron de la determinación desfavorable a sus intereses en la mencionada fecha, siendo este el momento preciso a partir del cual se debe contabilizar el término para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 25 de enero de 2007; Exp. 25000-23-26-000-2005-00357-01.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Para los no adjudicatarios / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - ParcialLas demandas se presentaron (…) 2 días después de vencida la oportunidad legal para ello. Por lo tanto, resulta evidente la caducidad de la acción. En consecuencia, de acuerdo con la regla de caducidad que se dejó explicada en los párrafos 78 y siguientes, la Sala se abstendrá de estudiar de fondo las pretensiones económicas incoadas por la parte actora en los procesos acumulados y deberá denegarlas, lo que no impedirá el pronunciamiento sobre la legalidad de los actos de adjudicación de las licitaciones y de los contratos celebrados entre AEROCIVIL y los adjudicatarios de las mismas.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / DECLARACIÓN OFICIOSA DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDAAhora bien, conviene indicar que la decisión de declarar la caducidad no contraviene el principio de la non reformatio in pejus (consistente en que, si la parte que resultó vencida en el proceso apela, no puede ser objeto de modificación lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, habría consentido en lo que se decidió en su contra) porque, de acuerdo a la posición actual de la Sección Tercera de la Corporación, el juez puede analizar el fenómeno de la caducidad, la falta de legitimación en la causa o la ineptitud sustantiva de la demanda, aún en el evento en que no lo haya advertido el juez de primera instancia o alguna de las partes de la Litis. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 24 de julio de 2013; Exp. 52001-23-31-000-1999-00782-01(27155); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.VALORACIÓN PROBATORIA / VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS SIMPLES / PRUEBA DOCUMENTAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIALEs pertinente señalar que las pruebas documentales señaladas en precedencia fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Las copias simples serán valoradas de conformidad con el criterio establecido por la Sección y el Pleno de la Corporación NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de agosto de 2013; Exp. 25022 y sentencia del 30 de septiembre de 2014, Exp 2007-01081-00.. .OBJETO DE LA APELACIÓN / LÍMITES DE LA SEGUNDA INSTANCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / PRINCIPIO DISPOSITIVOPrevio a resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto, la Subsección reitera el criterio fijado por la Sala Plena de ésta Corporación respecto del alcance de la competencia del fallador en segunda instancia, postura conforme con la cual, en desarrollo del principio de congruencia de la sentencia, así como también del principio dispositivo, el ámbito competencial del juez de segunda instancia se ve delimitado o condicionado a los puntos de discordancia señalados por el recurrente en el escrito de apelación frente a la sentencia proferida en primera instancia, salvo ciertas excepciones permitidas, explicadas en el párrafo 93.LICITACIÓN PÚLICA / CARGO DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / VIOLACIÓN AL DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA / FALSA MOTIVACIÓN / AEROCIVIL / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTEEste cargo se hizo consistir en no haber adjudicado las cuatro licitaciones a los actores, quienes adujeron haber presentado la oferta más favorable. La sentencia proferida dentro del proceso 35556 480 abordó este cuestionamiento dentro del análisis del cargo de falsa motivación, al concluir que, luego de que AEROCIVIL eliminara, con justas razones, las propuestas presentadas dentro de las L.P. 25 y 27, lo procedente era que se adjudicaran al proponente que ocupaba el segundo lugar. La sentencia proferida dentro del proceso 46075 481, igualmente abordó este cargo, al considerar que no había modo de realizar el estudio comparativo de las propuestas, porque al expediente no fueron aportadas la totalidad de las ofertas presentadas. Revisada la documentación del expediente, la Sala verificó que esta afirmación es acertada, tal como puede observarse en el cuadro insertado en el párrafo 96. Por otra parte, también es cierto que las nociones de oferta más favorable y propuesta válidamente eliminada son mutuamente excluyentes, pues no resulta dable, como lo propone la demanda, exigir a una entidad licitante calificar en forma eficiente una propuesta que contiene documentos con información inexacta, como sucedió en el presente caso, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar.LICITACIÓN PÚLICA / CARGO DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / VIOLACIÓN AL DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIALLa Sala ha expuesto en otras oportunidades su comprensión del debido proceso como una garantía esencial del Estado de Derecho orientada a precaver la arbitrariedad de las autoridades, promover condiciones adecuadas para la aplicación del derecho y a obtener decisiones legítimas y justas, que, aun cuando debe ser respetada en todas las actuaciones administrativas y judiciales, admite distintas configuraciones legales, acordes con la naturaleza de la actuación administrativa de que se trate y en consonancia con las particularidades que el legislador haya impreso al trámite correspondiente. El artículo 22.3 de la Ley 80 de 1993, aplicable a la solución de esta controversia, establecía, a favor de la entidad contratante la facultad de verificar la información contenida en el certificado de inscripción en el Registro Único de proponentes, incluida la relativa a la capacidad financiera, que debía estimarse con base en el último balance y sus anexos. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 19 de mayo de 2016; Exp,11001-03-24-000-2014-00696-00 y sentencia de 3 de julio de 2014, Exp. No. 05001 23 31 000 2000 02324 01.SANCIÓN ADMINISTRATIVA / FINALIDAD DE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVALa sanción administrativa se ha entendido como un mal infringido a un administrado en ejercicio de la correspondiente potestad administrativa, por un hecho o una conducta constitutivos de infracción así mismo administrativa. Mal que se ha caracterizado como un castigo, como un perjuicio deliberadamente buscado, en respuesta a una conducta ilegal y como expresión del reproche que merece ese comportamiento.DECISIONES UNILATERALES DE LA ADMINISTRACIÓN - No todas implican sanción administrativa / IUS PUNIENDI - Tiene sus rasgos formales y materiales / PROPUESTA - Su eliminación no constituye una sanción administrativa / PROCESO LICITATORIO / AREROCIVIL / DEBIDO PROCESOAunque en ocasiones la Administración adopta decisiones unilaterales con incidencia negativa sobre los administrados, de ello no puede derivarse necesariamente que se trate de una sanción. Si la decisión correspondiente carece del carácter aflictivo y represivo que caracteriza a las decisiones sancionatorias, no puede considerarse una sanción para cuya formación deba agotarse el debido proceso que es propio del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, el cual presenta unos rasgos formales y materiales que deben concurrir en un caso concreto para que se pueda verificar legítimamente la existencia de una sanción administrativa. (…) [L]a Sala concluye que la eliminación de una propuesta dentro de un proceso licitatorio corresponde a la consecuencia prevista para los supuestos de hecho previstos en los pliegos de la licitación y en la ley, que no comporta una sanción en sentido formal ni material y, de conformidad con ese entendimiento, procederá a verificar si AEROCIVIL respetó, durante su actuación, las garantías mínimas que se derivan de lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política.DEBIDO PROCESO / PROCESO LICITATORIO / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN / DERECHO A LA DEFENSALa Sala comparte las anteriores determinaciones y las reafirma luego de verificar que los actores tuvieron conocimiento temprano de las deficiencias que se atribuían a los documentos de sus propuestas y de las actividades de verificación que la entidad estaba adelantando, y de constatar que ejercieron su derecho de contradicción y defensa, desde antes de la celebración de las audiencias de adjudicación, durante las mismas y con posterioridad a ella.VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN ESTATAL - No acreditado / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / AEROCIVIL / PRUEBA GRAFOLÓGICA / ESTADOS FINANCIEROS / EXENCIÓN DEL IMPUESTO DE TIMBRELa razón de este cargo se hizo consistir en que las únicas ofertas sometidas a prueba grafológica fueron las de los demandantes y que el concepto de la SS no se exigió en relación con los estados financieros de los otros participantes; en que se exoneró a los beneficiarios de las adjudicaciones de requisitos como el pago del impuesto de timbre o la inscripción en el Registro Único de proponentes y en la consideración de que fueron manipulados los tiempos de la licitación, en detrimento de los demandantes. La sentencia que puso término al proceso 35556 480 omitió hacer referencia directa al hecho según el cual la totalidad de las ofertas no habrían sido objeto de las mismas pruebas; por su parte, la proferida dentro del proceso 46075 481 dio cuenta, tanto de la recomendación del DAS, en el sentido de verificar las firmas de los demás proponentes, como de las conclusiones a que éste arribó, en el sentido de que, “al examinar cuidadosamente las firmas contenidas en los documentos anexos por los demás proponentes en las licitaciones planteadas, no se perciben irregularidades en tales signaturas”. A partir de este análisis, el a quo concluyó que, a pesar de la demora en la práctica de esta valoración, no podía deducirse interés de AEROCIVIL por perjudicar a los actores, conclusión que es compartida por la Sala.VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN ESTATAL - No acreditado / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / AEROCIVIL / DEBIDO PROCESO / ECONOMÍA / CELERIDAD / EFICACIADescarta la Subsección que AEROCIVIL hubiera vulnerado los principios de economía, celeridad y eficacia al fijar un plazo de 3 meses para la etapa de adjudicación y que hubiera utilizado “hasta el último día de dicho plazo con el único fin de permitir que sus averiguaciones produjeran algún resultado”, como sostuvo el actor, pues ha quedado establecido que este tuvo un conocimiento temprano de las deficiencias que se atribuyeron a sus propuestas, que la entidad realizó las gestiones de verificación con responsabilidad y celeridad, que el afectado pudo intervenir activamente en la defensa de sus intereses y que la entidad prorrogó el plazo de las licitaciones, en cumplimiento de las órdenes de tutela proferidas.DEBIDO PROCESO / PROCESO LICITATORIO / DEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA / AEROCIVIL / SELECCIÓN OBJETIVA / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTRATO DE OBRA - Mitigación de ruido en sectores aledaños al Aeropuerto El DoradoEl análisis de los cargos relacionados con la omisión de aplicar las normas procedimentales relativas a la práctica de la prueba pericial, que en criterio del recurrente habría conllevado a vulneración del derecho a pedir pruebas, fue omitido en la sentencia que decidió el proceso 35556 480, mientras dentro del proceso 46075 481 el a quo consideró que el proceso licitatorio tenía un objeto específico, al cual resultaba ajeno el despliegue de actuaciones diferentes, tales como las que en materia probatoria requería el actor. La Sala confirma que éste es su entendimiento de la manera como opera el debido proceso al interior de la actuación administrativa orientada a la selección de oferentes, por lo cual al interior de este trámite en particular no resultan admisibles todas las garantías procesales que operan respecto de las actuaciones judiciales o de carácter sancionatorio, y de manera particular las relativas a la práctica, sustentación, contradicción y valoración del dictamen pericial. La Sala colige que AEROCIVIL valoró en su oportunidad, de manera acertada, todas las pruebas que tuvo a su alcance, relativas a las discrepancias que se le habían puesto de presente, en relación con los documentos incorporados a la propuesta de ODICCO, por lo cual concluye que este cargo, al igual que los anteriores, no está llamado a prosperar.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / AEROCIVIL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por tratarse de un proceso donde se pretende, a través de la acción contractual, la declaratoria de nulidad de actos administrativos y de contratos de AEROCIVIL, entidad especializada de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 75 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / DOBLE INSTANCIA Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, (…) toda vez que los perjuicios fueron estimados, para el caso de la licitaciones 25 y 27,en la suma de $ 463.199830 y $ 533.020.406,39 respectivamente, y para el caso de las L.P. 26 y 28, en la suma de $ 396.592.801,25 y $ 442.155,234, valores que son superiores a la cuantía exigida para que un proceso iniciado en el año 1998 tuviera vocación de doble instancia, esto es, $18´850.000,oo., de conformidad con las reglas establecidas en el Decreto 597 de 1988.

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO En lo que respecta a la procedencia de la acción instaurada, debe indicarse que, para el año 2008, los actos administrativos producidos con ocasión de la actividad contractual con anterioridad a la celebración del contrato, conocidos como actos previos, constituían actuaciones pasibles de las acciones previstas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la forma y oportunidad que allí se determinaba, razón por la cual la acción pertinente era la contractual, como efectivamente se ejerció. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL En relación con la oportunidad para el ejercicio de la acción, la Corporación analizó, en Sentencia de 29 de enero de 2014, el instituto de la caducidad respecto del acto administrativo de adjudicación de los contratos estatales, respecto de las controversias que se presentaron durante el tránsito de legislación entre las leyes 446 de 1998 y 1437 de 2011. [Así:] a) La primera, cuando el contrato estatal no se ha celebrado para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo.

En este caso el interesado podrá pretender, tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos. b) La segunda, cuando vence el término de 30 días sin que se hubiera celebrado el correspondiente contrato y sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término. En esta hipótesis se configura la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. c) La tercera corresponde a los eventos en los cuales la entidad y el adjudicatario celebran el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo.

En esta situación el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero la ley le dejó expresamente abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación. En esta eventualidad, si se ejerce la correspondiente acción contractual con posterioridad al vencimiento de los mencionados 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, las únicas pretensiones que podrían abrirse paso serían aquellas encaminadas a obtener las correspondientes declaratorias de nulidad del acto administrativo previo de adjudicación y la consiguiente o consecuencial nulidad absoluta del contrato, sin que el juez pueda considerar y estimar las pretensiones económicas resarcitorias del restablecimiento del derecho por la no adjudicación del contrato estatal correspondiente.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 29 de enero de 2014; Exp. 25000-23-26-000-2001-02053-01 Exp. 30250; C.P. Mauricio Fajardo Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / LEY 446 FR 1998 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NOTIFICACIÓN PERSONAL Las licitaciones 25, 26, 27 y 28 de 1999 estuvieron regidas por las disposiciones del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, en virtud de las cuales debían adjudicarse mediante resolución motivada, decisión que debía notificarse personalmente al proponente favorecido, en la forma y términos establecidos para los actos administrativos (ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 11).

El acto de adjudicación podía tener lugar en audiencia pública, a solicitud de cualquiera de los proponentes, del Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes (Ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 10). FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30 NUMERAL 11 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 30 NUMERAL 10 ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / NOTIFICACIÓN POR ESTRADO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para los no adjudicatarios En relación con la notificación de los actos administrativos de carácter particular proferidos en audiencia, a falta de disposición expresa, el criterio de la Sección ha sido, en aplicación del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, que su notificación se produce en estrados, en cuyo caso se entienden notificados tanto los que concurrieron como los que no, dado que el numeral 11 del artículo 30 de la ley 80 de 1993 señala que “en el evento de no haberse realizado [el acto de adjudicación] en audiencia pública, se comunicará a los favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes”.

