ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Condena SÍNTESIS DEL CASO: El 23 de diciembre de 1999, la señora Nubia Elides Granados Cáceres se sometió a unos procedimientos estéticos practicados por la doctora Rosalba Herrera de Flórez y, durante el período postoperatorio, sufrió una complicación que le causó la muerte, motivo por el cual sus herederos formularon denuncia penal contra la referida médica.

Para tal efecto, contrataron los servicios profesionales de la abogada Luz Mary Duarte Rey –ahora demandante-, con quien pactaron como honorarios profesionales el pago del 30% del total de las sumas individualmente “adjudicadas” a la parte civil en el proceso penal; no obstante, esta actuación terminó con la declaratoria de la prescripción de la acción penal en sede de casación, hecho que generó la imposibilidad de obtener el pago de los honorarios estipulados.

PROBLEMA JURÍDICO: Corresponde a la Subsección resolver los siguientes problemas jurídicos: i) determinar si se causó un daño antijurídico a la abogada Luz Mary Duarte Rey, por haberse declarado la prescripción de la acción penal en el proceso que se estaba adelantando contra la médica Rosalba Herrera de Flórez, decisión que fue adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, lo cual le habría impedido a la ahora demandante la obtención de los honorarios pactados con la parte civil de ese proceso penal; y, ii) establecer si dicho daño –en caso de estar acreditado– puede ser imputado a la demandada a título de falla del servicio por haber incurrido en una mora judicial, es decir, un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Para conocer procesos por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - Naturaleza del asunto La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 16 de diciembre de 2011, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN EVENTOS DE PRESCRIPCIÓN PENAL - Término. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN EVENTOS DE PRESCRIPCIÓN PENAL - Pronunciamiento jurisprudencial / EVENTOS EN LOS QUE SE SUSPENDE EL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SOLICITUD DE AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL - Suspendió el término de caducidad Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

(…) En el presente asunto, habida cuenta de que el daño que originó la presente acción se deriva de la declaratoria de prescripción de la acción penal decretada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, (…) el término de caducidad debe empezar su cómputo desde el día siguiente a que dicho proveído quedó ejecutoriado –día posterior a su notificación-, esto es, el 21 de febrero siguiente.

Precisa la Sala que el término de caducidad terminaría, en principio, el 21 de febrero de 2010; sin embargo, existe un evento en el cual, de acuerdo con lo previsto expresamente en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001, normas vigentes para el momento de interposición de la demanda, el término de caducidad de la acción admite suspensión y es cuando se presenta una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho.

En el caso bajo estudio, obra en el expediente una certificación expedida por el Procurador 24 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cúcuta, en la cual se hizo constar que el 7 de mayo de 2010 se declaró terminado el trámite conciliatorio y, además, se dejó constancia de que la solicitud fue presentada el 9 de febrero de ese mismo año, es decir, 13 días antes de que operara la caducidad.

(…) la parte actora tenía hasta el 20 de mayo de 2010 para interponer la demanda y, dado que esta se presentó el 10 de mayo de ese año (f. 14, c. 1), se impone concluir que ello se hizo dentro del término legal establecido para tal efecto. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, ver, Corte Suprema de Justicia, sentencia del 13 de febrero de 2008 FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 136.8 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Acreditación / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Acreditación Se observa que la demandante Luz Mary Duarte Rey celebró un contrato de prestación de servicios profesionales para el trámite de una denuncia penal con el señor Joaquín Duarte Guatibonza, esposo de la señora Nubia Granados quien falleció luego de haberse practicado un procedimiento médico.

En dicho contrato se pactó como honorarios profesionales el 30% de los perjuicios totales que fueran reconocidos a la parte civil (…) se tiene demostrado que a través de providencia del 24 de julio de 2000, la Fiscalía Segunda de Vida Delegada ante los jueces penales del circuito de Cúcuta aceptó al señor Joaquín Duarte Guatibonza como parte civil dentro del proceso penal adelantado contra la médica Rosalba Herrera de Flórez y reconoció a la abogada Luz Mary Duarte Rey como su apoderada.

(…) la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró la prescripción de la acción penal en favor de la citada galena (…) hecho que habría significado para la ahora demandante la imposibilidad de obtener el pago de los honorarios pactados con la parte civil de ese proceso, de todo lo que se infiere que la demandante está legitimada en la causa por activa en el presente asunto.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, concluye la Sala que la demandada, la Nación–Rama Judicial-cuenta con legitimación en la causa por pasiva, dado que tiene interés en controvertir las pretensiones de la demanda en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, puesto que sobre esta repercutirían las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas del supuesto daño ocasionado por la declaratoria de la prescripción de la acción penal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 VALORACIÓN PROBATORIO DE LAS COPIAS SIMPLES / PRUEBA DOCUMENTAL / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / SE OTORGA VALOR PROBATORIO A PRUEBA TRASLADADA Se valorarán las copias simples aportadas por las partes, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, en aplicación del principio constitucional de buena fe, dado que no fueron tachadas de falsas, y porque frente a ellas se surtió y garantizó el principio de contradicción. (…) la parte actora allegó copia auténtica del proceso penal adelantado contra la señora Rosalba Herrera de Flórez.

Los documentos y testimonios que integran esa actuación serán valorados, porque se practicaron con audiencia de la entidad demandada, toda vez que el proceso penal fue adelantado por el Juez Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, de modo que se cumplen las exigencias del artículo 185 del C.P.C. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 CLAUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Regulación normativa El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 DAÑO - Noción. Definición. Concepto / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Noción Definición. Concepto / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Pronunciamiento jurisprudencial El daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. (…) el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

(…) la pérdida de una oportunidad o del chance, entendida como un daño autónomo que se basa en la probabilidad que tenía una persona de obtener un beneficio para su salud o su patrimonio. La jurisprudencia de la Sección lo ha definido como “el cercenamiento de una ocasión aleatoria que tenía una persona de obtener un beneficio o de evitar un menoscabo, posibilidad benéfica que, sin perjuicio de que no es posible avizorar con toda certeza y sin margen de duda que se hubiese materializado en la situación favorable que se esperaba, no se puede desconocer que existía y que poseía una probabilidad considerable de haberse configurado en ésta.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593, CONFIGURACIÓN DE UNA PERDIDA DE OPORTUNIDAD Al haberse declarado la prescripción de la acción penal se cercenó la probabilidad que tenía la demandante de obtener el pago de los honorarios que había acordado, habida cuenta de que, luego de adoptada tal determinación, al juez penal le resultaba inviable conocer de las pretensiones civiles de reparación patrimonial de carácter subsidiario o accesorio que se elevaron en el procedimiento judicial, principalmente encaminado a determinar la responsabilidad de carácter penal de la sindicada.

(…) se advierte que las circunstancias del sub judice también coinciden con el segundo requisito establecido por la jurisprudencia de esta Corporación para entender configurado el daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad, toda vez que la declaración de prescripción de la acción penal hecha por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, significó la cesación de dicho procedimiento debido a la extinción de las acciones penales y civiles y generó que la apoderada de las víctimas perdiera definitivamente la posibilidad de obtener el provecho objeto de su expectativa, esto es, el que los honorarios pactados, equivalentes a un 30% del total de la indemnización “adjudicada” a la parte civil, le fueran pagados.(…) teniendo en cuenta que la señora Luz Mary Duarte Rey fue la apoderada en el proceso penal y que ese proceso concluyó sin una decisión de fondo, dicha circunstancia le generó la imposibilidad de percibir los honorarios que le hubieran correspondido en dicho procedimiento, de tal forma que es clara la plena frustración de la expectativa que se le truncó. (…) advierte la Sala que la abogada Luz Mary Duarte Rey estaba en dicha circunstancia tendiente a obtener el objeto de su expectativa -el pago de los honorarios pactados-, toda vez que ya contaba con una sentencia condenatoria en contra de la sindicada y una condena de indemnización de perjuicios, por lo que es posible afirmar que, de no ocurrir la prescripción, se hubiera mantenido la providencia que ordenaba el resarcimiento de los perjuicios causados a la parte civil derivados de la conducta punible.

(…) contaba con una alta probabilidad de obtener los honorarios profesionales, toda vez que para el momento en que se decretó la prescripción de la acción penal, el asunto ya tenía sentencia de segunda instancia condenatoria, lo que incrementaba las probabilidades de obtener el reconocimiento de los honorarios profesionales pactados en el contrato de prestación de servicios.

EVENTOS DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO - Regulación normativa / DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL - Noción. Definición. Concepto / CARACTERÍSTICAS DEL DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA La administración de justicia puede ser responsable bajo tres supuestos o escenarios de responsabilidad, todos consagrados en la Ley 270 de 1996 “LEAJ”: i) el error jurisdiccional, ii) la privación injusta de la libertad y iii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. (…) el defectuoso funcionamiento constituye una modalidad de responsabilidad de carácter residual, equivalente a la falla del servicio elaborada por la jurisprudencia francesa y que en la sistematización clásica del profesor Paul Duez puede tener tres manifestaciones: i) el servicio ha funcionado mal, ii) el servicio no ha funcionado, y iii) el servicio ha funcionado de forma tardía. (…) es una modalidad de responsabilidad aplicable de forma subsidiaria, en tanto que solo opera en supuestos fácticos distintos al error jurisdiccional o a la privación injusta de la libertad.

(…) es posible sintetizar o delimitar las características básicas del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como escenario o modalidad de responsabilidad patrimonial del Estado, en los siguientes términos: i) Es uno de los tres escenarios o modalidades de responsabilidad patrimonial del Estado Juez, establecidas en la Ley 270 de 1996 “LEAJ”. ii) Es un escenario de responsabilidad residual que se aplica a toda actuación distinta al error jurisdiccional (artículo 66 LEAJ) y a la privación injusta de la libertad (artículo 68 ibídem). iii) El título de imputación aplicable será, por regla general, la falla del servicio por una falta, inadecuada o tardía prestación del servicio de administración de justicia o las funciones conexas que se requieren para su ejecución. iv) Proviene no solo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales, siempre y cuando, se itera, no se configure error jurisdiccional o privación injusta de la libertad. v) Se genera respecto de actuaciones u omisiones diferentes a las decisiones judiciales, necesarias para adelantar un proceso o ejecutar una providencia. vi) Puede originarse en el desconocimiento del plazo razonable o de la mora judicial, esto es, la inactividad injustificada en la adecuada prestación del servicio de justicia. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 66 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 RESPONSABILIDAD POR FALLAS EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DERIVADAS DEL RETARDO EN LA ADOPCIÓN DE DECISIONES - Pronunciamiento jurisprudencial Para determinar si la demora se encuentra justificada y, por consiguiente, si la falla es relativa: i) la complejidad del asunto, ii) el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento, iii) los estándares de funcionamiento referidos al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora y iv) el comportamiento procesal de la parte que alega la mora jurisdiccional.

(…) el Consejo de Estado ha reiterado que el asunto del desconocimiento del plazo razonable por mora judicial no se puede manejar desde un Estado ideal sino desde la propia realidad de una administración de justicia que tiene graves problemas de congestión, derivados de una demanda que supera la limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla.

CONFIGURACIÓN DE UNA FALLA EN EL SERVICIO POR DEFECTUOSO FUNCIONAMIENTO EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA POR MORA JUDICIAL / CARENCIA PROBATORIA / APLICACIÓN DE LA REGLA DE CARGA ESTÁTICA DE LA PRUEBA En el caso concreto, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de lo razonado por el a quo, constata que la Nación-Rama Judicial- incurrió en un defectuoso funcionamiento en la administración de justicia por demora injustificada, toda vez que el operador jurisdiccional de segunda instancia que tramitó el asunto –Sala Penal del Distrito Judicial de Cúcuta- superó el plazo razonable para resolver el recurso de alzada interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, el 19 de diciembre de 2005, hecho que solo materializó más de año y medio después de recibir el plenario en su secretaría. (…) si bien el expediente fue repartido al magistrado sustanciador de dicho cuerpo colegiado el 15 de febrero de 2006, y que el 7 de junio de 2007 la abogada de la parte civil puso de presente por medio de memorial la cercanía del fenómeno prescriptivo, tal Corporación no tomó las medidas necesarias para evitar dicho menoscabo y solo dictó la sentencia de segunda instancia más de año y medio después de recepcionar el litigio.

(…) esta Subsección estima que habría sido posible sortear el daño estudiado con la adopción de herramientas sencillas de gestión de despachos judiciales como el empleo de métodos de priorización o el uso de la institución de la prelación.(…) el Consejo de Estado concluye, en principio, que en el sub lite se materializó una falla en el servicio por parte del Tribunal Superior de Cúcuta, toda vez que demoró más de año y medio en resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de 19 de diciembre de 2005 y, adicionalmente, no tomó las medidas necesarias para evitar la prescripción de las acciones penal y civil, a pesar de que fue alertado de la cercanía de tal fenómeno extintivo por la apoderada de las víctimas de dicho proceso.(…) la Subsección aclara que si la Nación-Rama Judicial- pretendía justificar, debido a la congestión, la demora en la toma de decisiones de fondo en el marco del proceso penal objeto de estudio, es evidente que esta tuvo que aportar al plenario contencioso administrativo las estadísticas de desempeño y de carga de trabajo que presentaban los operadores judiciales encargados de tramitar el asunto analizado.

(…) ante la ausencia de medios de acreditación tendientes a demostrar las situaciones de hecho reseñadas, a esta Corporación le corresponde aplicar la regla de la carga estática de la prueba y, en consecuencia, considerar no probadas las causales de justificación de la mora esgrimidas por la Nación-Rama Judicial. (…) la Sala pudo concluir que no existió conducta que le pueda ser reprochada a la hoy actora, toda vez que, como quedó evidenciado, la apoderada de tal extremo procesal acudió a las citaciones que para audiencia fueron libradas, no interpuso recursos impertinentes ni ejerció actos dilatorios que sean objeto de censura alguna en el marco del proceso punitivo y, por el contrario, alertó en varias oportunidades al operador judicial de segunda instancia para que dictara sentencia como premura ante la cercanía del fenómeno prescriptivo.

(…) se considera entonces que quedó establecido en este proceso que la parte demandada incurrió en una falla en el servicio por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, lo cual implica que el daño por pérdida de la oportunidad irrogado a la señora Duarte Rey, consistente en no recibir los honorarios pactados con la parte civil en el marco del proceso penal seguido por la muerte de la señora Nubia Granados Cáceres, le sea atribuible a la Nación-Rama Judicial-.

RECONOCIMIENTO Y TASACIÓN DE PERJUICIOS MATERIALES Y MORALES EN LA REPARACIÓN DEL DAÑO AUTÓNOMO - Procedencia / REDUCCIÓN DEL QUANTUM INDEMNIZATORIO En lo concerniente a la reparación del daño autónomo de pérdida de oportunidad, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado que la cuantía se valora de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Así las cosas la Sala estima que en eventos como el analizado donde se ha proferido sentencia condenatoria penal de segunda instancia para el momento en que se decretó la prescripción de la acción punitiva es adecuado reparar el daño con el 50% de lo que se habría obtenido por la parte civil de no haber acaecido el fenómeno extintivo.(…) es necesario precisar que el quantum del perjuicio dependerá de qué tan alta era la probabilidad –tercer requisito de la pérdida de oportunidad- de obtener el beneficio que se esperaba –pago de honorarios- sino hubiera acaecido el hecho dañoso –prescripción de las acciones-.

(…) si bien es evidente la configuración de un daño antijurídico, lo cierto es que en el curso del proceso punitivo no se alcanzaron a materializar medidas cautelares en contra del patrimonio de la procesada, hecho que disminuye la certeza respecto a la posibilidad o no de obtener el pago efectivo de la sentencia condenatoria que se impuso.

(…) esta Corporación concluye que el porcentaje de indemnización que correspondería en eventos como el analizado debe disminuirse en un 10%, por cuanto la ausencia de proveimientos cautelares obligarían al beneficiario de la condena a acudir a un litigio ejecutivo y a solicitar y practicar este tipo de herramientas procesales para lograr la satisfacción de la obligación pecuniaria.

(…) en el sub lite, la Subsección no considera adecuado reconocer la totalidad del porcentaje previamente expuesto, toda vez quien ahora ejerce el derecho de acción no son las víctimas del menoscabo, sino su apoderada por el pago de los honorarios profesionales, por lo que, consultado el contrato de prestación de servicios pertinente (f. 15, c. 1), se estima que la demandante debe ser acreedora del 30% de lo que le correspondería recibir a los familiares de la señora Nubia Granados Cáceres.(…) como la sentencia penal de segunda instancia condenó a la procesada a dos rubros distintos –perjuicios materiales y morales- a partir de un monto exacto de dinero -$144.108.792- y a 400 SMLMV, respectivamente, será necesario traer a valor presente tales cifras y luego descontar el 40% que habría correspondido a los miembros de la parte civil derivados del daño por pérdida de oportunidad.

(…) la Sala extraerá el 30% de tal monto, valor que equivaldrá a la indemnización que deberá pagar la entidad demandada en favor de la abogada Luz Mary Duarte Rey. (…) en lo atinente a los valores reconocidos en materia penal a título de perjuicio material y por concepto de menoscabo moral, será necesario entonces traerlos a valor presente.

En relación con el primero, el monto fue de $144.108.792 y, por el segundo 400 SMLMV.(…) será entonces necesario extraer el 40% equivalente a la pérdida de la oportunidad, lo cual arrojaría una cifra final de $64.864.645 para las víctimas directas. Por consiguiente, el 30% de tal valor ascendería a $19.459.393.Actualización segundo rubro.

(…) En lo concerniente al perjuicio moral, la Sala empleará el importe del salario mínimo legal de 2019, por ser más beneficioso que el procedimiento de indexación del salario mínimo legal mensual vigente para 2007. En consecuencia 400 SMLMV de 2019 corresponden a $331.246.400. A tal rubro, corresponde extraerle el 40% tal como se efectuó en el acápite anterior, lo cual arroja un monto de $132.498.560.

Luego, es necesario calcular el 30% que le correspondería a la señora Duarte Rey, obteniendo una cifra de $39.749.568, valor que sumado a la actualización del perjuicio material arroja un total final de indemnización de $59.208.961. NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Falla en el servicio por defectuoso funcionamiento de la administración judicial CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00152-01(43557) Actor: LUZ MARY DUARTE REY Demandado: NACIÓN–RAMA JUDICIAL-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL- Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL - pérdida de oportunidad de la parte civil de obtener indemnización de perjuicios en proceso penal / DAÑO – carácter cierto cuando lo reclama el apoderado judicial de la parte civil / FALLA DEL SERVICIO - defectuoso funcionamiento de la administración de justicia / FALLA DEL SERVICIO – relatividad de la falla / PLAZO RAZONABLE – mora judicial – factores a tener en cuenta para determinar si existió responsabilidad.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El 23 de diciembre de 1999, la señora Nubia Elides Granados Cáceres se sometió a unos procedimientos estéticos practicados por la doctora Rosalba Herrera de Flórez y, durante el período postoperatorio, sufrió una complicación que le causó la muerte, motivo por el cual sus herederos formularon denuncia penal contra la referida médica.

Para tal efecto, contrataron los servicios profesionales de la abogada Luz Mary Duarte Rey –ahora demandante-, con quien pactaron como honorarios profesionales el pago del 30% del total de las sumas individualmente “adjudicadas” a la parte civil en el proceso penal; no obstante, esta actuación terminó con la declaratoria de la prescripción de la acción penal en sede de casación, hecho que generó la imposibilidad de obtener el pago de los honorarios estipulados.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 10 de mayo de 2010 (f. 4-14, c. 1), por intermedio de apoderada judicial[1], la señora Luz Mary Duarte Rey interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación–Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial-, con el fin de que se declare patrimonialmente responsable de los perjuicios causados con el defectuoso funcionamiento de la administración judicial dentro del trámite de un proceso que terminó por prescripción de la acción penal, mediante providencia del 13 de febrero de 2008, en el cual la actora era la apoderada de la parte civil.