(…) La decisión de adjudicación fue notificada en estrados el 16 de diciembre de 1999, lo que significa que los actores, toda vez que no fueron adjudicatarios, se enteraron de la determinación desfavorable a sus intereses en la mencionada fecha, siendo este el momento preciso a partir del cual se debe contabilizar el término para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 25 de enero de 2007; Exp. 25000-23-26-000-2005-00357- 01. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 77 NUMERAL 11 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para los no adjudicatarios / CONFIGURACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Parcial Las demandas se presentaron (…) 2 días después de vencida la oportunidad legal para ello.

Por lo tanto, resulta evidente la caducidad de la acción. En consecuencia, de acuerdo con la regla de caducidad que se dejó explicada en los párrafos 78 y siguientes, la Sala se abstendrá de estudiar de fondo las pretensiones económicas incoadas por la parte actora en los procesos acumulados y deberá denegarlas, lo que no impedirá el pronunciamiento sobre la legalidad de los actos de adjudicación de las licitaciones y de los contratos celebrados entre AEROCIVIL y los adjudicatarios de las mismas.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRINCIPIO DE LA NO REFORMATIO IN PEJUS / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA CADUCIDAD / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / DECLARACIÓN OFICIOSA DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA Ahora bien, conviene indicar que la decisión de declarar la caducidad no contraviene el principio de la non reformatio in pejus (consistente en que, si la parte que resultó vencida en el proceso apela, no puede ser objeto de modificación lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, habría consentido en lo que se decidió en su contra) porque, de acuerdo a la posición actual de la Sección Tercera de la Corporación, el juez puede analizar el fenómeno de la caducidad, la falta de legitimación en la causa o la ineptitud sustantiva de la demanda, aún en el evento en que no lo haya advertido el juez de primera instancia o alguna de las partes de la Litis.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 24 de julio de 2013; Exp. 52001-23-31-000-1999-00782-01(27155); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. VALORACIÓN PROBATORIA / VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS SIMPLES / PRUEBA DOCUMENTAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Es pertinente señalar que las pruebas documentales señaladas en precedencia fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes.

Las copias simples serán valoradas de conformidad con el criterio establecido por la Sección y el Pleno de la Corporación NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 28 de agosto de 2013; Exp. 25022 y sentencia del 30 de septiembre de 2014, Exp 2007-01081-00... OBJETO DE LA APELACIÓN / LÍMITES DE LA SEGUNDA INSTANCIA / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA / PRINCIPIO DISPOSITIVO Previo a resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto, la Subsección reitera el criterio fijado por la Sala Plena de ésta Corporación respecto del alcance de la competencia del fallador en segunda instancia, postura conforme con la cual, en desarrollo del principio de congruencia de la sentencia, así como también del principio dispositivo, el ámbito competencial del juez de segunda instancia se ve delimitado o condicionado a los puntos de discordancia señalados por el recurrente en el escrito de apelación frente a la sentencia proferida en primera instancia, salvo ciertas excepciones permitidas, explicadas en el párrafo

93. LICITACIÓN PÚLICA / CARGO DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / VIOLACIÓN AL DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA / FALSA MOTIVACIÓN / AEROCIVIL / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE Este cargo se hizo consistir en no haber adjudicado las cuatro licitaciones a los actores, quienes adujeron haber presentado la oferta más favorable.

La sentencia proferida dentro del proceso 35556 480 abordó este cuestionamiento dentro del análisis del cargo de falsa motivación, al concluir que, luego de que AEROCIVIL eliminara, con justas razones, las propuestas presentadas dentro de las L.P. 25 y 27, lo procedente era que se adjudicaran al proponente que ocupaba el segundo lugar. La sentencia proferida dentro del proceso 46075 481, igualmente abordó este cargo, al considerar que no había modo de realizar el estudio comparativo de las propuestas, porque al expediente no fueron aportadas la totalidad de las ofertas presentadas.

Revisada la documentación del expediente, la Sala verificó que esta afirmación es acertada, tal como puede observarse en el cuadro insertado en el párrafo 96. Por otra parte, también es cierto que las nociones de oferta más favorable y propuesta válidamente eliminada son mutuamente excluyentes, pues no resulta dable, como lo propone la demanda, exigir a una entidad licitante calificar en forma eficiente una propuesta que contiene documentos con información inexacta, como sucedió en el presente caso, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar.

LICITACIÓN PÚLICA / CARGO DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / VIOLACIÓN AL DEBER DE SELECCIÓN OBJETIVA / VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sala ha expuesto en otras oportunidades su comprensión del debido proceso como una garantía esencial del Estado de Derecho orientada a precaver la arbitrariedad de las autoridades, promover condiciones adecuadas para la aplicación del derecho y a obtener decisiones legítimas y justas, que, aun cuando debe ser respetada en todas las actuaciones administrativas y judiciales, admite distintas configuraciones legales, acordes con la naturaleza de la actuación administrativa de que se trate y en consonancia con las particularidades que el legislador haya impreso al trámite correspondiente.

El artículo 22.3 de la Ley 80 de 1993, aplicable a la solución de esta controversia, establecía, a favor de la entidad contratante la facultad de verificar la información contenida en el certificado de inscripción en el Registro Único de proponentes, incluida la relativa a la capacidad financiera, que debía estimarse con base en el último balance y sus anexos.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 19 de mayo de 2016; Exp,11001-03-24-000-2014-00696-00 y sentencia de 3 de julio de 2014, Exp. No. 05001 23 31 000 2000 02324 01. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 22 NUMERAL 3 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 38 SANCIÓN ADMINISTRATIVA / FINALIDAD DE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA La sanción administrativa se ha entendido como un mal infringido a un administrado en ejercicio de la correspondiente potestad administrativa, por un hecho o una conducta constitutivos de infracción así mismo administrativa.

Mal que se ha caracterizado como un castigo, como un perjuicio deliberadamente buscado, en respuesta a una conducta ilegal y como expresión del reproche que merece ese comportamiento. DECISIONES UNILATERALES DE LA ADMINISTRACIÓN – No todas implican sanción administrativa / IUS PUNIENDI – Tiene sus rasgos formales y materiales / PROPUESTA – Su eliminación no constituye una sanción administrativa / PROCESO LICITATORIO / AREROCIVIL / DEBIDO PROCESO Aunque en ocasiones la Administración adopta decisiones unilaterales con incidencia negativa sobre los administrados, de ello no puede derivarse necesariamente que se trate de una sanción. Si la decisión correspondiente carece del carácter aflictivo y represivo que caracteriza a las decisiones sancionatorias, no puede considerarse una sanción para cuya formación deba agotarse el debido proceso que es propio del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, el cual presenta unos rasgos formales y materiales que deben concurrir en un caso concreto para que se pueda verificar legítimamente la existencia de una sanción administrativa.

(…) [L]a Sala concluye que la eliminación de una propuesta dentro de un proceso licitatorio corresponde a la consecuencia prevista para los supuestos de hecho previstos en los pliegos de la licitación y en la ley, que no comporta una sanción en sentido formal ni material y, de conformidad con ese entendimiento, procederá a verificar si AEROCIVIL respetó, durante su actuación, las garantías mínimas que se derivan de lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 DEBIDO PROCESO / PROCESO LICITATORIO / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN / DERECHO A LA DEFENSA La Sala comparte las anteriores determinaciones y las reafirma luego de verificar que los actores tuvieron conocimiento temprano de las deficiencias que se atribuían a los documentos de sus propuestas y de las actividades de verificación que la entidad estaba adelantando, y de constatar que ejercieron su derecho de contradicción y defensa, desde antes de la celebración de las audiencias de adjudicación, durante las mismas y con posterioridad a ella.

VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – No acreditado / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / AEROCIVIL / PRUEBA GRAFOLÓGICA / ESTADOS FINANCIEROS / EXENCIÓN DEL IMPUESTO DE TIMBRE La razón de este cargo se hizo consistir en que las únicas ofertas sometidas a prueba grafológica fueron las de los demandantes y que el concepto de la SS no se exigió en relación con los estados financieros de los otros participantes; en que se exoneró a los beneficiarios de las adjudicaciones de requisitos como el pago del impuesto de timbre o la inscripción en el Registro Único de proponentes y en la consideración de que fueron manipulados los tiempos de la licitación, en detrimento de los demandantes.

La sentencia que puso término al proceso 35556 480 omitió hacer referencia directa al hecho según el cual la totalidad de las ofertas no habrían sido objeto de las mismas pruebas; por su parte, la proferida dentro del proceso 46075 481 dio cuenta, tanto de la recomendación del DAS, en el sentido de verificar las firmas de los demás proponentes, como de las conclusiones a que éste arribó, en el sentido de que, “al examinar cuidadosamente las firmas contenidas en los documentos anexos por los demás proponentes en las licitaciones planteadas, no se perciben irregularidades en tales signaturas”.

A partir de este análisis, el a quo concluyó que, a pesar de la demora en la práctica de esta valoración, no podía deducirse interés de AEROCIVIL por perjudicar a los actores, conclusión que es compartida por la Sala. VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN ESTATAL – No acreditado / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / AEROCIVIL / DEBIDO PROCESO / ECONOMÍA / CELERIDAD / EFICACIA Descarta la Subsección que AEROCIVIL hubiera vulnerado los principios de economía, celeridad y eficacia al fijar un plazo de 3 meses para la etapa de adjudicación y que hubiera utilizado “hasta el último día de dicho plazo con el único fin de permitir que sus averiguaciones produjeran algún resultado”, como sostuvo el actor, pues ha quedado establecido que este tuvo un conocimiento temprano de las deficiencias que se atribuyeron a sus propuestas, que la entidad realizó las gestiones de verificación con responsabilidad y celeridad, que el afectado pudo intervenir activamente en la defensa de sus intereses y que la entidad prorrogó el plazo de las licitaciones, en cumplimiento de las órdenes de tutela proferidas.

DEBIDO PROCESO / PROCESO LICITATORIO / DEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA / AEROCIVIL / SELECCIÓN OBJETIVA / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTRATO DE OBRA – Mitigación de ruido en sectores aledaños al Aeropuerto El Dorado El análisis de los cargos relacionados con la omisión de aplicar las normas procedimentales relativas a la práctica de la prueba pericial, que en criterio del recurrente habría conllevado a vulneración del derecho a pedir pruebas, fue omitido en la sentencia que decidió el proceso 35556 480, mientras dentro del proceso 46075 481 el a quo consideró que el proceso licitatorio tenía un objeto específico, al cual resultaba ajeno el despliegue de actuaciones diferentes, tales como las que en materia probatoria requería el actor.

La Sala confirma que éste es su entendimiento de la manera como opera el debido proceso al interior de la actuación administrativa orientada a la selección de oferentes, por lo cual al interior de este trámite en particular no resultan admisibles todas las garantías procesales que operan respecto de las actuaciones judiciales o de carácter sancionatorio, y de manera particular las relativas a la práctica, sustentación, contradicción y valoración del dictamen pericial.

La Sala colige que AEROCIVIL valoró en su oportunidad, de manera acertada, todas las pruebas que tuvo a su alcance, relativas a las discrepancias que se le habían puesto de presente, en relación con los documentos incorporados a la propuesta de ODICCO, por lo cual concluye que este cargo, al igual que los anteriores, no está llamado a prosperar.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00481-02 (46075) Actor: COSAN Y CIA LTDA Y OTROS Demandado: AERONÁUTICA CIVIL Referencia: Acción contractual (Decreto 1 de 1984) Acumulado con el expediente 25000-23-26-000-2000-00480-01 (35556) Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Caducidad de la acción respecto del acto administrativo de adjudicación del contrato estatal - Naturaleza jurídica de la facultad de la Administración para verificar la veracidad y consistencia de la información financiera presentada por los proponentes.

Síntesis del caso: La Aeronáutica Civil convocó 4 licitaciones en 1999 para la construcción de obras de mitigación del ruido en sectores aledaños al Aeropuerto El Dorado de Bogotá. Las propuestas de los demandantes fueron eliminadas por deficiencias en la información de los balances y falsedad de sus firmas. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia proferida el 2 de abril de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B,[1] y la Sentencia proferida el 25 de febrero de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A[2], en las cuales se negaron las pretensiones de las demandas.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Las demandas y su trámite de primera instancia; 1.2. Recursos de apelación y trámite en segunda instancia. 1.1. Las demandas acumuladas y su trámite de primera instancia 1. El 24 de febrero de 2000, a través de apoderado y en procesos separados, las sociedades COSAN Y CIA. LTDA. (COSAN) y Oficina de Diseño, Cálculos y Construcciones ODICCO LTDA. (ODICCO), como integrantes del Consorcio “ACÚSTICOS OC” (ACUSTICOS), por una parte, y las sociedades URIBE Y ABREO CIA LTDA (Uribe - Abreo) y ODICCO, como integrantes de la unión temporal “MITIGACIÓN”, por otra parte, presentaron demanda[3] en contra de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (AEROCIVIL), en ejercicio de la acción de controversias contractuales. 2.

Las demandas buscan que se reconozcan las siguientes pretensiones:[4] 3. (1) Expediente 35556-480: [Se trascribe] lo. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 04803 del 16 de Diciembre de 1999, expedida por Director General de la Entidad demandada, mediante la cual adjudicó la Licitación Pública No. 025 de 1999. 2o. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 04805 del 16 de Diciembre de 1999, expedida por Director General de la Entidad demandada, mediante la cual adjudicó la Licitación Pública No. 027 de 1999. 3o.

Que, una vez declarada la nulidad de la Resolución No. 04803 del 16 de Diciembre de 1999, se declare la nulidad absoluta del contrato No. 0340-OP-99 suscrito el día 24 de Diciembre de 1999 entre la Entidad demandada y el "CONSORCIO ISAAC AKERMAN Y ASOCIADOS L TDA.- EDGAR HELI PATIÑO AVILA" en virtud de la adjudicación ilegal de la Licitación Pública No. 025 de 1999. 4o.

Que, una vez declarada la nulidad de la Resolución No. 04805 del 16 de Diciembre de 1999, se declare la nulidad absoluta del contrato 0333-OP-99, suscrito el día 23 de Diciembre de 1999 entre la Entidad demandada y la "UNION TEMPORAL UNIVERSIDAD JAVERIANA-MUNDIVEN S.A." en virtud de la adjudicación ilegal de la Licitación Pública No. 027 de 1999. 5o.

Que, como consecuencia de la declaratoria de las nulidades solicitadas, se restablezca el derecho de las Sociedades demandantes, condenándose a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL a pagar la indemnización de los perjuicios que les fueron causados por las ilegales adjudicaciones de las referidas Licitaciones Públicas, en proporción a la participación de cada una de ellas dentro del Consorcio respectivo.

Perjuicios éstos que están representados por el valor real neto de las utilidades que habrían percibido legítimamente si los contratos licitados les hubiesen sido adjudicados, como correspondía conforme a la ley y a los pliegos de condiciones. 60. Que se realicen los ajustes de valor pertinentes hasta la fecha de ejecutoria del fallo que decida el proceso y se apliquen los intereses de rigor. 4.