En concreto, la demandante solicitó que se accediera a las siguientes pretensiones: 1. Que se declare a la Nación colombiana - Rama Judicial, representada por el director de Administración Judicial o quien haga sus veces en el momento de la notificación de la presente, es (sic) administrativamente responsable de los perjuicios causados a Luz Mary Duarte Rey. 2.

Que se declare a la Nación colombiana - Rama Judicial – representados por el señor director de Administración Judicial o quien haga sus veces en el momento de la notificación de la presente, administrativa responsable de la totalidad de perjuicios ocasionados a los peticionarios, a raíz de la mala administración de justicia. 3. Perjuicios morales: i) A Luz Mary Duarte Rey, en calidad de víctima directa, el valor de los perjuicios morales, equivalentes a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(…) ii) A Luz Mary Duarte Rey en calidad de víctima directa, el valor de los perjuicios causados por la alteración de las condiciones de existencia, equivalentes a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes (…). 3.1. En la demanda penal que se tramitó por el homicidio de la señora Nubia Granados, se reconoció por parte del honorable Tribunal Superior de Cúcuta -Sala Penal-, en el año 2008, el pago de ciento cuarenta y cuatro millones ciento ocho mil setecientos noventa y dos pesos ($144’108.792), por concepto de perjuicios materiales y 400 SMLMV por perjuicios morales a favor de los familiares de Nubia Granados (…), es decir se reconoció a título de indemnización por parte del H. Tribunal Superior trescientos veintiocho millones setecientos ocho mil setecientos noventa y dos pesos ($328.708.792), suma que no pudieron recibir los familiares de la señora Granados, por haber prescrito la acción penal por culpa de la mala administración de justicia, y de lo cual le correspondía a la abogada Luz Mary Duarte Rey el 30% de ese valor, arrojando un valor correspondiente a la suma de $98’612.637.

Este perjuicio se traduce en la repercusión laboral a su familia, los ingresos que debía recibir en el futuro, habida cuenta de que, se dejaron de percibir unos honorarios profesionales debido a la ineficiente administración de justicia. (…). 4. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, la demandante manifestó lo siguiente: El 23 de diciembre de 1999, la señora Nubia Elides Granados Cáceres se sometió a unos procedimientos médicos de liposucción, aumento de senos y de glúteos, que fueron practicados por la doctora Rosalba Herrera de Flórez en la ciudad de Cúcuta.

Durante el período postoperatorio, la paciente sufrió varias complicaciones que ocasionaron su muerte el 31 de diciembre de 1999. En abril de 2000, el cónyuge de la señora Nubia Granados contrató los servicios profesionales de la abogada Luz Mary Duarte Rey, para que tramitara una denuncia penal en contra de la mencionada médica y, adicionalmente, constituyera a sus herederos como parte civil dentro de ese proceso.

En dicho contrato se acordó como pago de los honorarios profesionales el equivalente “al 30% del valor adjudicado a cada uno de ellos, junto con los correspondientes intereses”. En mayo de 2000, la Fiscalía Segunda Seccional de Cúcuta inició el proceso penal por el delito de homicidio culposo en contra de la médica Rosalba Herrera. El 5 de noviembre de 2002, se dictó resolución de acusación y, el 12 de marzo de 2003, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta avocó el conocimiento del asunto.

Señaló la demandante que durante la etapa de juicio fueron múltiples las solicitudes elevadas por la parte civil para se dictara sentencia de fondo, pero que ninguna de ellas fue atendida. Tan solo el 19 de diciembre de 2006, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta dictó la sentencia de primera instancia, la cual fue de carácter absolutoria.

Contra la anterior decisión se interpuso alzada, la cual fue resuelta el 31 de agosto de 2007, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el sentido de revocar la providencia impugnada y, en su lugar, condenar a la señora Rosalba Herrera de Flórez como responsable del delito de homicidio culposo y ordenarle el pago de $144’108.792 por concepto de perjuicios materiales y 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de menoscabo moral, motivo por el cual la defensa de la señora Rosalba Herrera interpuso un recurso extraordinario de casación. El 13 de febrero de 2008, la Corte Suprema de Justicia resolvió abstenerse de emitir pronunciamiento respecto del medio de impugnación extraordinario y, en su lugar, declaró prescritas las acciones penales y civiles derivadas del delito de homicidio culposo en favor de la señora Rosalba Herrera de Flórez, al tiempo que remitió copias de la actuación al Consejo Seccional de la Judicatura para que investigara la posible comisión de una falta disciplinaria en relación con los operadores judiciales de instancia. Finalmente, la accionante señaló, como fundamento de la demanda, que debido a la tardanza del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta –defectuoso funcionamiento de la administración de justicia- se declaró la prescripción de la acción penal, hecho que significó la imposibilidad de obtener los honorarios pactados con la parte civil, todo lo cual constituyó un daño antijurídico que no estaba en la obligación de soportar. 2.

Trámite en primera instancia La demanda fue admitida mediante auto del 22 de octubre de 2010, decisión que se notificó en legal forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (f. 38 y 45 c. 1). La Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial- contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y la innominada.

Señaló, en primer lugar, que no se materializó error judicial alguno, toda vez que las providencias dictadas en el marco del proceso penal se ajustaron a derecho (f. 47-51, c. 1). En segundo término, sostuvo que por el hecho de haberse decretado la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal no podía concluirse que se configuró un daño antijurídico cierto, pues la obtención de los honorarios profesionales de la ahora demandante era un alea y una contingencia que estaba supeditada a la sentencia condenatoria en firme que se dictara en contra de la sindicada y al pago efectivo de dicha sanción. Mediante providencia proferida el 29 de abril de 2011 (f. 57, c. 1) el Tribunal Administrativo de Norte de Santander abrió el período probatorio y, mediante auto del 29 de julio de 2011 (f. 68-70, c. 1), dio traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, oportunidad en la cual este último guardó silencio (f. 83, c. 1).

En esta oportunidad procesal, la parte actora reiteró los argumentos expuestos con la demanda e insistió en que en el presente asunto se incurrió en una falla del servicio, por cuanto la pasividad de los juzgadores penales de conocimiento aunada al hecho de no tener en cuenta las múltiples peticiones presentadas por la parte civil para que se dictara sentencia, llevaron a que se declarara la prescripción de la acción penal, lo cual impidió que se profiriera sentencia en contra de la sindicada y, por ende, eliminó toda posibilidad para la demandante de obtener el pago de los honorarios pactados con los familiares de la occisa, derivados de la reparación de los perjuicios causados (f. 74-80, c. 1).

A su turno, la demandada reiteró que no cometió falla del servicio alguna, pues no se probó que la Rama Judicial incurriera en “torpeza” a lo largo del procedimiento. De igual forma, arguyó que a pesar que la accionante dijo allegar múltiples memoriales advirtiendo del riesgo de la prescripción, no relacionó en el proceso las fechas ni el contenido de los mismos (f. 81-82, c. 1). 3.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 16 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander denegó las pretensiones de la demanda, por considerar, básicamente, que de acuerdo con lo probado en el plenario, podía inferirse que el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, encargado del trámite del proceso en primera instancia, no incurrió en falla alguna del servicio derivada del supuesto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, toda vez que la tardanza en la adopción de decisiones encontraba justificación válida en la excesiva carga laboral que afrontaba ese despacho judicial y en los trámites propios de dicho conflicto.

Sobre el particular, el Tribunal de primera instancia se manifestó en los siguientes términos (f. 99-104, c. ppl.): En el presente caso, la Sala encuentra acreditada la existencia de un retardo justificado en la toma de decisiones dentro del proceso penal adelantado y que sirve de base para el presente expediente, toda vez que si bien es cierto no se cumplieron los términos procesales para proferir las decisiones que correspondían, no es menos cierto que existieron razones objetivas como la congestión del despacho que conoció del caso, que conllevaron al incumplimiento de los términos establecidos para tomar las decisiones que ordenaba la ley. 4.

El recurso de apelación La parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación contra la anterior sentencia[2]. Como motivo de inconformidad sostuvo que, contrario a lo manifestado por el a quo, la congestión del despacho judicial no puede constituirse en una causal eximente de responsabilidad, máxime cuando se probó que en múltiples oportunidades la parte civil le solicitó al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta que profiriera fallo de fondo en el presente asunto; sin embargo, este guardó silencio y dejó prescribir la acción penal, lo cual configuró una falla del servicio que generó la imposibilidad de obtener los honorarios que habían sido pactados con la parte civil (f. 107-113, c. ppl.).

La impugnación fue concedida en el efecto suspensivo mediante auto adiado el 24 de febrero de 2012 (f. 315, c. ppl.). 5. Trámite de segunda instancia La alzada fue admitida por esta Corporación el 7 de mayo de 2012 (f. 120, c. ppl.) y, por intermedio de proveído de 25 de junio siguiente, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (f. 134, c. ppl.).

En dicha oportunidad, la parte actora reiteró los argumentos planteados a lo largo del trámite de la presente acción, mientras que la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (f. 135-147, c. ppl.). El extremo accionante en memorial de 13 de agosto de 2012, informó que en otro de los despachos de la Sección Tercera de esta Corporación[3] se tramitaba el proceso que por los mismos hechos presentaron los familiares de la señora Nubia Granados Cáceres (f. 149-150, c. ppl.).

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 16 de diciembre de 2011, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[4]. 2.

El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, habida cuenta de que el daño que originó la presente acción se deriva de la declaratoria de prescripción de la acción penal decretada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia a través de providencia del 13 de febrero de 2008, el término de caducidad debe empezar su cómputo desde el día siguiente a que dicho proveído quedó ejecutoriado –día posterior a su notificación-[5], esto es, el 21 de febrero siguiente[6].