(2) Expediente 46075-481: [Se trascribe] lo. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 04804 del 16 de Diciembre de 1999, expedida por Director General de la Entidad demandada, mediante la cual adjudicó la Licitación Pública No. 026 de 1999. 2o. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 04806 del 16 de Diciembre de1999, expedida por Director General de la Entidad demandada. mediante la cual adjudicó la Licitación Pública No. 028 de 1999. 3o.

Que, una vez declarada la nulidad de la Resolución No. 04804 del 16 de Diciembre de 1999, se declare la nulidad absoluta del contrato No. 0334-0P-99, suscrito el día 27 de Diciembre de 1999 entre la Entidad demandado y el "CONSORCIO ZZ" en virtud de la adjudicación ilegal de la Licitación Pública No. 026 de 1999. 4o. Que, una vez declarada la nulidad de la Resolución No. 04806 del 16 de Diciembre de 1999, se declare la nulidad absoluta del contrato 0335-OP-99, suscrito el dia 27 de Diciembre de 1999 entre la Entidad demandada y el “CONSORCIO ZZ" en virtud de la adjudicación ilegal de la Licitación Pública No. 028 de 1999. 5o.

Perjuicios éstos que están representados por el valor real neto de las utilidades que habrían percibido legítimamente si los contratos licitados les hubiesen sido adjudicados. Como corresponda conforme a la ley y a los pliegos de condiciones. 6o. Que se realicen los ajustes de valor pertinentes hasta la fecha de ejecutoria del fallo que decida el proceso y se apliquen los intereses de rigor. 5.

Por existir identidad en los hechos que fundamentan las pretensiones, se resumirán como sigue: 6. 1) AEROCIVIL adelantó las licitaciones públicas (L.P) 25, 26, 27 y 28 de 1999, que tenían por objeto adjudicar contratos de obra pública para la ejecución de trabajos de mitigación de ruido en barrios aledaños al aeropuerto El Dorado de Bogotá. 7. 2) Los Pliegos de las 4 licitaciones eran idénticos, especialmente en relación con las condiciones y requisitos de participación, criterios y factores de evaluación, reglas de adjudicación, fechas de apertura y de cierre, etapas de evaluación de propuestas, de formulación de observaciones a los estudios evaluativos y adjudicación. AEROCIVIL impulsó y manejó las 4 licitaciones bajo términos similares y al mismo tiempo. 8. 3) Para participar en las L.P. 25 y 27, COSAN y ODICCO celebraron acuerdos consorciales que dieron lugar al consorcio ACÚSTICOS, mientras que para participar en las L.P. 26 y 28, Uribe-Abreo y ODICCO constituyeron la unión temporal MITIGACIÓN. 9. 4) Tanto ACÚSTICOS como MITIGACIÓN presentaron oferta en las 4 licitaciones, obteniendo las mejores calificaciones, el mayor puntaje y concepto favorable sobre las condiciones establecidas en los pliegos. 10. 5) En relación con la L.P. 25 y 27, sostuvo el actor que “ninguno de los demás proponentes, como tampoco la entidad licitante, formuló dentro de esta oportunidad observación alguna en torno a la autenticidad de los documentos allegados con las propuestas de los demandantes”. 11. 6) Se afirmó en las demandas que, “conocidos los resultados de las evaluaciones” y “buscando a toda costa la descalificación de las propuestas de los demandantes”, el jefe de control interno, “en franca extralimitación de sus funciones”, inició una investigación sobre la autenticidad de los documentos presentados por ODICCO, con ocasión de la cual ordenó la práctica de un examen grafológico a las firmas del balance general allegado por esta última en las propuestas de ACÚSTICOS y MITIGACIÓN. 12. 7) AEROCIVIL no comunicó a ACÚSTICOS ni a MITIGACIÓN la iniciación y trámite de la referida “investigación”.

El decreto y práctica del examen grafológico “se hizo en forma secreta, clandestina, sin comunicarlo o informarlo a los demandantes, y sin permitirle participar en la práctica de las mismas, ni, menos aún conocer el dictamen correspondiente o ejercer los derechos de defensa y contradicción”. 13. 8) Por solicitud de un funcionario de control interno de AEROCIVIL, la Superintendencia de Sociedades (SS) practicó una visita a las oficinas de ODICCO el 26 de octubre de 1999, con ocasión de la cual revisó los libros de contabilidad, la información financiera y los documentos que sirvieron de soporte para la preparación y elaboración del balance general a 31 de diciembre de 1998, “sin que se encontrara irregularidad sustancial alguna en la forma como era llevada la contabilidad de la Compañía”. 14. 9) Narró el actor que, teniendo en cuenta que estas actuaciones “vulneraban en forma grave y flagrante el derecho fundamental al debido proceso”, instauró una acción de tutela, en busca de la protección de sus derechos. 15. 10) El 26 de noviembre de 1999, con el ánimo de superar cualquier asomo de duda sobre la información relativa a la capacidad financiera de ODICCO, el representante de ACUSTICOS presentó ante la Dirección Legal de la Aeronáutica una copia de la escritura de protocolización del balance general de ODICCO que fue entregado junto con las propuestas y copia de los folios respectivos del libro mayor y de balances de la compañía. 16. 11) En reunión de 16 de diciembre de 1999, la junta de licitaciones de AEROCIVIL recomendó: (1) eliminar la propuesta presentada por ACUSTICOS dentro de la L.P. 25 y adjudicar la misma a AKERMAN- PATIÑO, por haber obtenido, el segundo mayor puntaje técnico y financiero, y no presentar observaciones de tipo jurídico;

(2) eliminar la propuesta presentada por ACUSTICOS dentro de la L.P. 27 y adjudicar la misma a la UT JAVERIANA, por haber obtenido, el segundo mayor puntaje técnico y financiero, y no presentar observaciones de tipo jurídico; (3) eliminar la propuesta presentada por MITIGACIÓN dentro de la L.P. 26 y adjudicar la misma al Consorcio ZZ-JAIRO CARDENAS AVELLANEDA Y OTROS;

(4) eliminar la propuesta presentada por MITIGACIÓN dentro de la L.P. 28 y adjudicar la misma al Consorcio ZZ-JAIRO CARDENAS AVELLANEDA Y OTROS. 17. 12) La recomendación relativa a eliminar la propuesta de ACUSTICOS y MITIGACIÓN en las 4 licitaciones tuvo la siguiente consideración (se trascribe): “..toda vez que de acuerdo con el dictamen emitido por la Superintendencia de Sociedades sobre los balances de prueba y balance general a 31 de Diciembre de 1998, del CONSORCIANTE ''ODICCO LTDA.", dictaminó: Que de acuerdo con la información remitida y obtenida una vez efectuados el análisis a los estados financieros denominados por la sociedad balance de prueba a 31 de Diciembre de 1998, el cual se encuentra certificado en los términos del Art. 37 de la Ley 222 de 1995, no obstante que por tal motivo se presume que los saldos que figuran en los mismos fueron fielmente tomados de los libros, este contiene cifras cuyo origen no se pudo determinar..

" De acuerdo con lo anterior, y de conformidad con el Art. 26 Numeral 7° de la Ley 80 de 1993, que desarrolla el principio de la responsabilidad, el proponente debe aportar dentro de los documentación allegada a una entidad pública información veraz en los procesos que ella adelanta °. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades o incompatibilidades o prohibiciones" o por haber suministrado información falsa", y por el informe rendido por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD "DAS" (SIC).” 18. 13) En el curso de la audiencia los demandantes solicitaron a la entidad que declarara la “nulidad de pleno derecho” de las pruebas practicadas en forma subrepticia por el jefe de la Oficina de Control Interno, así como de toda la actuación irregularmente cumplida, por la ostensible violación del derecho al debido proceso y conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, solicitud que fue negada por el director de la entidad. 19. 14) La directora legal expresó que la solicitud no era "procedente", que la actuación de la entidad se había originado en la observación hecha por el consorcio "INPROYEC-INECONTE'' en la L.P. 26 de 1999, que sobre la misma no había obligación de dar traslado o de informar a los demandantes y que la única oportunidad para conocer el contenido de los Informes de la Superintendencia de Sociedades y del DAS y para pronunciarse sobre los mismos, era la propia audiencia de adjudicación. 20. 15) El apoderado especial de los demandantes solicitó que se diera cumplimiento a lo previsto en los artículos 238[5] y 243[6] del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 80 de 1993[7], y, en consecuencia, que se observara el traslado legal por el término de 3 días con el objeto de estudiar detenidamente el contenido de los Informes de la SS y del DAS, con miras al ejercicio del derecho de contradicción y defensa, petición que fue negada.

Adicionalmente, que se recibiera el testimonio de dos personas y que se adicionara el experticio practicado por el DAS, para que se recogieran nuevas muestras escriturales. A estas solicitudes AEROCIVIL habría respondido que el trámite no admitía ese procedimiento y que sólo tendrían derecho a ser escuchados en la audiencia. 21. 16) En los hechos 31 y 32 el actor narró lo que, en su opinión, fueron manipulaciones de los estudios evaluativos, para que otros proponentes pasaran a ocupar el segundo lugar. 22. 17) Relata el actor que la entidad, “sin mayores consideraciones ni análisis”, procedió a adjudicar de manera consecutiva las L.P. 25, 26, 27 y 28 de 1999. 23. 18) Entre el 23 y el 24 de diciembre de 1999, la entidad procedió a celebrar los contratos adjudicados. 24.

Como concepto de violación, el actor planteó dos cargos contra los actos de adjudicación. Como primera causal de nulidad, los demandantes adujeron la violación de las normas en que debían fundarse las adjudicaciones de las L.P. 25, 26, 27 y 28 de 1999, porque AEROCIVIL incumplió el deber de selección objetiva, al no favorecer con la adjudicación, las propuestas presentadas por ACÚSTICOS y MITIGACIÓN, las que habían obtenido concepto legal favorable y los mejor puntajes en los aspectos técnicos y financieros. 25.

Agregó que no se respetó el derecho al debido proceso porque la entidad adoptó decisiones sin haber informado a los actores las razones para descalificarlos, sin que tuvieran oportunidad de controvertir los informes de la SS y del DAS y sin practicar las pruebas que habían solicitado a efectos de ejercer su defensa, quebrantando las disposiciones previstas en el Código de Procedimiento Civil sobre libros de comercio, autenticidad y reconocimiento de documentos y sobre la necesidad, admisión, decreto, oportunidad, procedencia, práctica y valoración de pruebas, en general, y del dictamen pericial, en particular. 26.

Como segunda causal de nulidad, invocó el desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, básicamente porque la entidad no le dio traslado de las observaciones presentadas por uno de los proponentes y por negarles la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, tanto en la práctica de las pruebas como en la audiencia de adjudicación, la cual en su sentir fue una formalidad para justificar una decisión tomada previamente. 27.

Expresó que también se quebrantaron los principios de igualdad, imparcialidad y transparencia porque la totalidad de las propuestas presentadas no fueron sometidas a los mismos escrutinios y valoraciones que las presentadas por las demandantes, se exoneró a los adjudicatarios del cumplimiento de requisitos legales y se adelantó una actuación secreta y paralela al procedimiento licitatorio, no prevista en los pliegos de condiciones ni autorizada legalmente. 28.

Por Auto de 24 de marzo de 2000 se admitió la demanda dentro del Expediente 35556-480[8], providencia que fue notificada a los representantes legales de AEROCIVIL, a la sociedad Mundiven Ltda., a la Fundación Universidad Javeriana, a la sociedad Isaac Akerman y Asociados Ltda., y al señor Edgar Helí Patiño. 29. Por Auto de 16 de marzo de 2000 se admitió la demanda dentro de proceso Expediente 46075-481[9], providencia que fue notificada a Jairo Arturo Cárdenas Avellaneda y a las compañías NAPPI LTDA (NAPPI) y VERTICAL ALUMINIO ARQUITECTONICO LTDA (Aluminio Arquitectónico), integrantes del Consorcio ZZ. 30.

AEROCIVIL contestó la demanda dentro del expediente 35556-480[10] admitiendo algunos hechos, negando otros y expresando que otros no le constaban. 31. Manifestó que la propuesta del Consorcio ACÚSTICOS tuvo una observación por parte de la entidad, relativa al balance de la firma ODICCO del año 98, el cual no estaba firmado por el representante legal.

En consecuencia, afirmó que no era cierto que este proponente hubiera obtenido concepto favorable sobre las condiciones establecidas en los pliegos. 32. Observó que, de acuerdo con los considerandos de las resoluciones de adjudicación de las L.P 25 y 27 de 1999, el proponente INPROYEC LTDA había manifestado que las firmas de los balances y certificados de ODDICO no correspondían, no obstante estar suscritos por la misma persona.

Conocida esta observación, la entidad inició las averiguaciones con respecto a los balances. 33. Las averiguaciones no se adelantaron por iniciativa de la oficina de control interno, sino del director general, quien, como responsable de la adjudicación, estaba en la obligación de definir las situaciones presentadas con las firmas estampadas en los balances de ODICCO. 34.

En relación con el Balance General, expresó que la SS estableció que no "fue fielmente tomado de libros". 35. Negó que se hubieran modificado los estudios evaluativos. Sostuvo que ACKERMAN ocupaba el segundo lugar con 99.09 puntos, el cual mantuvo después de las observaciones. JAVERIANA sí pasó a ocupar el segundo lugar después de las observaciones, situación que había sido explicada en los estudios evaluativos de las propuestas. 36.

Al expresar sus razones de defensa, AEROCIVIL sostuvo que las L.P. 25 y 27 no fueron adjudicadas a ACUSTICOS, por dos razones: 1) se encontró que el balance general presentado con la oferta no " fue fielmente tomado de libros", de conformidad con el hallazgo de la SS, contenido en el oficio 350 - 107966 de 24 de noviembre de 1999[11], y 2) las firmas de LUIS ALFREDO QUINTERO TORRADO, VICENTE PUERTO MARTÍNEZ y ROSALBA ALARCÓN SANCHEZ, estampadas en los documentos presentados por ODICCO, habían sido falsificadas, de acuerdo con las pruebas grafológicas realizadas por el DAS[12]. 37.

Propuso las excepciones de 1) caducidad de la acción, pues habían transcurrido los 30 días a que hace referencia la norma para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos precontractuales; y 2) incapacidad de una de las demandantes, pues el término previsto para la duración de COSAN expiró el 18 de septiembre de 2002, por lo que a la fecha, o se encontraba liquidada o en liquidación, y por lo tanto con incapacidad para ser parte[13]. 38.