Precisa la Sala que el término de caducidad terminaría, en principio, el 21 de febrero de 2010; sin embargo, existe un evento en el cual, de acuerdo con lo previsto expresamente en las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001[7], normas vigentes para el momento de interposición de la demanda, el término de caducidad de la acción admite suspensión y es cuando se presenta una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho.

En el caso bajo estudio, obra en el expediente una certificación expedida por el Procurador 24 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cúcuta, en la cual se hizo constar que el 7 de mayo de 2010 se declaró terminado el trámite conciliatorio y, además, se dejó constancia de que la solicitud fue presentada el 9 de febrero de ese mismo año, es decir, 13 días antes de que operara la caducidad (f. 16, c. 1).

Entonces, la parte actora tenía hasta el 20 de mayo de 2010 para interponer la demanda y, dado que esta se presentó el 10 de mayo de ese año (f. 14, c. 1), se impone concluir que ello se hizo dentro del término legal establecido para tal efecto. 3. Legitimación en la causa Se observa que la demandante Luz Mary Duarte Rey celebró un contrato de prestación de servicios profesionales para el trámite de una denuncia penal con el señor Joaquín Duarte Guatibonza, esposo de la señora Nubia Granados (f. 11, c. 1 pruebas), quien falleció luego de haberse practicado un procedimiento médico.

En dicho contrato se pactó como honorarios profesionales el 30% de los perjuicios totales que fueran reconocidos a la parte civil (f. 15, c. 1). Asimismo, se tiene demostrado que a través de providencia del 24 de julio de 2000 (f. 134-135, c. 1), la Fiscalía Segunda de Vida Delegada ante los jueces penales del circuito de Cúcuta aceptó al señor Joaquín Duarte Guatibonza como parte civil dentro del proceso penal adelantado contra la médica Rosalba Herrera de Flórez y reconoció a la abogada Luz Mary Duarte Rey como su apoderada.

Ahora, mediante auto del 13 de febrero de 2008, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró la prescripción de la acción penal en favor de la citada galena (f. 12-18, c. 6 pruebas), hecho que habría significado para la ahora demandante la imposibilidad de obtener el pago de los honorarios pactados con la parte civil de ese proceso, de todo lo que se infiere que la demandante está legitimada en la causa por activa en el presente asunto.

En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, concluye la Sala que la demandada, la Nación–Rama Judicial- cuenta con legitimación en la causa por pasiva, dado que tiene interés en controvertir las pretensiones de la demanda en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, puesto que sobre esta repercutirían las eventuales consecuencias patrimoniales derivadas del supuesto daño ocasionado por la declaratoria de la prescripción de la acción penal. 4.

Análisis de la Sala 4.1. Problemas jurídicos Corresponde a la Subsección resolver los siguientes problemas jurídicos: i) determinar si se causó un daño antijurídico a la abogada Luz Mary Duarte Rey, por haberse declarado la prescripción de la acción penal en el proceso que se estaba adelantando contra la médica Rosalba Herrera de Flórez, decisión que fue adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, lo cual le habría impedido a la ahora demandante la obtención de los honorarios pactados con la parte civil de ese proceso penal; y, ii) establecer si dicho daño –en caso de estar acreditado– puede ser imputado a la demandada a título de falla del servicio por haber incurrido en una mora judicial, es decir, un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Para resolver los interrogantes señalados, se valorarán las copias simples aportadas por las partes, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección[8], en aplicación del principio constitucional de buena fe, dado que no fueron tachadas de falsas, y porque frente a ellas se surtió y garantizó el principio de contradicción. De otro lado, la parte actora allegó copia auténtica del proceso penal adelantado contra la señora Rosalba Herrera de Flórez.

Los documentos y testimonios que integran esa actuación serán valorados, porque se practicaron con audiencia de la entidad demandada, toda vez que el proceso penal fue adelantado por el Juez Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, de modo que se cumplen las exigencias del artículo 185 del C.P.C[9]. 4.2. El daño El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado.

El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de daño antijurídico, fue haber reivindicado el daño –y por consiguiente a la víctima– y su función en la institución de la responsabilidad. En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados en un nuevo elemento que es la imputación. En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable, sino con la verificación de la existencia del daño entendido como la alteración negativa a un interés lícito o situación jurídicamente protegida.

Es así como, para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjeron los daños alegados en la demanda, para, luego, entrar a definir si éstos resultan antijurídicos y si le son imputables a la parte demandada. En ese contexto, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos que tienen relación con los posibles daños reclamados en la demanda: El 25 de abril de 2000, entre el señor Joaquín Duarte Guatibonza, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad José Joaquín Duarte Granados y Karen Milena Duarte Granados, y la abogada Luz Mary Duarte Rey se suscribió un contrato de prestación de servicios profesionales, cuyo objeto consistió en la formulación de una denuncia penal en contra de la médica Rosalba Herrera de Flórez y la consiguiente constitución en parte civil dentro de dicho proceso.

En el citado negocio jurídico se pactó lo siguiente (f. 15, c. 1): (…) hemos celebrado el siguiente contrato de prestación de servicios.

PRIMERO. JOAQUÍN DUARTE GUATIBONZA, en nombre propio y en representación de sus hijos menores JOSÉ JOAQUÍN DUARTE GRANADOS, KAREN MILENA DUARTE GRANADOS, hemos solicitado el asesoramiento de la Dra. LUZ MARY DUARTE REY, para que nos asista, inicie y represente dentro del proceso de constitución de parte civil en contra de ROSALBA HERRERA DE FLÓREZ, con el objeto de obtener la indemnización de los perjuicios materiales y morales que le fueron ocasionados por la muerte de NUBIA GRANADOS.

SEGUNDO. Hemos llegado al siguiente acuerdo de prestación de servicios: la abogada contratada cobrará el treinta (30%) por ciento del valor adjudicado a cada uno de ellos, junto con los intereses. Así mismo, los gastos que se ocasionen dentro de los procesos los cancelará el contratante. En el evento de que exista conciliación, arreglo extraprocesal, o sentencia no se podrán desconocer los honorarios del profesional, que será la misma arriba pactada (sic), y en el caso de que no se le realice comunicación al abogado, este podrá iniciar incidente de regulación de honorarios, cuyo monto será el equivalente a la totalidad de lo pactado.

TERCERO. El contrato inicia desde el momento en que se entregue el poder debidamente autenticado (…). El 8 de mayo de 2000, el señor José Joaquín Duarte Guatibonza formuló denuncia penal en contra de la médica Rosalba Herrera de Flórez ante las Fiscalías Seccionales de Cúcuta, por el delito de homicidio culposo de la señora Nubia Elides Granados Cáceres, toda vez que luego de que la referida profesional le practicara unos procedimientos médicos y estéticos, durante el período postoperatorio, sufrió varias complicaciones de salud que la llevaron a la muerte el 31 de diciembre de 1999 (f. 4-7, c. 1 pruebas).

El 23 de mayo de 2000, la Fiscalía Segunda de la Unidad de Vida de Cúcuta ordenó se surtiera una investigación previa en contra de la señora Rosalba Herrera de Flórez, por el referido delito (f. 44, c. 1 pruebas) y, el 12 de julio siguiente, se profirió resolución de apertura de instrucción (f. 202- 203, c. 1 pruebas). Por intermedio de la apoderada Duarte Rey, se presentó una primera demanda de constitución de parte civil el 21 de julio de 2000 (f. 131-133, c. 1 pruebas).

El 24 de julio siguiente, la Fiscalía General de la Nación admitió la referida demanda formulada por el señor Joaquín Duarte Guatibonza, al tiempo que reconoció personería para actuar como apoderada de la parte civil a la abogada Luz Mary Duarte Rey (f. 134-135, c. 1 pruebas). El 31 de agosto de 2000, la Fiscalía de conocimiento resolvió la situación jurídica y se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra de la señora Rosalba Herrera de Flórez (f. 253-267, c. 1 pruebas).

La anterior providencia fue objeto de recurso de alzada, el cual se desató de manera confirmatoria por parte de la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta, el 25 de enero de 2001 (f. 21-24, c. 2 pruebas). El 5 de noviembre de 2002, la Fiscalía Segunda Delegada ante los jueces penales del circuito de Cúcuta calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación en contra de la señora Rosalba Herrera de Flórez por el delito de homicidio culposo de la señora Nubia Elides Granados Cáceres (f. 126-151, c. 2 pruebas).

Contra dicho pronunciamiento fue interpuesto recurso de apelación, el cual fue declarado desierto por medio de proveído de 6 de diciembre de 2002 (f. 157, c. 2 pruebas). Mediante una segunda demanda de constitución de parte civil radicada el 24 de enero de 2003, los hijos y la señora madre de la occisa Nubia Granados Cáceres solicitaron se les tuviera en cuenta en el proceso como víctimas del reato y elevaron pretensiones pecuniarias en contra de la procesada Rosalba Herrera de Flórez (f. 3-12, c. 3 pruebas).

Dicho libelo fue admitido por el juzgado de conocimiento el 27 de mayo de 2004 (f. 27-28, c. 3 pruebas). El 3 de marzo de 2003, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta avocó el conocimiento del asunto (f.168, c. 2 pruebas). En consecuencia, el 13 de marzo siguiente, se dejó el proceso a disposición de las partes en los términos del artículo 400 del C.P.P, plazo que venció el 3 de abril de la misma anualidad (f. 169, c. 2 pruebas).

Ahora bien, dentro de la etapa de juicio se produjeron las siguientes actuaciones procesales: El 26 de abril de 2004, el Juzgado de conocimiento celebró la audiencia preparatoria y decretó algunas pruebas testimoniales, técnicas y documentales (f. 178-179, c. 2 pruebas). El 28 de junio de 2004, fue arrimado al expediente un dictamen pericial en el que se calculaban los perjuicios materiales derivados del delito (f. 193- 196, c. 2 pruebas).

De igual forma, el 7 de octubre siguiente, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses allegó experticia en la que estableció la causa de la muerte de la señora Nubia Granados (f. 215-220, c. 2 pruebas). El 28 de octubre de 2004, se dio inicio a la audiencia pública de juicio, la cual se continuó el 3 de marzo de 2005 y se finalizó el 11 de marzo de ese mismo año (f. 229-238; 250-256 y 273 c. pruebas 2).

El día 14 siguiente el expediente entró al despacho para fallo (f. 284, c. 2 pruebas). Por intermedio de memorial radicado el 25 de agosto de 2005, la apoderada de la parte civil solicitó se dictara la sentencia correspondiente (f. 285, c. 2 pruebas). El 19 de diciembre de 2005[10], el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta profirió sentencia absolutoria en favor de Rosalba Herrera de Flórez, sindicada del delito de homicidio culposo de la señora Nubia Granados Cáceres (f. 286-294, c. 2 pruebas).

Contra la anterior decisión la parte civil interpuso recurso de apelación, el cual fue sustentado el 19 de enero de 2006 (f. 298-312, c. 2 pruebas) y concedido el día 27 siguiente (f. 320, c. 2 pruebas). El 15 de febrero de 2006, el plenario fue repartido al magistrado ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta (f. 5, c. 5 pruebas).

Un año y cuatro meses después, el 7 de junio de 2007, la apoderada de la parte civil radicó memorial en el que sostuvo: “(…) se sirva resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la suscrita, teniendo en cuenta que hace más de un año (01) año se encuentra al Despacho para resolver, y, el negocio podría prescribir teniendo en cuenta la fecha que se dictó resolución de acusación” (f. 7, c. 5 pruebas).

El 6 de agosto siguiente, nuevamente la parte civil peticionó se dictara sentencia en el asunto bajo análisis y solicitó se decretaran medidas cautelares sobre los bienes de la procesada, con el fin de garantizar el pago de los perjuicios que llegaran a reconocerse (f. 10-11, c. 5 pruebas). El 10 de agosto de 2007, se comunicó a la apoderada judicial de la parte civil que el proceso pasó a otro de los magistrados miembro de la Sala Penal, por cuanto la ponencia presentada inicialmente fue derrotada, por lo que era necesario esperar un nuevo turno para fallo (f. 15, c. 5 pruebas).

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta en sentencia proferida el 31 de agosto de 2007, notificada por edicto desfijado el 11 de septiembre siguiente (f. 69, c. 5 pruebas), revocó la providencia absolutoria de primera instancia y, en su lugar, decidió condenar a la señora Rosalba Herrera de Flórez a la pena de dos años de prisión como responsable del delito de homicidio culposo de Nubia Eulides Granados Cáceres, al tiempo que se la condenó al pago de perjuicios materiales por la suma de $144.108.792 y 400 SMLMV por perjuicios morales, sin indicar a favor de quién se reconocía la condena, por lo que debería entenderse que fue de forma global (f. 20-48 c. 5 pruebas).

Contra la anterior providencia, la defensa interpuso recurso extraordinario de casación el 27 de septiembre de 2008 (f. 75, c. 5 pruebas), el cual fue concedido por medio de auto del 8 de octubre siguiente (f. 78, c. 5 pruebas). Vale destacar que el trámite de la impugnación referida incluye un término de 30 días para presentar la demanda de casación y, de ser esta radicada, un plazo adicional de 15 días para que los sujetos procesales presenten alegaciones.

La demanda referida fue interpuesta el 19 de noviembre siguiente (f. 85- 107, c. 5 pruebas) y el traslado correspondiente feneció el 13 de diciembre de 2007 (f. 108, c. 5 pruebas). El expediente fue enviado finalmente a la Corte Suprema de Justicia el 14 de diciembre de la misma anualidad (f. 3, c. 6 pruebas) y repartido al magistrado sustanciador de dicha Corporación el 14 de enero de 2008 (f. 4, c. 6 pruebas).

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia proferida el 13 de febrero de 2008, resolvió “declarar prescritas las acciones penal y civil derivadas del delito de homicidio culposo por el que fue procesada la señora Rosalba Herrera de Flórez y, por ende decretar en su favor la cesación de procedimiento” (f. 12-19, c. 6 pruebas).

El fundamento de esa decisión fue el siguiente: Como en este asunto, objetivamente se observa que la resolución de acusación quedó en firme el 30 de diciembre de 2002, a partir del siguiente día, se empezó a contabilizar el término de prescripción que concluyó el pasado 30 de diciembre de 2007, fecha para la cual el proceso no había sido allegado a la Secretaría de esta Corporación, a donde fue enviado por el Tribunal Superior de Cúcuta en virtud del recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa, sin que advirtiera, como le correspondía, la necesidad de declarar el fenómeno jurídico prescriptivo en ese estado de la actuación. Igualmente, comoquiera que dentro de esta actuación la parte civil debidamente constituida ejerció la correspondiente acción indemnizatoria, resulta necesario declarar su prescripción, conforme lo establece el artículo 98 del Código Penal, al determinar que tal acción prescribe ‘en tiempo igual al de la respectiva acción penal’.

Así las cosas, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casación y, en su lugar, declarará prescritas las acciones penal y civil y ordenará cesar todo procedimiento en contra de la señora Rosalba Herrera de Flórez. Por último, ante la evidencia de eventuales dilaciones injustificadas, fundamentalmente en la fase de juicio, se dispondrá compulsar copias para que las autoridades competentes establezcan la posible comisión de falta disciplinaria y decidan lo pertinente.

Finalmente, mediante providencia proferida el 29 de octubre de 2010, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander decidió “declarar que el doctor Ricardo León Quintero Latorre, en su condición de Juez Quinto Penal del Circuito de Cúcuta no es responsable de los cargos que se le formularon, razón por lo cual se le absuelve de los mismos” (f. 88-94, c. 1).

De igual forma, dicho cuerpo colegiado sostuvo que si bien la sentencia en el caso bajo examen no se produjo dentro de los términos previstos por la ley, lo cierto era que no existió negligencia del juez, pues las estadísticas demostraban el exceso de carga laboral que presentaba y la complejidad del asunto a dilucidar. Ahora bien, en atención a lo expuesto en la demanda, encuentra la Sala, en primer lugar, que la responsabilidad patrimonial reclamada en el presente caso se fundamentó en la dilación del proceso penal en la etapa de juicio, circunstancia que llevó a que se declarara la prescripción de esa acción, lo cual le habría impedido a la ahora demandante, apoderada de la parte civil, obtener el pago de los honorarios profesionales, fijados en un porcentaje de la indemnización de los perjuicios a los que tendría derecho la parte civil de proferirse condena penal.

En vista de lo anterior, se hace necesario recordar que, en cualquier caso, para que el daño sea indemnizable, debe ser personal, directo y cierto. En el presente caso, para establecer que el daño pudiera ser cierto, de la situación fáctica se debe desprender la total imposibilidad de obtener el resultado esperado, es decir, de obtener el pago de los honorarios profesionales derivados del pago de los perjuicios a la parte civil constituida en el proceso penal.

En efecto, la existencia del daño es el punto de partida del análisis de la responsabilidad estatal, pues en aquellos casos en los cuales se está en presencia de una falta de prueba respecto del daño, dicha circunstancia impide o torna inocuo adelantar el análisis del otro elemento, esto es, la imputación[11]. En este sentido se ha pronunciado la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado en los siguientes términos: Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

(…). En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado[12].

En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Sección ha puntualizado: “si él [daño] no aparece demostrado, las actuaciones del sujeto resultan inocuas desde el punto de vista de los derechos de los administrados. Aún el comportamiento más riesgoso, o la conducta más ineficiente o temeraria de la Administración carecerán de relevancia jurídica frente a las personas sino se traducen en perjuicios apreciables”[13]. 4.2.1 El daño consistente en la pérdida de la oportunidad de obtener el pago de los honorarios pactados con la parte civil en el proceso penal En el sub examine, la lesión sufrida por la señora Luz Mary Duarte Rey consiste en la pérdida de una oportunidad o del chance, entendida como un daño autónomo que se basa en la probabilidad que tenía una persona de obtener un beneficio para su salud o su patrimonio.

La jurisprudencia de la Sección lo ha definido como “el cercenamiento de una ocasión aleatoria que tenía una persona de obtener un beneficio o de evitar un menoscabo, posibilidad benéfica que, sin perjuicio de que no es posible avizorar con toda certeza y sin margen de duda que se hubiese materializado en la situación favorable que se esperaba, no se puede desconocer que existía y que poseía una probabilidad considerable de haberse configurado en ésta”[14].

En efecto, uno de los elementos del daño es que sea cierto, en otros términos que no constituya una mera conjetura, que no sea hipotético o eventual. En el caso concreto, por el contrario, la demandante sí tenía una expectativa legítima digna de protección porque la sentencia de segunda instancia, proferida dentro del proceso penal, condenó a la médica tratante por homicidio culposo y reconoció a título de perjuicios a favor de la parte civil las siguientes sumas: $144’108.792 por concepto de perjuicios materiales y 400 SMLMV a título de menoscabo moral.

De esta manera, la pérdida de oportunidad, como daño autónomo, demuestra que este no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida mayor constituye un bien jurídicamente protegido, cuya afección debe limitarse a la oportunidad en sí misma, con prescindencia del resultado final incierto, esto es, al beneficio que se esperaba lograr o a la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen otros tipos de daño. En otros palabras, se ha distinguido entre el daño consistente en la imposibilidad definitiva de obtener un beneficio o de evitar un perjuicio, caso en el cual el objeto de la indemnización es, precisamente, el beneficio dejado de obtener o el perjuicio que no fue evitado, y aquel que tiene que ver con la pérdida de una probabilidad que, aunque existente, no garantizaba el resultado esperado, pese a que sí abría la puerta a su obtención en un porcentaje que constituirá el objeto de la indemnización[15].

Ahora bien, la Sala ha señalado los requisitos que deben verificarse para que se pueda hablar de pérdida de oportunidad como daño indemnizable[16]: (i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’[17] de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes[18];

(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida…[19] Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían[20]─;

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida[21]’.