AEROCIVIL también contestó la demanda dentro del expediente 46075- 481[14], en el sentido de admitir algunos hechos, negar otros y manifestar que otros no le constaban. 39. En relación con las facultades de la oficina de control interno, sostuvo que esta cumplía con las que habían sido determinadas en la ley, entre ellas las previstas en el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, sobre la intervención de las autoridades que ejercen control fiscal, cuya preceptiva dispone que "el control previo administrativo de los contratos corresponde a las oficinas de control interno”, y los artículos 2 y 9 de la Ley 87 de 1993, por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado. 40.

En relación con la aludida investigación, sostuvo que no se trató de una investigación propiamente dicha, sino de oportunas diligencias destinadas a la verificación de la información allegada a la propuesta que presentó ODICCO, en orden a garantizar la transparencia en la licitación. 41. En relación con las razones para modificar el puntaje asignado al Consorcio ZZ, adujo que ello ocurrió por las consideraciones que hiciera la entidad demandada al resolver los reclamos que aquél formulara, todo lo cual se encontraba consignado en las actas 38 y 40, ambas de 16 de diciembre de 1999, donde se expusieron las razones legales y probatorias que fueron tenidas en cuenta. 42.

Propuso las excepciones de: ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida acumulación de pretensiones, y la que denominó “genérica”. 43. La sociedad Isaac Akerman y Asociados Ltda., a través de curador ad- litem, contestó la demanda[15] y se atuvo a lo que resultara probado. 44. La Pontificia Universidad Javeriana (Javeriana) presentó escrito[16] de contestación de demanda en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que carecían de soporte fáctico y jurídico, ya que la propuesta presentada por ACÚSTICOS no cumplía a cabalidad con los requisitos exigidos por la Constitución y la ley para que se le adjudicaran las respectivas licitaciones, teniendo en cuenta las irregularidades advertidas por la entidad en relación con los documentos presentados por este proponente.

Adujo que, en consecuencia, la selección sí había sido objetiva, que además no se les violó el derecho al debido proceso, igualdad e imparcialidad, ni los principios de transparencia, publicidad y contradicción, pues la entidad demandada siempre estuvo pendiente de garantizarle a todos y cada uno de los oferentes la efectividad de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales y legales en todas las etapas del proceso de contratación[17]. 45.

Jairo Arturo Cárdenas, a través de curador ad-litem, contestó la demanda[18]. Se opuso a todas las pretensiones y se atuvo a lo que resultara probado. 46. Vertical Aluminio, a través de curador ad-litem, contestó la demanda[19], sostuvo que no le constaba ninguno de los hechos, se opuso a todas las pretensiones y se atuvo a lo que resultara probado. 47.

Propuso como excepciones la falta o carencia de causa y la de inepta demanda. 48. En la oportunidad para alegar de conclusión algunos de los sujetos procesales presentaron los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera: 49. Dentro de los expedientes 35556-480[20] y 46075-481[21] la parte actora sostuvo que sus pretensiones estaban llamadas a prosperar toda vez que fueron demostrados los supuestos de hecho de la demanda y los cargos en contra de los actos demandados, advirtiendo que los argumentos de AEROCIVIL se limitaron a reiterar lo dicho en la actuación administrativa. 50.

AEROCIVIL, por su parte[22], reiteró lo dicho en la contestación de la demanda, señalando que las pretensiones no debían concederse porque sus actuaciones estuvieron ajustadas a derecho. 51. Igualmente, la Universidad Javeriana[23] defendió los actos proferidos por la demandada de modo idéntico al de sus manifestaciones anteriores. 52.

Concluida la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, profirió, el 2 de abril de 2008, sentencia desestimatoria de las pretensiones, dentro del expediente 35556-480[24]. 53. Los fundamentos de la decisión proferida dentro del proceso 35556-480 se pueden resumir así: 54. La acción no había caducado, teniendo en cuenta que el término era de dos años “contados a partir del día siguiente a la firma de las actas de liquidación bilateral de los contratos de obra pública (…)”. 55.

El cargo de falsa motivación no resultaba procedente porque se demostró, tal como lo advirtieron las observaciones formuladas por los otros participantes, que las firmas plasmadas en los balances generales aportados por ODICCO eran falsas y que la información contenida en los balances no coincidía con la información obrante en los libros de contabilidad de dicha sociedad”.

Por ello, no “quedaba más opción” para la entidad demandada que dar aplicación a la regla del pliego de condiciones según la cual la propuesta sería eliminada cuando no cumpliera con la documentación exigida. 56. Tampoco encontró configurada la alegada violación al debido proceso porque, según lo probado, AEROCIVIL puso a disposición de los participantes –entre ellos, a quienes componen la parte actora- los resultados de las evaluaciones iniciales, permitiendo, de este modo, la formulación de observaciones, respetando así los derechos de contradicción y defensa que, en definitiva, no le fueron vulnerados a las empresas conformantes de ACÚSTICOS. 57.

Concluida la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, profirió, el 25 de febrero de 2010, Sentencia desestimatoria de las pretensiones dentro del expediente 46075-481[25]. 58. Los fundamentos de la decisión proferida dentro del expediente 46075- 481 se pueden resumir de la siguiente manera: 59.

En lo relativo a la caducidad de la acción, consideró que resultaba aplicable el numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que establece un plazo general de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvieran de fundamento. En este caso el contrato se suscribió el 24 de diciembre de 1999 y la demanda se presentó el 24 de febrero de 2000, luego el término de caducidad de 2 años aún no había operado. 60.

Desestimó la excepción de inepta demanda propuesta por AEROCIVIL, teniendo en cuenta que, si bien las licitaciones públicas que dieron origen a los actos de adjudicación y a los correspondientes contratos eran totalmente independientes, dichos actos fueron proferidos por la misma entidad y, adicionalmente, para sustentar sus pretensiones, el demandante formuló los mismos cargos contra los actos y contratos y se vale de las mismas pruebas. 61.

En relación con la excepción de “carencia de causa” propuesta por Aluminio Arquitectónico, consideró que, en realidad, no tenía tal carácter, sino que se trataba de un argumento de defensa. 62. Desestimó la excepción de inepta demanda, también alegada por Aluminio Arquitectónico, al no encontrar fundamento jurídico a la postura según la cual debían demandarse las resoluciones por medio de las cuales se ordenó el pago del valor del contrato. 63.

En lo que respecta al cargo de violación al debido proceso en la actuación de AEROCIVIL, consideró que la entidad estaba facultada para desplegar las actuaciones tendientes a corroborar la información suministrada por los proponentes, dado que existían indicios graves sobre las inconsistencias de los documentos allegados con la propuesta. 64.

No encontró probada la causal de nulidad de las resoluciones controvertidas y de los contratos suscritos en virtud de las mismas, porque del expediente se desprendía que AEROCIVIL actuó conforme a derecho, en uso de las facultades previstas en los pliegos de condiciones y con apoyo en el estatuto de la contratación estatal. 65. Inconforme con la decisión, el 23 de abril de 2008 la parte actora interpuso recurso de apelación dentro del expediente 35556-480[26] y el 30 de julio de 2010 dentro del expediente 46075-481.[27] 66.

En su escrito de sustentación dentro del proceso 35556-480[28] el actor solicitó que se revocara, en su integridad, la sentencia de primera instancia y que, en su lugar se resolvieran favorablemente las pretensiones de la demanda, ya que la decisión del a quo no se refirió a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso y no estaba en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda.

Sostuvo que se plantearon dos cargos de nulidad contra los actos de adjudicación; el primero, por violación de las normas en que debían fundarse,[29] y el segundo, por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, que relacionó con la forma en que se desarrollaron las audiencias y con la actuación administrativa adelantada por AEROCIVIL, en su entender en forma subrepticia y paralela al proceso licitatorio. 67.

Adujo que los numerosos motivos de nulidad por él invocados están demostrados en el proceso, que AEROCIVIL no presentó una defensa adecuada de su actuación, que con la presentación por parte de ODICCO de la escritura de protocolización del balance y la exhibición de los libros de contabilidad, que le sirvieron de fuente, quedaron aclarados los cuestionamientos sobre la autenticidad de las firmas y sobre la capacidad financiera de ODICCO, de cuya suficiencia la entidad tenía plena certeza, no obstante lo cual decidió eliminar las propuestas en que participaba ODICCO. 68.

Sostuvo que el Tribunal no tomó en consideración que en ODICCO nunca existió el propósito de faltar a la verdad y que los cuestionamientos que hizo la entidad a la autenticidad de las firmas y a su capacidad financiera habían sido esclarecidos. 69. Por otra parte, en el escrito de sustentación presentado dentro del proceso 46075-481[30], manifestó que los numerosos motivos de nulidad estaban suficientemente acreditados dentro del proceso, que en la segunda instancia podía tomarse en consideración la resolución de preclusión de la investigación adelantada en contra del señor Luis Alfredo Quintero Torrado, “que no se había producido antes del vencimiento de la oportunidad para allegar o solicitar pruebas”.

Reiteró los argumentos planteados en primera instancia, relacionados con la capacidad financiera de ODICCO, asunto respecto del cual había quedado “sobradamente aclarado cualquier señalamiento que pudo existir”. Sostuvo que el tribunal omitió la realización de un examen crítico de los hechos y motivos que fundamentan las pretensiones y que las copias de las propuestas presentadas por los oferentes dentro de las licitaciones, echadas de menos por el Tribunal, fueron incorporadas al expediente. 70.

En la oportunidad para alegar de conclusión en esta instancia, intervinieron la Universidad Javeriana[31], y AEROCIVIL[32]. 71. La Universidad Javeriana invocó argumentos similares a los empleados en la primera instancia, insistiendo en que, al margen de no haberse configurado el delito de falsedad en documento privado, porque no hubo antijuridicidad de la conducta, sí se cometió materialmente la falsificación con el propósito de “alterar la verdad en el proceso de contratación”.

De allí que, con independencia del escenario judicial penal, AEROCIVIL actuó en derecho para precaver que dicha acción tuviera incidencia en el procedimiento licitatorio adelantado. Afirmó que en el proceso no resultaron demostrados los hechos que, según el actor, tuvieron ocurrencia y con base en los cuales se solicitó la nulidad de los actos de adjudicación de las licitaciones; que de la documentación allegada al expediente no se infiere que la actuación de AEROCIVIL hubiere infringido las normas en que debían fundarse, que hubieren desconocido el derecho de audiencia y defensa o quebrantado el debido proceso, o que hubieran sido el resultado de una desviación de atribuciones o que constituyeran desviación de poder o vía de hecho. 72.

Entretanto, AEROCIVIL defendió sus decisiones, argumentando que –tal como lo precisó la sentencia apelada- actuó con observancia de las formalidades legales, dentro del ámbito de su competencia, sin desviación de las atribuciones propias y en cumplimiento del pliego de condiciones. Para la demandada, en consecuencia, debía confirmarse la providencia de primera instancia. 73.

La Procuraduría Quinta Delegada ante esta Corporación emitió concepto[33] en el sentido de solicitar la confirmación de la sentencia impugnada. El criterio del Procurador coincide con los argumentos del fallo de primera instancia: no se configuró la falsa motivación ni se produjo la vulneración del debido proceso porque AEROCIVIL aplicó correctamente las disposiciones del reglamento de la licitación y dio oportunidad a la demandante de presentar observaciones frente a las evaluaciones de las ofertas y de controvertirlas. 74.

El Consejero de Estado Ramiro Pazos Guerrero se declaró impedido para conocer del presente asunto[34], señalando que participó en la decisión apelada dentro del expediente 35556-480 en su condición de Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, impedimento que fue aceptado el 9 de diciembre de 2013[35]. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1.

Presupuestos procesales - 2.2. Presupuestos probatorios - 2.3 Objeto de la apelación - 2.4. Caso concreto - 2.5. Análisis de los cargos de violación formulados contra las resoluciones de adjudicación de las L.P. 25, 26, 27 y 28 de 1999 - 2.6. - Sobre la condena en costas. 2.1. Presupuestos procesales. 75. El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por tratarse de un proceso donde se pretende, a través de la acción contractual[36], la declaratoria de nulidad de actos administrativos y de contratos de AEROCIVIL, entidad especializada de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente[37]. 76.

Esta Corporación es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia, en el cual se decide la apelación de las Sentencias de 2 de abril de 2008 y de 25 de febrero de 2010, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que los perjuicios fueron estimados, para el caso de la licitaciones 25 y 27[38],en la suma de $ 463.199830 y $ 533.020.406,39 respectivamente, y para el caso de las L.P. 26 y 28[39], en la suma de $ 396.592.801,25 y $ 442.155,234, valores que son superiores a la cuantía exigida para que un proceso iniciado en el año 1998 tuviera vocación de doble instancia, esto es, $18´850.000,oo., de conformidad con las reglas establecidas en el Decreto 597 de 1988. 77.

En lo que respecta a la procedencia de la acción instaurada, debe indicarse que, para el año 2008, los actos administrativos producidos con ocasión de la actividad contractual con anterioridad a la celebración del contrato, conocidos como actos previos, constituían actuaciones pasibles de las acciones previstas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en la forma y oportunidad que allí se determinaba[40], razón por la cual la acción pertinente era la contractual, como efectivamente se ejerció. 78.

En relación con la oportunidad para el ejercicio de la acción, la Corporación analizó, en Sentencia de 29 de enero de 2014[41], el instituto de la caducidad respecto del acto administrativo de adjudicación de los contratos estatales, respecto de las controversias que se presentaron durante el tránsito de legislación entre las leyes 446 de 1998 y 1437 de 2011. 79.

En esa ocasión la Corporación puntualizó las 3 hipótesis previstas en el inciso 2 del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo para la procedencia y oportunidad del ejercicio de acciones judiciales contra los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal, así: 80. a) La primera, cuando el contrato estatal no se ha celebrado para la fecha en que, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación, notificación o publicación del correspondiente acto administrativo de adjudicación, se demanda ese acto administrativo.

En este caso el interesado podrá pretender, tanto la declaratoria judicial de nulidad del aludido acto administrativo, como el restablecimiento de sus derechos. 81. b) La segunda, cuando vence el término de 30 días sin que se hubiera celebrado el correspondiente contrato y sin que se hubiere formulado demanda contra el acto administrativo previo dentro de ese mismo término. En esta hipótesis se configura la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 82. c) La tercera corresponde a los eventos en los cuales la entidad y el adjudicatario celebran el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo.

Esclarecida la manera como opera la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a los actos administrativos de adjudicación de los contratos estatales respecto de las controversias que se presentaron en el tránsito de legislación entre las leyes 446 de 1998 y 1437 de 2011, la Sala analizará el caso particular para determinar si en este asunto operó o no éste fenómeno jurídico. 84.

Las licitaciones 25, 26, 27 y 28 de 1999 estuvieron regidas por las disposiciones del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, en virtud de las cuales debían adjudicarse mediante resolución motivada, decisión que debía notificarse personalmente al proponente favorecido, en la forma y términos establecidos para los actos administrativos (ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 11).

El acto de adjudicación podía tener lugar en audiencia pública, a solicitud de cualquiera de los proponentes, del Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes (Ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 10). 85. En relación con la notificación de los actos administrativos de carácter particular, el libro primero del Código Contencioso Administrativo (Decreto 1 de 1984), que gobierna el procedimiento administrativo precontractual de que trata este proceso, disponía que cuando estos finalizaran una actuación administrativa deberían notificarse personalmente, previa observación de los trámites señalados para tal efecto (artículo 44); que se haría por edicto cuando no fuere posible la notificación personal (artículo 45); y que se publicarían cuando contuvieran decisiones que afectaran a terceros que no se hicieron parte en las respectiva actuación (artículo 46). 86.

En relación con la notificación de los actos administrativos de carácter particular proferidos en audiencia, a falta de disposición expresa, el criterio de la Sección ha sido, en aplicación del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, que su notificación se produce en estrados, en cuyo caso se entienden notificados tanto los que concurrieron como los que no, dado que el numeral 11 del artículo 30 de la ley 80 de 1993 señala que “en el evento de no haberse realizado [el acto de adjudicación] en audiencia pública, se comunicará a los favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes”[42]. 87.

Las licitaciones 25, 26, 27 y 28 de 1999 se adjudicaron en audiencias públicas, por solicitud del Contralor General de la República, y fueron documentadas, en su orden, a través de las actas 37[43], 38[44], 39[45] y 40[46]. 88. De acuerdo con las referidas actas, todas de 16 de diciembre de 1999, las licitaciones fueron adjudicadas de la siguiente manera: |ACTA |L.P |ADJUDICATARIO | |37 |25 |CONSORCIO ISAACC AKERMAN ASOCIADOS LTDA – | | | |EDGAR HELI PATIÑO | |38 |26 |CONSORCIO ZZ- JAIRO CARDENAS AVELLANEDA | | | |Y OTROS | |39 |27 |UNION TEMPORAL UNIVERSIDAD JAVERIANA & | | | |MUNDIVEN | |40 |28 |CONSORCIO ZZ- JAIRO CARDENAS AVELLANEDA | | | |Y OTROS | 89.

La decisión de adjudicación fue notificada en estrados el 16 de diciembre de 1999, lo que significa que los actores, toda vez que no fueron adjudicatarios, se enteraron de la determinación desfavorable a sus intereses en la mencionada fecha, siendo este el momento preciso a partir del cual se debe contabilizar el término para ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 90.

Ahora bien, identificado el momento a partir del cual empezó a correr el término de caducidad, la demandante tenía treinta días para demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, desde el 16 de diciembre de 1999 hasta el 22 de febrero de 2000. 91. Conforme con las reglas del artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4 de 1913) y 121 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente asunto[47], fueron suprimidos del cómputo el día 17 de diciembre de 1999 – día de la Justicia, según el decreto 2766 de 1980 -; los días de vacancia judicial[48] comprendidos entre el 20 de diciembre de 1999 y el 10 de enero de 2000; los días sábados (15, 22 y 29 de enero de 2000; 5, 12 y 19 de febrero de 2000) y domingos (16, 23 y 30 de enero de 2000; 6, 13 y 20 de febrero de 2000). 92.

Las demandas se presentaron el 24 de febrero de 2000, esto es, 2 días después de vencida la oportunidad legal para ello. Por lo tanto, resulta evidente la caducidad de la acción. En consecuencia, de acuerdo con la regla de caducidad que se dejó explicada en los párrafos 78 y siguientes, la Sala se abstendrá de estudiar de fondo las pretensiones económicas incoadas por la parte actora en los procesos acumulados y deberá denegarlas, lo que no impedirá el pronunciamiento sobre la legalidad de los actos de adjudicación de las licitaciones y de los contratos celebrados entre AEROCIVIL y los adjudicatarios de las mismas. 93.

Ahora bien, conviene indicar que la decisión de declarar la caducidad no contraviene el principio de la non reformatio in pejus (consistente en que, si la parte que resultó vencida en el proceso apela, no puede ser objeto de modificación lo que le fue favorable porque la contraparte, al no recurrir, habría consentido en lo que se decidió en su contra) porque, de acuerdo a la posición actual de la Sección Tercera de la Corporación, el juez puede analizar el fenómeno de la caducidad, la falta de legitimación en la causa o la ineptitud sustantiva de la demanda, aún en el evento en que no lo haya advertido el juez de primera instancia o alguna de las partes de la Litis.[49] 2.

Presupuestos probatorios. 94. Obran en el expediente los siguientes medios de prueba, relevantes para la solución del presente asunto: 95. 1) Los pliegos de condiciones de las licitaciones 25[50], 26[51], 27[52] y 28[53] de 1999, que fueron redactados en términos idénticos, salvo lo relacionado con las particularidades del área en donde se ejecutaría la obra y con el presupuesto asignado a cada uno de los proyectos. 96. 2) Copia de las propuestas que fueron presentadas dentro de las L.P. 25, 26, 27 y 28, conforme se especifica en el siguiente cuadro, en el cual se señala qué propuestas fueron presentadas en cada licitación, y de cuales existen copias en el expediente: |LP |PARTICIPANTES |COPIA DE PROPUESTA EN EXPEDIENTE| | | |Y UBICACION | |25 |CONSORCIO ZZ |NO | | | |CONSORCIO ISAAC AKERMAN |SI |Folios 572-829, Cuaderno | | |ASOCIADOS LTDA | |12, expediente 35556-480. | | |CONSORCIO ACUSTICOS O.C |SI |Folios 1-292, cuaderno 10 | | | | |expediente 35556-480 | | |UNION TEMPORAL ACUSTEC |NO | | | |CONSORCIO DICONCI Y OTROS |NO | | |26 |CONSORCIO ZZ |SI |Folio 820-113, cuaderno de| | | | |antecedentes del Contrato | | | | |334-99 | | |CONSORCIO INATLANTIC SOBILCO|NO | | | |S.A. | | | | |CONSORCIO ISAAC AKERMAN |NO | | | |ASOCIADOS LTDA | | | | |UNION TEMPORAL JAVERIANA |SI |Folios 1-461, cuaderno 4, | | |MUNDIVEN | |expediente 35556-480. | | |CONSORCIO IMPROYECT INECONTE| | | | |UNION TEMPORAL MITIGACIÓN |SI |Cuaderno 8 | | |CONSORCIO DICONCI Y OTROS |NO | | |27 |CONSORCIO ZZ |No | | | |CONSORCIO INATLANTIC SOBILCO|NO | | | |S.A. | | | | |UNION TEMPORAL JAVERIANA |SI |Fol. 857-1212, cuaderno | | |MUNDIVEN | |5/9, expediente 35556-480 | | |CONTROLES ACUSTICOS |SI |Folios 1-292, cuaderno 11,| | | | |expediente 35556-480 | | |CONSORCIO ACUSTICOS O.C | |Folios 1 -252, cuaderno 8,| | | | |expediente 46075-481. | | |CONSORCIO DICONCI Y OTROS |NO | | |28 |CONSORCIO ZZ |SI |Folio 807 a 1111, cuaderno| | | | |por numerar, expediente | | | | |46075-481. | | |CONSORCIO GERCON – INPROYECT|NO | | | |UNION TEMPORAL MITIGACIÓN |SI |Folio 1-252, Cuaderno | | | | |principal, expediente | | | | |46075-481. | 97. 3) El balance general de las empresas integrantes del consorcio ACUSTICOS, particularmente, el de ODICCO[54], suscrito por los señores Luis Alfredo Quintero Torrado (representante legal), Vicente Puerto Martínez (contador público) y Omaira Alarcón (revisora fiscal). 98. 4) La comunicación de 13 de septiembre de 1999[55], mediante la cual el representante legal de INPROYEC LTDA INGENIEROS presentó observaciones dentro de la L.P. 28/99. 99. 5) Copia del oficio 393042 de 28 de septiembre de 1999, suscrito por el jefe de la oficina de control interno de AEROCIVIL, a través del cual solicitó la colaboración de la SS para determinar si el denominado balance de prueba y el balance general, a 31 de diciembre de 1998, presentados por ODICCO, se ajustaba a las disposiciones legales[56]. 100. 6) Copia del oficio de 11 y 15 de octubre de 1999, mediante el cual la oficina de control Interno de AEROCIVIL solicitó al DAS realizar un estudio grafológico para verificar la autenticidad de las firmas de Luis Alfredo Quintero Torrado, Vicente Puerto Martínez y Omaira Alarcón, en su orden gerente, contador público y revisor fiscal de ODICCO, estampadas en documentos presentados dentro de las L.P. 25, 26, 27 y 28 de 1999.[57] 101. 7) Copia del informe grafológico ATD-1302-1335[58] de 28 de octubre de 1999, de la Dirección General de Investigaciones - División Criminalística, Documentología y Grafología Forense del entonces Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que analizó las firmas atribuidas a LUIS ALFREDO QUINTERO TORRADO (Gerente), VICENTE PUERTO MARTINEZ (Contador Público) y OMAIRA ALARCÓN (Revisor Fiscal), estampadas en la documentación de ODICCO, presentada a la AERONAUTICA CIVIL dentro de las L.P. 25, 26, 27 y 28 de 1999. 102. 8) Resolución 4464 de 30 de septiembre de 1999 de la Contraloría General de la República, mediante la cual se ordenó la adjudicación, en audiencia pública, de las licitaciones 25, 26, 27 y 28 de 1999, convocadas por AEROCIVIL.[59] 103. 9) Orden de aplazamiento de la audiencia de adjudicación de las licitaciones 25, 26, 27 y 28, proferida el 3 de diciembre de 1999 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, dentro de la acción de tutela de Luis Alfredo Quintero Torrado contra la AEROCIVIL.[60] 104. 10) Resolución del 3 de diciembre de 1999, mediante la cual se suspendieron las audiencias de adjudicación de las licitaciones 25[61], 26[62], 27[63] y 28[64] y se reprogramaron para el 16 de diciembre de la misma anualidad. 105. 11) Oficio, sin fecha ni firma[65], del entonces jefe de la oficina de control interno de AEROCIVIL, mediante el cual respondió los interrogantes contenidos en el numeral 3º del Auto de diciembre de 1999, proferido dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Luis Alfredo Quintero Torrado. 106. 12) Auto de 14 de diciembre de 1999 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D,[66] que negó la pretensión de amparo dentro de la acción de tutela interpuesta por Luis Alfredo Quintero Torrado contra la AEROCIVIL. 107. 13) Copia de las actas 37[67], 38[68], 39[69] y 40[70] de 16 de diciembre de 1999, de adjudicación de las licitaciones 25, 26, 27 y 28[71], convocadas por AEROCIVIL. 108. 14) Copia de los contratos de obra pública: 340-OP-99[72], celebrado el 24 de diciembre de 1999 entre AEROCIVIL y AKERMAN-PATIÑO; 333-OP- 99[73], celebrado el 23 de diciembre de 1999 entre AEROCIVIL y la UT JAVERIANA; 334-OP-99[74], celebrado el 27 de diciembre de 1999 entre AEROCIVIL y el “CONSORCIO ZZ” y 335-OP-99[75], celebrado el 27 de diciembre de 1999 entre AEROCIVIL y el “CONSORCIO ZZ”. 109. 15) Copia de la providencia de 16 de mayo de 2001, mediante la cual la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y de Cundinamarca de la Fiscalía General de la Nación decidió el recurso de apelación interpuesto en contra de la medida de aseguramiento impuesta al señor Luis Alfredo Quintero Torrado, como presunto responsable de delito de falsedad en documento privado en concurso heterogéneo con fraude procesal, en el sentido de revocarla[76]. 110. 16) Copia de la providencia de 15 de agosto de 2001, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación – Unidad Nacional de Fiscalía Especializada en Delitos contra la Administración Pública-, decretó la preclusión de la investigación adelantada en contra del señor Luis Alfredo Quintero Torrado, al descartar la responsabilidad penal del implicado, porque, si bien la conducta resultaba típica, no fue antijurídica ni culpable.[77] 111.

Es pertinente señalar que las pruebas documentales señaladas en precedencia fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. Las copias simples serán valoradas de conformidad con el criterio establecido por la Sección y el Pleno de la Corporación[78]. 112. Luego del análisis de los medios de prueba que obran en el proceso se concluye que se encuentran probados los siguientes hechos: 113. 1) Los pliegos de condiciones de las licitaciones 25, 26, 27 y 28 de 1999, en el numeral 2.6.3.11, exigían a las personas naturales y jurídicas presentar balance general, con corte a 31 de diciembre de 1998, con sus respectivas notas y anexos, refrendados por un contador público con matrícula vigente.