Con observancia de lo expuesto y de conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, la Sala analizará el cumplimiento de los tres requisitos anteriores, a efectos de tener por acreditado el daño de la señora Luz Mary Duarte Rey consistente en la pérdida de la oportunidad de percibir los honorarios pactados con la parte civil que representaba dentro del proceso penal.

En relación con el primer condicionamiento aludido, está probado que la demandante poseía una expectativa de la cual fue privada, habida cuenta de que se demostró lo siguiente: i) La señora Luz Mary Duarte Rey era la apoderada de la parte civil dentro del proceso penal que se inició en contra de la señora Rosalba Herrera de Flórez, con ocasión de la muerte de la señora Nubia Elides Granados Cáceres, luego de que la primera le practicara una cirugía estética.

En el contrato de prestación de servicios profesionales se pactaron como honorarios el 30% del total que fuera “adjudicado a cada uno” dentro del referido proceso penal. ii) El 19 de diciembre de 2005, se profirió sentencia absolutoria de primera instancia en el proceso penal, pero esta fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 31 de agosto de 2007.

En esta decisión se condenó a la señora Rosalba Herrera de Flórez a la pena de dos años de prisión como responsable del delito de homicidio culposo y al pago de perjuicios materiales por la suma de $144’108.792 y 400 SMLMV por menoscabos morales a favor de la parte civil. Sin embargo, esta sentencia fue objeto de recurso de casación y, mediante providencia del 13 de febrero de 2008, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió declarar prescritas las acciones penales y civiles derivadas del delito de homicidio culposo. iii) Con la expedición de esa última decisión emitida por el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria, la abogada Duarte Rey vio cercenada la posibilidad de obtener el pago de los honorarios que había pactado con la parte civil.

Ciertamente, en cuanto a la constitución en parte civil, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 103[22], 104[23] y 105[24] del Decreto Ley 100 de 1980, artículos 23[25], 43[26], 44[27], 45[28], 55[29], 149[30] y 153[31] del Decreto 2700 de 1991 y artículos 94, 95 y 96 de la Ley 599 del 2000, en el instante en que la abogada Luz Mary Duarte Rey, fue reconocida como apoderada de la parte civil, se configuró a su favor la posibilidad de obtener el pago de sus honorarios producto del resarcimiento de los perjuicios por parte de la sindicada, chance que se incrementó notablemente al obtener una sentencia condenatoria en segunda instancia y el reconocimiento de unas sumas de dinero a favor de la parte civil.

Pero como consecuencia de la decisión adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que declaró la prescripción de la acción penal y la cesación de todo procedimiento a favor de la acusada, la parte civil no obtuvo la indemnización de perjuicios dentro de dicho trámite y, en consecuencia, la abogada Luz Mary Duarte Rey perdió la oportunidad de que le fueran pagados los honorarios pactados.

De esta manera, para la Sala es claro que la cesación de procedimiento a favor de la procesada, llevó también a que se declarara la imposibilidad de condenarla patrimonialmente por haber prescrito la acción civil que se ejerció en su contra, y en consecuencia, la abogada Luz Mary Duarte Rey perdiera la oportunidad que tenía de que los honorarios pactados, derivados del pago de perjuicios decretados en la sentencia de segunda instancia, le fueran reconocidos como contraprestación a su actuación en ese proceso.

Por consiguiente, al haberse declarado la prescripción de la acción penal se cercenó la probabilidad que tenía la demandante de obtener el pago de los honorarios que había acordado, habida cuenta de que, luego de adoptada tal determinación, al juez penal le resultaba inviable conocer de las pretensiones civiles de reparación patrimonial de carácter subsidiario o accesorio que se elevaron en el procedimiento judicial, principalmente encaminado a determinar la responsabilidad de carácter penal de la sindicada.

De otra parte, se advierte que las circunstancias del sub judice también coinciden con el segundo requisito establecido por la jurisprudencia de esta Corporación para entender configurado el daño autónomo consistente en la pérdida de oportunidad, toda vez que la declaración de prescripción de la acción penal hecha por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, significó la cesación de dicho procedimiento debido a la extinción de las acciones penales y civiles y generó que la apoderada de las víctimas perdiera definitivamente la posibilidad de obtener el provecho objeto de su expectativa, esto es, el que los honorarios pactados, equivalentes a un 30% del total de la indemnización “adjudicada” a la parte civil, le fueran pagados.

En este punto, cabe precisar que, si bien de forma reiterada la jurisprudencia de esta Sección ha aducido que los integrantes de la parte civil de un proceso penal pueden acudir ante el operador judicial civil para elevar las pretensiones que hubieran manifestado y que no se solventaron adecuadamente, luego de que dicho procedimiento finalizara por prescripción de la acción penal, lo cierto es que, en este específico supuesto, se advierte que ello no resulta aplicable, por cuanto la Corte Suprema de Justicia también declaró prescrita la acción civil.

En relación con la naturaleza eventual o hipotética del daño que sufre la parte civil por la declaratoria de prescripción de la acción penal, siempre y cuando no haya prescrito la acción civil, la Sala ha fijado una posición uniforme, así[32]: En este orden de ideas, si la responsabilidad patrimonial por la comisión de un delito se debate en el marco de un proceso penal, su declaratoria se encuentra indisociablemente ligada a la condena efectiva por la comisión del delito, mientras que si dicha pretensión se ventila en un proceso ordinario de responsabilidad civil, la declaratoria de responsabilidad y la consecuente condena no dependen de una condena en tal sentido.

Es decir, las pretensiones de la parte civil en un proceso penal dependen del álea propia del mismo proceso en cuanto al reconocimiento de la responsabilidad penal como requisito previo e indispensable para acceder a las pretensiones resarcitorias. Descendiendo los anteriores argumentos al caso concreto se tiene que si bien el señor (…) se constituyó como parte civil en el proceso penal adelantado por el presunto delito de Fraude a Resolución Judicial contra el señor (…) y que dicha instrucción terminó con la declaratoria de preclusión de la investigación por prescripción de la acción penal, el daño alegado por el señor (…) no puede tenerse por cierto en atención a dos razones fundamentales: La primera razón tiene que ver con el carácter incierto de las resultas del proceso penal surtido contra el señor (…), en efecto, el proceso adelantado por la Fiscalía General de la Nación se encontraba en la etapa anterior a la calificación del sumario, es decir en la instrucción del sumario, faltándole todavía la calificación y el juicio.

Es decir, el señor … bien hubiere podido argumentar y probar la existencia de una causal eximente de responsabilidad, de atipicidad de la conducta, de ausencia de autoría o de inexistencia del hecho punible, argumentos que debía resolver el juez en la debida oportunidad, o aún se habría podido configurar una nulidad procesal por alguna de las causales consagradas en el Código de Procedimiento Penal; en este sentido el carácter incierto del daño se deriva de la posible ocurrencia de los áleas normales de toda actuación judicial y particularmente de los procesos penales.

Por otro lado, considerar como ciertos los planteamientos de la parte actora equivaldría también a desconocer el derecho fundamental de la presunción de inocencia que inspira el ordenamiento jurídico colombiano y se encuentra consagrado en múltiples tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado Colombiano. Por lo anterior, no es posible considerar que la condena por el delito de Fraude a Resolución Judicial al señor (…) hubiere sido cierta o segura de no haber ocurrido la prescripción de la acción penal; al contrario, tal seguridad sólo se puede derivar de la firmeza del veredicto definitivo en el proceso penal; tampoco es dable afirmar el carácter inexorable de la condena civil en el marco del mencionado proceso penal, puesto que ella se encontraba supeditada a lo que hubiere encontrado probado en el expediente el juez de la causa.

La segunda razón tiene que ver con el hecho de que el señor (…) tuvo la posibilidad real de acudir a la jurisdicción civil para que, al cabo de un proceso ordinario de responsabilidad extrancontractual, se ordenara el pago de los perjuicios derivados de la conducta del señor (…) Es decir, el solo hecho de la prescripción de la acción penal por Fraude a Resolución Judicial respecto del señor (…) no le da carácter de cierto al daño, puesto que en casos como el presente, se requiere que el particular haya perdido cualquier oportunidad de obtener el resarcimiento solicitado como parte civil en el proceso penal por la conducta activa u omisiva de la entidad pública demandada, lo cual no ocurrió en el sub lite.

Este precedente no resulta aplicable a la situación fáctica concreta, toda vez que el supuesto que se debate en este proceso tiene particularidades que impiden extenderle la sombra decisional – distinguishing-, en tanto que la señora Luz Mary Duarte Rey no cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil, por cuanto dicha acción para las víctimas –sus poderdantes- también fue declarada prescrita por el órgano de casación de tal especialidad.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la señora Luz Mary Duarte Rey fue la apoderada en el proceso penal y que ese proceso concluyó sin una decisión de fondo, dicha circunstancia le generó la imposibilidad de percibir los honorarios que le hubieran correspondido en dicho procedimiento, de tal forma que es clara la plena frustración de la expectativa que se le truncó. Por último, en relación con el tercer condicionamiento referenciado para configurar la oportunidad truncada, consistente en que “la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado”, advierte la Sala que la abogada Luz Mary Duarte Rey estaba en dicha circunstancia tendiente a obtener el objeto de su expectativa -el pago de los honorarios pactados-, toda vez que ya contaba con una sentencia condenatoria en contra de la sindicada y una condena de indemnización de perjuicios, por lo que es posible afirmar que, de no ocurrir la prescripción, se hubiera mantenido la providencia que ordenaba el resarcimiento de los perjuicios causados a la parte civil derivados de la conducta punible.

De otra parte, el argumento según el cual no habría certeza de que la persona condenada penal y civilmente, efectivamente hubiera pagado la suma de dinero que le fue impuesta, no resulta admisible, porque lo cierto es que al menos existiría un crédito a favor de la demandante, quien tendría la posibilidad de hacerlo exigible una vez le fuera pagada la indemnización a los beneficiarios de la parte civil en el proceso penal, incluso de perseguir el pago judicialmente.