En el caso de las sociedades se requería, adicionalmente, que el representante legal y el contador público, bajo cuya responsabilidad se hubieran preparado los estados financieros, certificaran que habían verificado previamente las afirmaciones allí contenidas y que las mismas se habían tomado fielmente de los libros, de acuerdo con las exigencias del Artículo 37 de la Ley 222 de 1995.[79] 114. 2) La nota 1 a la estipulación 2.6.3.12 de los pliegos de condiciones indicó que AEROCIVIL se reservaba “el derecho a establecer la veracidad de la información suministrada por cada proponente, quedando a su criterio admitirla o no.” 115. 3) El numeral 2.14 de los pliegos de las licitaciones estableció como causales de eliminación de las propuestas, entre otras, 1) el incumplimiento de uno los documentos exigidos – se incluye específicamente el balance -, y 2) la comprobación por parte de AEROCIVIL de la existencia de información o de documentos aportados con la propuesta que no se ajustaran a la verdad. 116. 4) ACÚSTICOS y MITIGACIÓN acompañaron a sus propuestas, entre otros documentos, el balance general de las empresas integrantes del consorcio, particularmente, el de ODICCO[80], suscrito por los señores Luis Alfredo Quintero Torrado (representante legal), Vicente Puerto Martínez (contador público) y Omaira Alarcón (revisora fiscal). 117. 5) Mediante comunicación de 13 de septiembre de 1999, el representante legal de INPROYEC LTDA INGENIEROS presentó observaciones dentro de la L.P. 28/99, entre ellas respecto de las siguientes situaciones que a su juicio constituían causas de eliminación de la propuesta presentada por MITIGACIÓN: 1) no anexó el Registro Único Tributario (RUT) de las empresas que participaban en el mismo; 2) en la parte financiera los balances solo tenían los valores totales del activo corriente, activo fijo y activo total; la sumatoria del activo corriente y el activo fijo no correspondía al activo total; 3) las firmas de los balances y certificados no correspondían, pese a que estaban suscritas por la mismas personas. 118. 6) En la respuesta que produjo el jefe de la oficina de control Interno de AEROCIVIL al juez de tutela, se consignaron las siguientes explicaciones sobre la naturaleza de las averiguaciones adelantadas por la entidad: 1) la oficina de control Interno no había iniciado ninguna investigación de carácter disciplinario en contra de ODICCO; 2) había actuado por instrucciones del Director General, cumpliendo con su función de recomendar y asesorar al representante legal de la entidad; 3) el encargo obedeció a la observación que formuló INPROYEC a la propuesta de MITIGACIÓN, en escrito de 13 de septiembre; 4) para adelantar las verificaciones solicitó colaboración al DAS, para que conceptuara sobre la autenticidad de las firmas que aparecían en los balances y estados financieros y a la SS en relación con la veracidad de los balances y demás estados financieros; 5) entre las funciones de la Oficina de Control Interno, previstas en el artículo 11 del Decreto 2724 de 1993, se encuentra la de supervisar y controlar la marcha operativa de la institución a través de auditorías integrales y mecanismos de control, adelantar los estudios e investigaciones especiales que la Dirección General le solicite, Intervenir, con controles inmediatos las dependencias y actividades que amenacen gravemente su operación correcta, informando inmediatamente de tales decisiones al Director General; 6) los conceptos rendidos por la SS y por el DAS eran conocidos por ODICCO, de acuerdo con las manifestaciones que estos efectuaran a esas entidades y, en particular, con ocasión de la recusación del funcionario asignado por la SS. 119. 7) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, negó las pretensiones de amparo dentro de la acción de tutela interpuesta por Luis Alfredo Quintero Torrado contra la AEROCIVIL, bajo la consideración de que el procedimiento licitatorio disponía de audiencias en donde los proponentes tenían la oportunidad de solicitar explicaciones, aclarar dudas, hacer solicitudes y hacer valer sus derechos, y que en la audiencia de adjudicación, que aún no había tenido lugar, y dentro de la cual AEROCIVIL debía observar los principios de igualdad, publicidad, contradicción y transparencia, se daría a conocer la indagación adelantada por la oficina de control interno, oportunidad en la cual ACÚSTICOS y MITIGACIÓN podrían presentar todas las explicaciones y elevar todas las solicitudes que estimaran pertinentes para la defensa de sus derechos, y, de quedar inconformes, ejercitar la correspondiente acción de nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 120.

Las actas de adjudicación de las L.P. 25, 26, 27 y 28 del 16 de diciembre de 1999, dan cuenta de lo siguientes desarrollos al interior de la audiencia: 121. (1) Se dio lectura al informe de 8 de noviembre de 1999, dirigido por la oficina de Control Interno a la Dirección General, mediante el cual se reportaron las actividades adelantadas por el jefe de esa dependencia para verificar la autenticidad de las firmas del contador y del revisor fiscal, estampadas en los balances y estados contables y financieros presentados por ODICCO, a las licitaciones de que trata el párrafo anterior. 122.

(2) Se dio lectura la Comunicación 350-107966 de 24 de noviembre de 1999, de la SS, en la cual se afirmó que los estados financieros de ODICCO denominados “balance de prueba” a 31 de diciembre de 1998, presentaban las siguientes situaciones:1) una diferencia de $ 280.427.015 en el rubro de efectivo de los activos; 2) no se pudo establecer de dónde fue tomado el saldo de la cuenta de clientes en el rubro deudores; 3) los saldos de los rubros cuentas corrientes comerciales y cuentas por cobrar a accionistas correspondían a la diferencia de los movimientos del mes de diciembre, que fueron tomados como débitos, cuando en realidad eran créditos; 4) se omitieron los rubros de anticipos y avances; 5) los saldos de los rubros obras de construcción en curso, obras de urbanismo y contratos de ejecución, figuraban en cero, sin que se pudiera establecer de dónde fueron tomadas las cifras; 6) el rubro bienes raíces para la venta no se incluyó en el balance; 7) el rubro de terrenos presentaba una diferencia de $224.829.947 que no se pudo aclarar; 8) las cuentas que conformaban el grupo propiedades, planta y equipo, debieron haberse tomado como saldos del balance y no como movimientos del mes de diciembre; 9) no fue posible establecer de dónde se tomó el saldo de bancos; 10) el saldo de proveedores del mes de diciembre se presentó como saldo de crédito, cuando en realidad era débito; 11) no fue posible aclarar de dónde fue tomado el saldo de la cuenta deudas con socios y accionistas; 12) el saldo de acreedores varios correspondía al mes de noviembre, a pesar de tener movimiento en diciembre; 13) no se pudo establecer el saldo del impuesto de renta y complementarios; 14) la cuenta relativa al impuesto sobre las ventas por pagar no fue incluida en el balance de prueba; 15) dentro del grupo de obligaciones laborales se omitió registrar en el balance las cesantías consolidadas, los salarios por pagar, y las primas de servicios; 16) no se pudo establecer de dónde fueron tomados los saldos que presentan los rubros intereses sobre cesantías y vacaciones consolidadas; 17) en el rubro otros pasivos se omitió el registro de los saldos de depósitos recibidos por valor de $290.000; 18) los ingresos operacionales del balance correspondían a los obtenidos durante el mes de diciembre de 1998, los cuales diferían de los contabilizados para ese ejercicio en el libro mayor y balance. 123.

(3) Se dio lectura al estudio grafológico practicado por el grupo de criminalística del DAS, según el cual las firmas contenidas en los documentos que ODICCO presentó a AEROCIVIL dentro de las L.P. 25, 26, 27, y 28, eran falsas, a partir de los siguientes hallazgos: 1) La comparación de la rúbrica original de LUIS ALFREDO QUINTERO TORRADO con las signaturas dubitadas atribuidas al mismo en calidad de gerente, presentaba diferencias suficientes para afirmar que tales firmas son falsas; 2) La comparación de las firmas auténticas del Contador VICENTE PUERTO MARTÍNEZ con las signaturas homólogas motivo de investigación, indicaba que presentaban características totalmente opuestas, a partir de las cuales se infirió que no existía uniprocedencia manuscritural, siendo las firmas estudiadas producto de falsedad por medio de imitación; 3) La signatura original de OMAIRA ALARCON SANCHEZ presentaba unas características tales que permitían corroborar que tales firmas carecían de autenticidad. 124.

(4) Se dio lectura de la comunicación 321-1367 del 13 de diciembre de 1999, de la dirección legal de la entidad, que dio respuesta a las observaciones presentadas por ACUSTICOS el 29 de noviembre del mismo año[81]. 125. (5) Las actas dan cuenta también de la recomendación que hizo la junta de licitaciones, en el sentido de eliminar la propuesta presentada por ACUSTICOS, por las siguientes razones (Se trascribe): “(…) toda vez que de acuerdo con el dictamen emitido por la Superintendencia de Sociedades sobre los balances de prueba y balance general a 31 de diciembre 1998 del CONSORCIANTE “ ODICCO LTDA”, dictaminó “Que de acuerdo con la información remitida y obtenida una vez efectuados el análisis a los estados financieros denominados por la sociedad “balance de prueba a 31 de diciembre de 1998” el cual se encuentra certificado en los Términos del Art. 37 de la Ley 222 de 1995, no obstante que por tal motivo se presume que los saldos que figuran en los mismos fueron fielmente tomados de los libros, este contiene cifras cuyo origen no se pudo determinar…”.

“De acuerdo con lo anterior, y de conformidad con el Art. 26 numeral 7º de la Ley 80 de 1993, que desarrolla el principio de la Responsabilidad, el proponente debe aportar dentro de la documentación allegada a una entidad pública información veraz en los procesos que ella adelanta … 7º. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades o incompatibilidades o prohibiciones “o por haber suministrado información falsa”, y por el informe rendido por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS” y leído en esta Audiencia. Por violación a la norma citada y el numeral 2.14 de los pliegos de condiciones el cual reglamenta de manera expresa la eliminación de propuestas.” 126.

(6) El Director General de AEROCIVIL acogió la recomendación de los miembros de la junta de licitaciones y procedió a adjudicar de manera consecutiva las licitaciones 25, 26, 27 y 28 de 1999, en su orden, a: Akerman-Patiño; Consorcio ZZ; Javeriana-Munidven; y Consorcio ZZ. 127. Entre el 23 y el 24 de diciembre de 1999 la entidad procedió a celebrar los contratos adjudicados. 128.

Dentro de las pruebas reseñadas en la providencia del 16 de mayo de 2001 de la Unidad Delegada de la Fiscalía ante el Tribunal Superior de Bogotá y de Cundinamarca, se destacan las declaraciones de Vicente Puerto y Omaira Alarcón y la Indagatoria de Luis Alfredo Quintero Torrado. 129. Vicente Puerto y Omaira Alarcón afirmaron que fueron llamados desde Bogotá para que autorizaran la reproducción del balance original, ya que se había extraviado cuando iba a ser entregado en esta ciudad, lo que así hicieron pero sin autorizar la elaboración de sus firmas y desconociendo qué persona firmó por ellos. 130.

Luis Alfredo Quintero Torrado manifestó haber creado varias sociedades, entre ellas ODICCO, con sede en Cúcuta (Norte de Santander), para realizar en asocio de COSAN obras de mitigación del ruido para la Aeronáutica Civil, habiendo adelantado varios contratos con dicha entidad; que horas antes de la entrega de las propuestas una de sus secretarias lo localizó telefónicamente para manifestarle que la información sobre el balance se había “traspapelado”, por lo cual sugirió que entregaran una de las copias que había sido previamente presentada a AEROCIVIL.

Que luego de haber sido informado que se requería aportar el balance original, consultó a Vicente Puerto (contador) y a Omaira Alarcón (revisora fiscal), para que lo autorizaron a transcribir la información financiera de las copias de los balances, lo que en efecto hizo, ordenando que se presentara el balance poniendo sus nombres como firmas.

Para ratificar la autenticidad y veracidad de dicho informe, elevó a escritura pública otra copia del balance, la cual remitió a AEROCIVIL. A raíz de lo narrado se adelantaron maniobras y actividades por parte de funcionarios de la Aeronáutica Civil, que condujeron a que fueran rechazadas sus propuestas a pesar de que inicialmente habían sido evaluadas con los mejores puntajes. 131.

En la parte motiva de la resolución se partió de la base de haberse demostrado “testimonial y pericialmente” que las firmas plasmadas en los documentos presentados para las licitaciones no fueron estampadas por su puño y letra sino por persona diferente. Sin embargo, consideró la Fiscalía que se trataba de una falsedad Inocua, que no era dable hablar de engaño por el hecho de que las firmas no hubieran sido estampadas por quienes aparecían como certificadores, “ya que la aptitud del documento (…) se encuentra en su contenido y no en su firma aspecto supletorio (sic) en el asunto pues con ello no se causaba perjuicio a la fe pública”. 132.

La Fiscalía consideró que tampoco se configuraba el delito de fraude procesal a partir de las discrepancias que presentaba el balance, en la medida en que no se podía concluir que hubiera servido de engaño o inducción en error a AEROCIVIL. Para la Fiscalía las discrepancias en los estados financieros a duras penas constituían irregularidad, en la medida en que las inconsistencias pueden ser corregidas mediante declaraciones posteriores.

En síntesis, para el ente investigador, la SS “nunca conceptuó pericialmente que se faltó a la verdad en el balance y que de ello era factible predicar falsedad en el citado documento”. 3.. Objeto de la apelación 133. Previo a resolver de fondo el recurso de apelación interpuesto, la Subsección reitera el criterio fijado por la Sala Plena de ésta Corporación respecto del alcance de la competencia del fallador en segunda instancia, postura conforme con la cual, en desarrollo del principio de congruencia de la sentencia, así como también del principio dispositivo, el ámbito competencial del juez de segunda instancia se ve delimitado o condicionado a los puntos de discordancia señalados por el recurrente en el escrito de apelación frente a la sentencia proferida en primera instancia, salvo ciertas excepciones permitidas, explicadas en el párrafo 93. 134.

En el presente asunto el apelante insistió en cuestionar la legalidad de los actos administrativos que adjudicaron las L.P. 25, 26, 27 y 28 de 1999 convocadas por AEROCIVIL, y de los contratos celebrados como consecuencia de las mismas, ya que, en su criterio, la sentencia proferida dentro del proceso 35556-480 omitió referirse a todos los hechos y asuntos planteados, por lo cual no fue consonante con los hechos y pretensiones que formuló en las demandas, y la que decidió el proceso 46075-481 omitió la realización de un examen crítico de los hechos y motivos que fundamentaron las pretensiones. 4..

Caso concreto. 135. Corresponde a la Sala determinar si están llamados a prosperar los cargos de nulidad que presentó el actor respecto de las resoluciones de adjudicación de las L.P. 26, 27, 28 y 29 de 1999 convocadas por AEROCIVIL, y si le asiste razón cuando sostiene que las sentencias de primera instancia incurrieron en las omisiones planteadas. 136.

Conviene recordar que los cargos de nulidad formulados por actor respecto de la adjudicación de las cuatro licitaciones públicas de que trata el proceso se concretan en: 1) violaciones al deber de selección objetiva; 2) vulneración del debido proceso; 3) quebranto de los principios que rigen la contratación estatal; 4) omisión del deber de los servidores públicos de tener en consideración las finalidades y principios de la contratación estatal y administrativa; 5) desconocimiento de varias normas del Código de Procedimiento Civil, y, en particular, del desconocimiento al derecho de audiencia y defensa.

Del análisis detallado de estos cargos se ocupará La Subsección a continuación. 137. (1) De las violaciones al deber de selección objetiva. Este cargo se hizo consistir en no haber adjudicado las cuatro licitaciones a los actores, quienes adujeron haber presentado la oferta más favorable. La sentencia proferida dentro del proceso 35556-480 abordó este cuestionamiento dentro del análisis del cargo de falsa motivación, al concluir que, luego de que AEROCIVIL eliminara, con justas razones, las propuestas presentadas dentro de las L.P. 25 y 27, lo procedente era que se adjudicaran al proponente que ocupaba el segundo lugar.

La sentencia proferida dentro del proceso 46075-481, igualmente abordó este cargo, al considerar que no había modo de realizar el estudio comparativo de las propuestas, porque al expediente no fueron aportadas la totalidad de las ofertas presentadas. Revisada la documentación del expediente, la Sala verificó que esta afirmación es acertada, tal como puede observarse en el cuadro insertado en el párrafo 96.

Por otra parte, también es cierto que las nociones de oferta más favorable y propuesta válidamente eliminada son mutuamente excluyentes, pues no resulta dable, como lo propone la demanda, exigir a una entidad licitante calificar en forma eficiente una propuesta que contiene documentos con información inexacta, como sucedió en el presente caso, motivo por el cual este cargo no está llamado a prosperar. 138.

(2) De la vulneración del debido proceso. Este cargo se hizo consistir en que la entidad habría adoptado sus decisiones sin haber informado la iniciación de una averiguación administrativa, adelantando una investigación secreta paralela al proceso licitatorio, lo que impidió a los demandantes conocer las razones de su descalificación y ejercer su defensa. 139.

La Sala ha expuesto en otras oportunidades[82] su comprensión del debido proceso como una garantía esencial del Estado de Derecho orientada a precaver la arbitrariedad de las autoridades, promover condiciones adecuadas para la aplicación del derecho y a obtener decisiones legítimas y justas, que, aun cuando debe ser respetada en todas las actuaciones administrativas y judiciales, admite distintas configuraciones legales, acordes con la naturaleza de la actuación administrativa de que se trate y en consonancia con las particularidades que el legislador haya impreso al trámite correspondiente. [83] [84] 140.

El artículo 22.3 de la Ley 80 de 1993, aplicable a la solución de esta controversia[85], establecía, a favor de la entidad contratante la facultad de verificar la información contenida en el certificado de inscripción en el Registro Único de proponentes, incluida la relativa a la capacidad financiera, que debía estimarse con base en el último balance y sus anexos. 141.

Dado que, en el sentir del actor, las actividades de verificación que adelantó AEROCIVIL vulneraron en forma grave su derecho fundamental al debido proceso, la Sala deberá determinar, en primer lugar, si la decisión de eliminar una propuesta que se ha presentado dentro de una licitación pública constituye una sanción. La precisión es importante porque, si así fuera, la entidad contratante tendría que observar el procedimiento legal que hubiera sido previamente establecido, en el cual se tendrían que hacer valer todas las garantías propias del proceso administrativo sancionatorio.

En caso contrario, correspondería a la Administración otorgar las garantías mínimas asociadas al concepto de debido procedimiento administrativo, que deben ser acatadas de forma general en virtud de lo dispuesto por el artículo 29 Superior.[86] 142. La sanción administrativa se ha entendido como un mal infringido a un administrado en ejercicio de la correspondiente potestad administrativa, por un hecho o una conducta constitutivos de infracción así mismo administrativa.

Mal que se ha caracterizado como un castigo, como un perjuicio deliberadamente buscado, en respuesta a una conducta ilegal y como expresión del reproche que merece ese comportamiento. 143. Aunque en ocasiones la Administración adopta decisiones unilaterales con incidencia negativa sobre los administrados, de ello no puede derivarse necesariamente que se trate de una sanción. Si la decisión correspondiente carece del carácter aflictivo y represivo que caracteriza a las decisiones sancionatorias, no puede considerarse una sanción para cuya formación deba agotarse el debido proceso que es propio del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, el cual presenta unos rasgos formales y materiales que deben concurrir en un caso concreto para que se pueda verificar legítimamente la existencia de una sanción administrativa. 144.

Desde una perspectiva formal, resulta indispensable que exista una norma con rango legal que tipifique una determinada conducta como infracción administrativa y establezca, de manera paralela, la correspondiente sanción, explícitamente calificada de tal. Desde una perspectiva material, es preciso que la consecuencia jurídica expresamente calificada por la norma legal como sanción administrativa[87] entrañe un mal coactivamente impuesto, como respuesta represiva de la Administración al incumplimiento del particular de sus obligaciones y deberes[88]. 145.

A partir de los anteriores lineamientos la Sala concluye que la eliminación de una propuesta dentro de un proceso licitatorio corresponde a la consecuencia prevista para los supuestos de hecho previstos en los pliegos de la licitación y en la ley, que no comporta una sanción en sentido formal ni material y, de conformidad con ese entendimiento, procederá a verificar si AEROCIVIL respetó, durante su actuación, las garantías mínimas que se derivan de lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política. 146.

La sentencia que decidió el proceso 35556-480 encontró que AEROCIVIL puso a disposición de los participantes los resultados de las evaluaciones iniciales, con ocasión de lo cual estos formularon las observaciones que estimaron necesarias; que la entidad permitió al representante de ACÚSTICOS participar activamente en la audiencia de adjudicación y que no era posible que la entidad se apartara del trámite de la licitación para concentrarse en un nuevo proceso que tuviera por objeto determinar si, en verdad, las firmas de los balances eran o no auténticas y si su contenido correspondía con la información de los libros contables, puesto que el procedimiento de selección de oferentes no estaba diseñado para ese propósito. 147.

Por su parte, la sentencia proferida dentro del proceso 46075-481 sostuvo que AEROCIVIL estaba facultada para verificar la información suministrada por los proponentes, e hizo suyas las consideraciones en que se apoyó el fallo de tutela promovido por los actores en busca de la defensa de sus derechos[89], en el que se concluyó que no hubo vulneración al debido proceso dentro de las L.P. 25, 26, 27 y 28.

En ambos pronunciamientos el a quo consideró que el cargo no debía prosperar. 148. La Sala comparte las anteriores determinaciones y las reafirma luego de verificar que los actores tuvieron conocimiento temprano de las deficiencias que se atribuían a los documentos de sus propuestas y de las actividades de verificación que la entidad estaba adelantando, y de constatar que ejercieron su derecho de contradicción y defensa, desde antes de la celebración de las audiencias de adjudicación, durante las mismas y con posterioridad a ella. 149.

De ello da cuenta la comunicación de ODICCO de 28 de octubre de 1999[90], dirigida al director de AEROCIVIL, en la que se refiere a las maniobras de “otros proponentes”, que habrían presentado observaciones sobre sus propuestas buscando sembrar dudas sobre la información, en clara referencia a la comunicación de 13 de septiembre de 1999, mediante la cual INPROYECT Ltda puso de presente la discrepancia en las firmas y en los balances; la respuesta que dio la dirección legal a la observación de INPROYECT, de 8 de octubre de 1999, en el sentido de anunciar que procedería a poner la situación en conocimiento de la autoridad[91]; la atención personal por parte del gerente y del contador de ODICCO de la visita de inspección de la Superintendencia de Sociedades[92]; el trámite que se surtió durante la acción de tutela[93]; los intentos del actor por subsanar las deficiencias[94]; la intervención del actor durante la audiencia de adjudicación (en la cual solicitó que se declarara la nulidad de la prueba recaudada, la adición del dictamen grafológico, la lectura de la escritura de protocolización del balance general, y del concepto que rindió un profesional sobre el asunto[95]), y el debate adelantado al interior del proceso penal que revisó las deficiencias de la información presentada por ODICCO[96]. 150.

(3) Del quebranto de los principios que rigen la contratación estatal. La razón de este cargo se hizo consistir en que las únicas ofertas sometidas a prueba grafológica fueron las de los demandantes y que el concepto de la SS no se exigió en relación con los estados financieros de los otros participantes; en que se exoneró a los beneficiarios de las adjudicaciones de requisitos como el pago del impuesto de timbre o la inscripción en el Registro Único de proponentes y en la consideración de que fueron manipulados los tiempos de la licitación, en detrimento de los demandantes. 151.

La sentencia que puso término al proceso 35556-480 omitió hacer referencia directa al hecho según el cual la totalidad de las ofertas no habrían sido objeto de las mismas pruebas; por su parte, la proferida dentro del proceso 46075-481 dio cuenta, tanto de la recomendación del DAS, en el sentido de verificar las firmas de los demás proponentes, como de las conclusiones a que éste arribó, en el sentido de que, “al examinar cuidadosamente las firmas contenidas en los documentos anexos por los demás proponentes en las licitaciones planteadas, no se perciben irregularidades en tales signaturas”.[97] A partir de este análisis, el a quo concluyó que, a pesar de la demora en la práctica de esta valoración, no podía deducirse interés de AEROCIVIL por perjudicar a los actores, conclusión que es compartida por la Sala. 152.

Por otra parte, la omisión de solicitud de concepto financiero a la SS en relación con los estados financieros de los otros participantes no fue considerada por el a quo dentro las motivaciones de las sentencias. La Sala observa, sin embargo, que la entidad sometió a revisión interna los estados financieros de los otros proponentes. Así ocurrió con la propuesta de la UT JAVERIANA, cuyos estados financieros fueron inicialmente objetados, porque se echaba de menos la firma del representante legal, pero que, posteriormente, fueron aceptados, previa la correspondiente verificación y emisión de concepto, mediante oficio 321-1109-99[98].

De manera similar, frente a las objeciones que formuló ACÚSTICOS a los estados financieros de los integrantes del Consorcio ZZ (aducía que no estaban certificados), la entidad adelantó las verificaciones correspondientes, en relación con las cuatro licitaciones, luego de lo cual descartó la objeción formulada[99]. Bajo estas consideraciones, la Sala no encuentra razones para concluir que la omisión de AEROCIVIL, de solicitar concepto financiero a la SS en relación con los documentos de los otros proponentes, configure la violación invocada por el actor. 153.

La pretendida exoneración de requisitos como el pago del impuesto de timbre o la inscripción en el Registro Único de Proponentes no fue examinada en la sentencia que falló el proceso 3556-480, pero si fue analizada en la decisión proferida dentro del expediente 46075-481, en relación con el impuesto de timbre, en la cual se puso de presente que el tema fue evaluado por el comité evaluador en la oportunidad correspondiente, sin que encontrara mérito para inadmitir la propuesta, dado que se trataba de una exigencia que no fue incluida en el pliego de condiciones como causa de eliminación. 154.

En relación con el hecho relativo a la ausencia del RUP, que no fue analizado en las sentencias del a quo, la Sala encuentra que en la oportunidad que tuvo el comité de evaluación para resolver las observaciones formuladas a las propuestas, se abordó específicamente esta cuestión, en el sentido de verificar, que INPROYECT – INECONTE, mediante oficio de 2 de septiembre de 1999, anexó el original del RUP, con fecha de expedición anterior al cierre de la licitación, razón por la cual su propuesta no fue descalificada.[100] De manera similar, la objeción según la cual la Universidad Javeriana no se encontraba clasificada en la actividad del RUP requerida en los pliegos fue descartada, luego de confirmarse que otros integrantes del consorcio sí lo estaban, con lo cual quedaban satisfechas las exigencias a este respecto. 155.

Luego del análisis de las pretendidas omisiones relacionadas con el impuesto de timbre y el RUP, que el actor atribuyó a la entidad, la Sala reafirma que no se observa la vulneración alegada por la parte actora. 156. (4) Omisión del deber de los servidores públicos de tener en consideración las finalidades y principios de la contratación estatal y administrativa.

Descarta la Subsección que AEROCIVIL hubiera vulnerado los principios de economía, celeridad y eficacia al fijar un plazo de 3 meses para la etapa de adjudicación y que hubiera utilizado “hasta el último día de dicho plazo con el único fin de permitir que sus averiguaciones produjeran algún resultado”, como sostuvo el actor, pues ha quedado establecido que este tuvo un conocimiento temprano de las deficiencias que se atribuyeron a sus propuestas, que la entidad realizó las gestiones de verificación con responsabilidad y celeridad, que el afectado pudo intervenir activamente en la defensa de sus intereses y que la entidad prorrogó el plazo de las licitaciones, en cumplimiento de las órdenes de tutela proferidas. 157.

En sentir del actor la actuación de AEROCIVIL también habría configurado este cargo de nulidad, por no haber considerado el contenido del artículo 68 del Código de Comercio [conforme al cual “los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente”]; por falta de motivación de las decisiones; por la omisión de sus directivos de declararse impedidos y por la pretendida intimidación que se habría hecho a los demandantes con amenazas de investigaciones. 158.

La sentencia que decidió sobre el proceso 46075-480 abordó estas pretendidas violaciones (salvo el aspecto relativo a los impedimentos e intimidaciones), al examinar el cargo de falsa motivación, con argumentos que ya fueron examinados y acogidos por la Sala. La sentencia proferida dentro del expediente 46075-481, sin embargo, omitió estudiarlas. 159.

La Sala advierte, sin embargo, para ahondar en razones, que, pese a la entrega que hizo ACÚSTICOS de la copia de la escritura de protocolización del balance y de los libros mayor y balances de ODICCO, y de la exhibición que hizo de los libros de contabilidad a la SS., tales gestiones no tuvieron como efecto la subsanación de las múltiples discrepancias que fueron encontradas en los mismos (según los detalles que se indicaron en el párrafo 122), porque se trataba de “la misma información allegada con las propuestas, sin corrección alguna”[101].

El actor se abstuvo de realizar ajustes a la información contable bajo el argumento, carente de toda lógica e insostenible frente a los hallazgos de la SS, de que podían ser “errores no intencionales”, o de “errores que eventualmente se debian a políticas o prácticas contables inadecuadas”, (según se afirmó en los hechos 27.4 y 26.4 de cada demanda), que en su entender solo significaban que la capacidad financiera de ODICCO era superior a la que se presentaba en el balance general certificado que se allegó a las licitaciones. 160.

Por otra parte, el actor consideró que la respuesta que dio la dirección legal a la observación de INPROYECT, de octubre 8 de 1999, en el sentido de anunciar que procedería a poner la situación en conocimiento de la autoridad[102], constituía una intimidación, por lo cual los funcionarios involucrados debían declararse impedidos. Esta conclusión no es compartida por la Sala, que encuentra conforme a derecho la decisión de AEROCIVIL de eliminar la propuesta a partir de las deficiencias que encontró la S.S., al igual que su ejercicio del deber de denunciar[103], razón por la cual reafirma que el cargo que se examina no está llamado a prosperar. 161.

(5) Desconocimiento de varias normas del Código de Procedimiento Civil, y, en particular, del desconocimiento al derecho de audiencia y defensa. Este cargo se sustentó en varios supuestos: 1) haber decretado y practicado una prueba superflua -verificación de autenticidad de firmas-; 2) la omisión de trasladar a los demandantes las observaciones de “INPROYECT-INECONTE”, en la medida en que no se solicitó una aclaración o explicación sobre el particular; 3) la omisión de aplicar a las actividades de verificación que adelantó la entidad (respecto de la autenticidad de las firmas y de la consistencia de los balances) las normas procedimentales relativas a la práctica de la prueba pericial; 4) la vulneración del derecho a pedir pruebas; 5) la omisión de valorar todas las pruebas disponibles y en particular la omisión de la entidad de valorar en su conjunto las pruebas relativas a las firmas del balance y a la consistencia de la información financiera; y por despachar injustificadamente, en forma negativa, las solicitudes presentadas por los actores durante la audiencia. 162.