De allí que la situación era “potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado”, máxime si, se insiste, existía condena de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta. Es decir, contaba con una alta probabilidad de obtener los honorarios profesionales, toda vez que para el momento en que se decretó la prescripción de la acción penal, el asunto ya tenía sentencia de segunda instancia condenatoria, lo que incrementaba las probabilidades de obtener el reconocimiento de los honorarios profesionales pactados en el contrato de prestación de servicios.

Ahora, acreditada la existencia del daño corresponde a la Sala determinar si este es antijurídico por ser imputable a la Rama Judicial a título de falla del servicio por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia o si, por el contrario, tal como lo concluyó el a quo, no es posible atribuirlo material y/o jurídicamente a la entidad demandada. 4.3.

Imputación derivada del daño por pérdida de la oportunidad de recibir el pago de los honorarios pactados con la parte civil La administración de justicia puede ser responsable bajo tres supuestos o escenarios de responsabilidad, todos consagrados en la Ley 270 de 1996 “LEAJ”: i) el error jurisdiccional, ii) la privación injusta de la libertad y iii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. El artículo 69 de la “LEAJ” define el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia en los siguientes términos: “Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”.

La Sala ha diferenciado el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia del error jurisdiccional, así: En cuanto al defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, habría que decir que éste, a diferencia del error judicial, se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales.

Dentro de este concepto están comprendidas todas las acciones u omisiones constitutivas de falla, que se presenten con ocasión del ejercicio de la función de impartir justicia. Puede provenir no sólo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales.

Así también lo previó el legislador colombiano cuando dispuso que, fuera de los casos de error jurisdiccional y privación injusta de la libertad, ‘quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación’[33]. Hechas las anteriores precisiones, puede concluirse que en vigencia del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, inclusive antes, como se anotó, y de la Ley 270 de 1996, el Estado está en la obligación de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, siempre que estén acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, esto es, que se haya causado un daño antijurídico, que éste resulte imputable a una actuación u omisión de la autoridad vinculada a la rama judicial (…)[34].

La doctrina, por su parte, sostiene que el defectuoso funcionamiento constituye una modalidad de responsabilidad de carácter residual, equivalente a la falla del servicio elaborada por la jurisprudencia francesa y que en la sistematización clásica del profesor Paul Duez puede tener tres manifestaciones: i) el servicio ha funcionado mal, ii) el servicio no ha funcionado, y iii) el servicio ha funcionado de forma tardía[35].

En síntesis, es una modalidad de responsabilidad aplicable de forma subsidiaria, en tanto que solo opera en supuestos fácticos distintos al error jurisdiccional o a la privación injusta de la libertad. Adicionalmente, la jurisprudencia[36] y la doctrina han señalado que el título de imputación aplicable, por regla general, es la falla del servicio, por lo que corresponde al demandante, inicialmente, acreditar la desatención o el incumplimiento obligacional.

En estos casos, demostrando que existió una dilación anormal del proceso que no está justificada. Así las cosas, es posible sintetizar o delimitar las características básicas del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como escenario o modalidad de responsabilidad patrimonial del Estado, en los siguientes términos: i) Es uno de los tres escenarios o modalidades de responsabilidad patrimonial del Estado Juez, establecidas en la Ley 270 de 1996 “LEAJ”. ii) Es un escenario de responsabilidad residual que se aplica a toda actuación distinta al error jurisdiccional (artículo 66 LEAJ) y a la privación injusta de la libertad (artículo 68 ibídem). iii) El título de imputación aplicable será, por regla general, la falla del servicio por una falta, inadecuada o tardía prestación del servicio de administración de justicia o las funciones conexas que se requieren para su ejecución. iv) Proviene no solo de los funcionarios, sino también de los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales, siempre y cuando, se itera, no se configure error jurisdiccional o privación injusta de la libertad. v) Se genera respecto de actuaciones u omisiones diferentes a las decisiones judiciales, necesarias para adelantar un proceso o ejecutar una providencia. vi) Puede originarse en el desconocimiento del plazo razonable o de la mora judicial, esto es, la inactividad injustificada en la adecuada prestación del servicio de justicia. En el caso concreto, la demandante afirma que el daño es imputable por la demora atribuible a la Nación-Rama Judicial- por el retardo injustificado para proferir sentencia de fondo y permitir con ello que prescribiera la acción penal seguida en contra de la médica Rosalba Herrera de Flórez.

La jurisprudencia de la Corporación ha señalado que, para definir si hay lugar a la responsabilidad por fallas en la administración de justicia, derivadas del retardo en adoptar decisiones, es preciso constatar los siguientes aspectos, para determinar si la demora se encuentra justificada y, por consiguiente, si la falla es relativa: i) la complejidad del asunto, ii) el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento, iii) los estándares de funcionamiento referidos al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora y iv) el comportamiento procesal de la parte que alega la mora jurisdiccional[37].

De igual forma, el Consejo de Estado ha reiterado que el asunto del desconocimiento del plazo razonable por mora judicial no se puede manejar desde un Estado ideal sino desde la propia realidad de una administración de justicia que tiene graves problemas de congestión, derivados de una demanda que supera la limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla[38].

Por tanto, no es posible afirmar que toda declaratoria de prescripción de la acción penal por sí misma constituye una falla del servicio por retardo injustificado, conclusión que ha sido aceptada no solo por el precedente de este cuerpo colegiado, sino también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Ciertamente la Corte ha establecido, respecto al principio del plazo razonable contemplado en el artículo 8.1 de la Convención Americana, que es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un proceso: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales.

No obstante, la pertinencia de aplicar esos tres criterios para determinar la razonabilidad del plazo de un proceso depende de las circunstancias de cada caso”[39]. Así las cosas, en el caso concreto, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de lo razonado por el a quo, constata que la Nación-Rama Judicial- incurrió en un defectuoso funcionamiento en la administración de justicia por demora injustificada, toda vez que el operador jurisdiccional de segunda instancia que tramitó el asunto –Sala Penal del Distrito Judicial de Cúcuta- superó el plazo razonable para resolver el recurso de alzada interpuesto en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta, el 19 de diciembre de 2005, hecho que solo materializó más de año y medio después de recibir el plenario en su secretaría. Se considera lo anterior en razón a que, si bien el expediente fue repartido al magistrado sustanciador de dicho cuerpo colegiado el 15 de febrero de 2006, y que el 7 de junio de 2007 la abogada de la parte civil puso de presente por medio de memorial la cercanía del fenómeno prescriptivo, tal Corporación no tomó las medidas necesarias para evitar dicho menoscabo y solo dictó la sentencia de segunda instancia más de año y medio después de recepcionar el litigio.

Así entonces, esta Subsección estima que habría sido posible sortear el daño estudiado con la adopción de herramientas sencillas de gestión de despachos judiciales como el empleo de métodos de priorización o el uso de la institución de la prelación[40]. En otros términos, el Consejo de Estado concluye, en principio, que en el sub lite se materializó una falla en el servicio por parte del Tribunal Superior de Cúcuta, toda vez que demoró más de año y medio en resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de 19 de diciembre de 2005 y, adicionalmente, no tomó las medidas necesarias para evitar la prescripción de las acciones penal y civil, a pesar de que fue alertado de la cercanía de tal fenómeno extintivo por la apoderada de las víctimas de dicho proceso.

De igual forma, cabe recordar que aunque el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander investigó la actuación del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cúcuta –a quo punitivo- y dio cuenta de que la carga de trabajo asignada a tal unidad judicial era considerable (f. 88-94, c. 1), lo cierto es que tal decisión por sí sola no es suficiente para justificar la tardanza global del procedimiento, tal como lo ha sostenido en forma reiterada la Sección Tercera de esta Corporación, puesto que la administración de justicia contaba con herramientas de gerencia para conjurar las situaciones especiales de congestión que afectaban en forma particular a cada despacho judicial, tales como eran las medidas de traslado de expedientes o la creación de unidades judiciales de descongestión. Ahora bien, la Sala debe precisar que el análisis del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander no cobijó al ad quem penal, por lo que mal podría absolverse a la entidad demandada por el solo hecho de que tal cuerpo colegiado afirmara que el operador judicial de primera instancia contaba con una carga de trabajo que le impedía cumplir a cabalidad con los términos procesales.

En similar sentido, la Subsección aclara que si la Nación-Rama Judicial- pretendía justificar, debido a la congestión, la demora en la toma de decisiones de fondo en el marco del proceso penal objeto de estudio, es evidente que esta tuvo que aportar al plenario contencioso administrativo las estadísticas de desempeño y de carga de trabajo que presentaban los operadores judiciales encargados de tramitar el asunto analizado.

Cabe resaltar que la postura consolidada de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación ha sido explícita en afirmar que la carga de la prueba, en punto de la justificación de la mora jurisdiccional, está en cabeza de la demandada cuando se trata de acreditar los volúmenes de procesos y los tiempos de tramitación promedio de los mismos en el distrito judicial donde se ubican las unidades judiciales objeto de reproche.

En los siguientes términos fue expuesto el tópico en reciente fallo[41]: En primer lugar, es necesario destacar que la parte demandada, a pesar de tener el deber de justificar las razones por las cuales se produjo el fenómeno extintivo de la acciones punitiva y civil, no hizo ningún esfuerzo por demostrar la carga de trabajo a la que estaba sometida el Juzgado Penal del Circuito de Guamo ni la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, así como tampoco acreditó un criterio de duración de los procesos penales relacionados con homicidios culposos en tal distrito judicial[42].

No cabe duda que para tal extremo procesal era de fácil obtención la información atinente a las estadísticas de desempeño y niveles de congestión que supuestamente aquejaban a tales unidades judiciales, por lo que en este evento hay lugar a aplicar la regla de juicio del onus probandi consagrada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil[43].

Así las cosas, ante la ausencia de medios de acreditación tendientes a demostrar las situaciones de hecho reseñadas, a esta Corporación le corresponde aplicar la regla de la carga estática de la prueba y, en consecuencia, considerar no probadas las causales de justificación de la mora esgrimidas por la Nación-Rama Judicial-. En lo concerniente a la complejidad del asunto en sede de segunda instancia, este cuerpo colegiado observa que el mismo no revestía un grado de dificultad tal que evitara dictar sentencia en un plazo razonable, toda vez que la procesada era una sola, no era necesaria la práctica de medios de prueba en segunda instancia y se trataba de un delito de modalidad culposa.