El aspecto relativo a la verificación que ordenó AEROCIVIL de las firmas del balance de ODICCO, que el actor calificó como una prueba superflua, fue considerado en ambas sentencias. Una, al examinar el cargo de falsa motivación[104], estimó acertada la eliminación de las propuestas a partir del establecimiento de la falsedad por parte del DAS, aspecto sobre el cual la Subsección ya expresó su conformidad.

La segunda decisión[105] tuvo en consideración que AEROCIVIL basó su decisión en el informe de grafología del DAS, lo que equivalía a un indicio grave sobre las inconsistencias de los documentos, al punto que esa circunstancia ameritó la apertura de una investigación penal que no había concluido para la fecha de la sentencia. 163. La Sala observa que, posteriormente, mediante la decisión que calificó el mérito de la investigación, la Fiscalía confirmó la falsedad material a título de dolo de los documentos, pero reconoció que, al haber eliminado AEROCIVIL oportunamente las propuestas, la conducta del sindicado no produjo daño, por lo cual precluyó el proceso por exclusión de antijuridicidad. 164.

Así examinado el asunto la Sala confirma que la decisión del a quo en lo que guarda relación con la valoración de las gestiones de verificación adelantadas por AEROCIVIL estuvo bien fundamentada, por lo cual el cargo analizado no tiene capacidad para anular las resoluciones atacadas. 165. La omisión de trasladar a los demandantes las observaciones de “INPROYECT-INECONTE” no fue examinada en detalle dentro de la sentencia proferida dentro del expediente 46075-480.

La sentencia que puso fin al proceso 46075-481 hizo suyas las conclusiones del fallo de tutela, en el que identificó a la audiencia de adjudicación como la oportunidad en la que AEROCIVIL pondría la situación en conocimiento de los actores. La Sala coincide en que no le asiste razón al recurrente a este respecto, teniendo además en cuenta que, como reacción a la observación de INPROYECT, ODICCO dirigió el 28 de octubre de 1999[106] un oficio de protesta al director de AEROCIVIL que evidenciaba su conocimiento de la comunicación de septiembre 13 de 1999, respecto de la cual desplegó múltiples gestiones defensivas, lo que hacía innecesario el traslado que el actor echa de menos. 166.

El análisis de los cargos relacionados con la omisión de aplicar las normas procedimentales relativas a la práctica de la prueba pericial, que en criterio del recurrente habría conllevado a vulneración del derecho a pedir pruebas, fue omitido en la sentencia que decidió el proceso 35556-480, mientras dentro del proceso 46075-481 el a quo consideró que el proceso licitatorio tenía un objeto específico, al cual resultaba ajeno el despliegue de actuaciones diferentes, tales como las que en materia probatoria requería el actor.

En consecuencia, se confirmarán las sentencias de primera instancia en cuanto negaron las pretensiones de la demanda y se modificarán en los aspectos relativos a la caducidad. 2.7 Costas. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida el 2 de abril de 2008 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la cual, en su parte resolutiva, quedará así:

PRIMERO: Declarar que no prospera la excepción de falta de legitimación activa de la sociedad Cosan y Cía. – Ltda.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción de caducidad de la acción en cuanto a la pretensión de restablecimiento de los derechos presuntamente violados con la adjudicación de las licitaciones públicas.

TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

SEGUNDO: MODIFICAR la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 25 de febrero de 2010, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la cual, en su parte resolutiva, quedará así:

PRIMERO: Declarar probada la excepción de caducidad de la acción en cuanto a la pretensión de restablecimiento de los derechos presuntamente violados con la adjudicación de las licitaciones públicas.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Folio 340 del cuaderno principal, expediente 35556-480 [2] Folio 285 a 299 del cuaderno principal, expediente 46075-481 [3] Folio 35 – reverso- del Cuaderno 1 del expediente 35556-480; folio 27 -reverso- del Cuaderno 1 del expediente 46075-481. [4] Folios 09-35 del cuaderno 1 del expediente 35556-480; folios 010 a 27 del cuaderno 1 del expediente 46075-481. [5] Que contempla el procedimiento para la contradicción del dictamen pericial. [6] Código de Procedimiento Civil: “Art. 243. —Modificado.

D.E. 2282/89, art. 1º, numeral 113. Informes técnicos y peritaciones de entidades y dependencias oficiales. Los jueces podrán solicitar, de oficio o a petición de parte, informes técnicos o científicos sobre avalúos y otros hechos de interés para el proceso, a los médicos legistas, a la Policía Judicial, al Instituto Geográfico "Agustín Codazzi" y en general a las entidades y dependencias oficiales que dispongan de personal especializado, y a las que tengan el carácter de consultoras del gobierno. (…)”. [7] Artículo 77º.- De la Normatividad aplicable en las actuaciones administrativas.

En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la Función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. [8] Folio 38-39 del cuaderno 1. [9] Folio 38, cuaderno 1. [10] Folio126-140 del cuaderno 1. [11] Folio 615-620, cuaderno de pruebas. [12] Folio 602-605, cuaderno de pruebas. [13] Folio 126, cuaderno 1. [14] Folio 116 -125, cuaderno 1. [15] Folio 108 del cuaderno1 del expediente 35556-480. [16] Folio 141 – 152 del cuaderno de pruebas 1 del expediente 35556-480. [17] Folio 141 del cuaderno 1 del expediente 35556-480. [18] Folio 110 a 111 del cuaderno 1 del expediente 46075-481. [19] Folio 65 a 69 del cuaderno 1 del expediente 46075-481. [20] Folio 283-284, del cuaderno 1. [21] Folio 282-283 del cuaderno 1. [22] Folios 291-296, cuaderno 1 del expediente 35556-480;

Folios 275-281 del cuaderno 1del expediente 46075-481. [23] Folios 297-316, cuaderno 1 del expediente 35556-480. [24] Folio 318 – 327, cuaderno principal del expediente 35556-480. [25] Folio 282 – 299 del cuaderno principal. [26] Folio 329 del cuaderno principal. [27] Folio 308 del cuaderno 23. [28] Folio 336 – 338 del cuaderno principal. [29] Violación al debido proceso, a los principios que rigen la contratación pública (igualdad, transparencia, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, contradicción y defensa) y al deber de los servidores públicos de tener en consideración las finalidades de la contratación estatal. [30] Folios 309 a 311 del cuaderno 23. [31] Folio 348-368 del cuaderno principal, expediente 35556-480. [32] Folio 369-373 del cuaderno principal, expediente 35556-480;

Folio 275- 281 del cuaderno principal, expediente 46075-48. [33] Folio 374-379 del cuaderno principal, expediente 35556-480. [34] Folio 381 del cuaderno principal. [35] Folio 383 del cuaderno principal. [36] Artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo. [37] Folio 126 cuaderno 1. [38] Folio 34, Cuaderno 1, expediente 35556-480 [39] Folio 26, Cuaderno 1, expediente 46075-481 [40] Artículo 87. -De las controversias contractuales.

(…) Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.” [41] Consejo de Estado, Sección 3ª, Subsección A, Sentencia de 29 de enero de 2014, Rad. 250002326000 2001 02053 01, expediente 3250. [42] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 25 de enero de 2007, Rad. 25000-23-26-000-2005-00357-01 [43] Folio 718-754 del cuaderno de pruebas, expediente 35556-480. [44] Folio 040-088 del cuaderno de pruebas, expediente 35556-480. [45] Folio 688-730 del cuaderno de pruebas, expediente 35556-480. [46] Folio 023-129 del cuaderno de pruebas, expediente 35556-480. [47] Conviene aclarar que, el Código de Procedimiento Civil es el régimen procesal de integración residual aplicado por los despachos de la Sección Tercera a los procesos que se rigen por el Código Contencioso Administrativo.

Véanse, entre otros, auto de 28 de enero de 2015. No. Interno: 44.655. MP: Guillermo Sánchez Luque; auto de 30 de agosto de 2017, No. Interno: 55.065. MP: Danilo Rojas Betancourth; auto de 12 de febrero de 2019. No. Interno: 59.029. MP: Ramiro Pazos Guerrero. Todo ello, en desarrollo de lo dispuesto en el Auto de Unificación de 25 de Junio de 2014.

No. Interno: 49.299. [48] Decreto 546 de 1971, “Artículo 2º.- “Para todos los efectos legales, los días de vacancia judicial son los siguientes: a. Los días domingos y festivos cívicos y religiosos establecidos en las leyes vigentes, y los de la Semana Santa; b. Veinte (20) días continuos. Cuando se trate de vacaciones colectivas en la rama civil, contencioso administrativa y labor los días de vacaciones son los comprendidos entre el 20 de diciembre y el 10 de enero inclusive, de cada año. (..)” [49] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de julio de 2013, radicación 52001-23-31-000-1999-00782-01(27155) [50] Folio 32-209, cuaderno 12, expediente 35556-480. [51] Folio 164-223, cuaderno de pruebas, expediente 35556-480. [52] Folio 1 -211, cuaderno 10, expediente 35556-480. [53] Folio 160-220, cuaderno 6 expediente 35556-480. [54] Cuaderno 3, expediente 35556-480. [55] Folio 335 a 337, Cuaderno de pruebas, expediente 35556-480. [56] Folio 620, Cuaderno de pruebas, expediente 35556-480. [57] Folio 608, Cuaderno de pruebas, expediente 35556-480. [58] Folio 525-528, Cuaderno 6 expediente 35556-480. [59] Folio 408, Cuaderno 6 expediente 35556-480. [60] Folio521-524, Cuaderno 6 expediente 35556-480. [61] Folio 120-124, Cuaderno 6 expediente 35556-480. [62] Folio 74-77, Cuaderno 7 expediente 35556-480. [63] Folio 29-31, Cuaderno 7 expediente 35556-480. [64] Folio 1-3, Cuaderno 7 expediente 35556-480. [65] Folio 538-541, Cuaderno 6 expediente 35556-480. [66] Folio544-559, Cuaderno 6 expediente 35556-480. [67] Folio 718-754 del cuaderno de pruebas, expediente 35556-480. [68] Folio 040-088 del cuaderno de pruebas, expediente 35556-480. [69] Folio 688-730 del cuaderno de pruebas, expediente 35556-480. [70] Folio 023-129 del cuaderno de pruebas, expediente 35556-480. [71] Cuaderno 7, expediente 46075-48. [72] Folios 2-10, cuaderno 8, expediente 35556-480. [73] Folios 11-20, cuaderno 8, expediente 35556-480. [74] Folios 1-9, cuaderno 2 de pruebas, 46075-481. [75] Folio 10-18, cuaderno 2 de pruebas, 46075-481. [76] Folios 167-181, Cuaderno 1, expediente 35556-480. [77] Folio 184-215, cuaderno 1, expediente 46075-481. [78] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 25.022.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 30 de septiembre de 2014, expediente 2007-01081-00. [79] Ley 222 de 1995, “Artículo 37.- Estados financieros certificados. El representante legal y el contador público bajo cuya responsabilidad se hubiesen preparado los estados financieros deberán certificar aquellos que se pongan a disposición de los asociados o de terceros.

La certificación consiste en declarar que se han verificado previamente las afirmaciones contenidas en ellos, conforme al reglamento, y que las mismas se han tomado fielmente de los libros.” [80] Cuaderno 3, expediente 35556-480. [81] El 29 de noviembre de 1999, el representante legal de ODICCO Ltda. presentó observaciones adicionales (f. 570-571, cuaderno 6) sobre la documentación presentada por el consorcio “ZZ” partícipe de las licitaciones 25, 26, 27 y 28.

Puntualmente, censuró que el mencionado proponente no haya presentado el balance general y que una de las firmas integrantes del consorcio “ZZ” no tenga capacidad legal para realizar actividades de construcción. [82] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 11001-03-24-000-2014-00696-00 de 19 de mayo de 2016. [83] Esta sistematización puede verse, p. ej., en la sentencia T-286 de 2013. [84] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de julio de 2014, Rad.

No. 05001 23 31 000 2000 02324 01. [85] Por virtud de lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 153 de 1887. [86] El derecho a: (1) que el trámite se adelante por la autoridad competente; (2) que durante el mismo y hasta su culminación se permita la participación de todos los interesados; (3) ser oído durante toda la actuación; (4) que la actuación se adelante sin dilaciones injustificadas;

(5) ser notificado de las decisiones que se adopten de manera oportuna y de conformidad con la ley; (6) solicitar, aportar y controvertir pruebas; (7) en general, ejercer el derecho de defensa y contradicción, e (8) impugnar las decisiones que puedan afectarle. (Cfr: sentencia T-286 de 2013). [87] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de octubre de 2012, Rad.

No. 05001- 23-24-000-1996-00680-01(20738). [88] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 9 de diciembre de 2013, Rad. No. 25000-23-27-000-2006- 0046-01(18726). [89] Resumidas en el párrafo 119. [90] Folios 184 y 185, cuaderno 8-bis del expediente 35556-480. [91] Folio 447, cuaderno de pruebas del expediente 46075-481. [92] Según lo revela el hecho 13.1 de la demanda instaurada dentro del expediente 46075-481 y el 14.2 de la demanda instaurada dentro del expediente 35556-480. [93] Referenciado en el párrafo 119. [94] Según puede verificarse en el hecho 19 de la demanda instaurada dentro del expediente 46075-481 y 20 de la demanda instaurada dentro del expediente 35556-480. [95] Folio 167 a 173, cuaderno 1, expediente 46075-481. [96] Referenciado en los párrafos 128 a 132. [97] Folio 621, cuaderno 3, expediente 46075-480. [98] Folio 461, cuaderno 2 de pruebas, expediente 46075-481. [99] Ver oficio 321-1367 de diciembre 13 de 1999, a folio 553 del cuaderno 2 de pruebas, expediente 46075-481. [100] Ver respuesta a observaciones dentro de la L.P. 26, a Folio 367 y 465 del cuaderno de pruebas 4, expediente 46075-480. [101] Hecho 20 de la demanda presentada dentro del proceso 46075-480, 19 dentro del proceso 35556-481. [102] Folio 447, cuaderno de pruebas del expediente 46075-481. [103] Cfr: artículo 1, Decreto 1901 de 1995: "Omisión de denuncia o testimonio.

El que teniendo conocimiento de la comisión de un delito cuya investigación deba adelantarse de oficio, no diere cuenta de ello a la autoridad competente, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al mencionado conocimiento, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor." [104] Sentencia proferida dentro del expediente 46075-480. [105] Sentencia proferida dentro del expediente 46075-481. [106] Folios 184 y 185, cuaderno 8-bis del expediente 35556-480.