Finalmente, se advierte que la prueba del retardo está a cargo de la parte demandante, quien mínimamente deberá aportar las copias del expediente penal o solicitar dicha prueba y velar porque esta se practique, hecho que se cumplió en el caso concreto. De igual forma, a partir de tal foliatura, la Sala pudo concluir que no existió conducta que le pueda ser reprochada a la hoy actora, toda vez que, como quedó evidenciado, la apoderada de tal extremo procesal acudió a las citaciones que para audiencia fueron libradas, no interpuso recursos impertinentes ni ejerció actos dilatorios que sean objeto de censura alguna en el marco del proceso punitivo y, por el contrario, alertó en varias oportunidades al operador judicial de segunda instancia para que dictara sentencia como premura ante la cercanía del fenómeno prescriptivo.

En tal virtud, se considera entonces que quedó establecido en este proceso que la parte demandada incurrió en una falla en el servicio por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, lo cual implica que el daño por pérdida de la oportunidad irrogado a la señora Duarte Rey, consistente en no recibir los honorarios pactados con la parte civil en el marco del proceso penal seguido por la muerte de la señora Nubia Granados Cáceres, le sea atribuible a la Nación-Rama Judicial-. 5.

Liquidación de Perjuicios En lo concerniente a la reparación del daño autónomo de pérdida de oportunidad, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado que la cuantía se valora de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998[44]. Así las cosas la Sala estima que en eventos como el analizado donde se ha proferido sentencia condenatoria penal de segunda instancia para el momento en que se decretó la prescripción de la acción punitiva es adecuado reparar el daño con el 50% de lo que se habría obtenido por la parte civil de no haber acaecido el fenómeno extintivo[45].

Sin embargo, es necesario precisar que el quantum del perjuicio dependerá de qué tan alta era la probabilidad –tercer requisito de la pérdida de oportunidad- de obtener el beneficio que se esperaba –pago de honorarios- sino hubiera acaecido el hecho dañoso –prescripción de las acciones-. En el caso bajo análisis, si bien es evidente la configuración de un daño antijurídico, lo cierto es que en el curso del proceso punitivo no se alcanzaron a materializar medidas cautelares en contra del patrimonio de la procesada, hecho que disminuye la certeza respecto a la posibilidad o no de obtener el pago efectivo de la sentencia condenatoria que se impuso.

Por consiguiente, esta Corporación concluye que el porcentaje de indemnización que correspondería en eventos como el analizado debe disminuirse en un 10%, por cuanto la ausencia de proveimientos cautelares obligarían al beneficiario de la condena a acudir a un litigio ejecutivo y a solicitar y practicar este tipo de herramientas procesales para lograr la satisfacción de la obligación pecuniaria.

De igual forma, en el sub lite, la Subsección no considera adecuado reconocer la totalidad del porcentaje previamente expuesto, toda vez quien ahora ejerce el derecho de acción no son las víctimas del menoscabo, sino su apoderada por el pago de los honorarios profesionales, por lo que, consultado el contrato de prestación de servicios pertinente (f. 15, c. 1), se estima que la demandante debe ser acreedora del 30% de lo que le correspondería recibir a los familiares de la señora Nubia Granados Cáceres.

Ahora bien, como la sentencia penal de segunda instancia condenó a la procesada a dos rubros distintos –perjuicios materiales y morales- a partir de un monto exacto de dinero -$144.108.792- y a 400 SMLMV, respectivamente, será necesario traer a valor presente tales cifras y luego descontar el 40% que habría correspondido a los miembros de la parte civil derivados del daño por pérdida de oportunidad.

Una vez surtida la etapa anterior y obtenido un primer resultado, la Sala extraerá el 30% de tal monto, valor que equivaldrá a la indemnización que deberá pagar la entidad demandada en favor de la abogada Luz Mary Duarte Rey. Así entonces, en lo atinente a los valores reconocidos en materia penal a título de perjuicio material y por concepto de menoscabo moral, será necesario entonces traerlos a valor presente.

En relación con el primero, el monto fue de $144.108.792[46] y, por el segundo 400 SMLMV. Actualización primer rubro Vp = Vh x índice final Índice inicial Donde: Vp: Valor presente de la renta: Vh: capital histórico, o suma que se actualiza: $144.108.792 Índice final certificado por el DANE para agosto de 2019[47]: 103,3 Índice inicial certificado por el DANE para agosto de 2007[48]: 91,8 Vp = $144.108.792 _103,3_ 91,87 Vp = $162.161.636 Respecto de tal monto, será entonces necesario extraer el 40% equivalente a la pérdida de la oportunidad, lo cual arrojaría una cifra final de $64.864.645 para las víctimas directas.

Por consiguiente, el 30% de tal valor ascendería a $19.459.393. Actualización segundo rubro En lo concerniente al perjuicio moral, la Sala empleará el importe del salario mínimo legal de 2019, por ser más beneficioso que el procedimiento de indexación del salario mínimo legal mensual vigente para 2007. En consecuencia 400 SMLMV de 2019 corresponden a $331.246.400.

A tal rubro, corresponde extraerle el 40% tal como se efectuó en el acápite anterior, lo cual arroja un monto de $132.498.560. Luego, es necesario calcular el 30% que le correspondería a la señora Duarte Rey, obteniendo una cifra de $39.749.568, valor que sumado a la actualización del perjuicio material arroja un total final de indemnización de $59.208.961.

Como consecuencia de lo expuesto, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 16 de diciembre de 2011 y, en su lugar, accederá a las pretensiones de la demanda concediendo una indemnización a la señora Luz Mary Duarte Rey por concepto de daño por pérdida de oportunidad atribuible a la Nación-Rama Judicial-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, ante la declaratoria de prescripción de la acción penal seguida en contra de la médica Rosalba Herrera de Flórez. 6.

Costas Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 16 de diciembre de 2011, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y, en su lugar:

PRIMERO: DECLÁRESE administrativamente responsable a la Nación-Rama Judicial-Dirección Administrativa de Administración Judicial-, por los perjuicios causados a la abogada Luz Mary Duarte Rey, como consecuencia del daño por pérdida de oportunidad y el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia del que fue objeto.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a la Nación-Rama Judicial-Dirección Administrativa de Administración Judicial-, a pagar a la señora Luz Mary Duarte Rey, por concepto de pérdida de oportunidad, la suma de cincuenta y nueve millones doscientos ocho mil novecientos sesenta y un pesos $59.208.961.

TERCERO: DENIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda.

CUARTO: SIN condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] El poder que otorga la calidad de apoderada judicial de la demandante a la señora Mayra Duarte Rey identificada con cédula de ciudadanía número 37.294.001 de Cúcuta y tarjeta profesional número 158.734 del Consejo Superior de la Judicatura, obra en el folio 3 del cuaderno 1. [2] Teniendo en cuenta que el edicto fue desfijado el 31 de enero de 2012 (f. 106, c. ppl.) y la alzada se radicó el 13 de febrero siguiente (f. 107, c. ppl.). [3] El que estaba a cargo de la Dra. Stella Conto Díaz del Castillo y en el que a la fecha funge como titular el Dr. Martín Bermúdez Muñoz. [4] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00.

C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [5] En los términos de artículo 187 de la Ley 600 de 2000, interpretado por la sentencia C-641 de 2002. [6] Toda vez que tal decisión fue notificada al extremo casacionista el 20 de febrero de 2008 (f. 19-21, c. 8 pruebas). [7] “Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. [8] Consejo de Estado, Sala Plena Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022, C.P. Enrique Gil Botero.

La Corte Constitucional, en idéntico sentido, reconoció valor probatorio a las copias simples en sentencia de unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. [9] “Lo anterior, como quiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, sólo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el proceso contencioso administrativo.

Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, como quiera que no resulta viable que si se deprecan… con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio, el cual, como se precisó, fue solicitado en la respectiva contestación de la demanda”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de junio de 2008, exp. 16.174, C.P. Enrique Gil Botero. De igual manera se pueden consultar las sentencias sentencias de 20 de febrero de 1992, exp. 6514 y de 30 de mayo de 2002, exp. 13.476. [10] A pesar que la sentencia se encabeza con la fecha 19 de diciembre de 2006, lo cierto es que se trató de un error de numeración pues la misma se dictó en 2005, tal como lo demuestra la constancia obrante a folio 296 del cuaderno 2. [11] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 y del 4 de junio del 2008, exp. 16.643. ambas con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516, C.P. Enrique Gil Botero. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2002. exp. 12625, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [15] A título ilustrativo, la Corte Suprema de Justicia ha razonado así: “A propósito de las ganancias frustradas o ventajas dejadas de obtener, una cosa es la pérdida de una utilidad que se devengaba realmente cuando el acontecimiento nefasto sobrevino, la pérdida de un bien con comprobada actividad lucrativa en un determinado contexto histórico o, incluso, la privación de una ganancia que con una alta probabilidad objetiva se iba a obtener circunstancias en las cuales no hay lugar a especular en torno a eventuales utilidades porque las mismas son concretas, (…) y, otra muy distinta es la frustración de la chance, de una apariencia real de provecho, caso en el cual, en el momento que nace el perjuicio, no se extingue una utilidad entonces existente, sino, simplemente, la posibilidad de obtenerla.

Trátase, pues, de la pérdida de una contingencia, de evidente relatividad cuya cuantificación dependerá de la mayor o menor probabilidad de su ocurrencia (…)”: Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, sentencia de 4 de agosto de 2014, M.P. Margarita Cabello Blanco, rad. 1998- 07770-01. [16] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

En el mismo sentido consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 19718, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [17] Cita del original: TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance. Presupuestos. Determinación. Cuantificación, Astrea, Buenos Aires, 2008, pp. 38-39. [18] Cita del original: A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio.

El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido).

Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260. En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.

La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original).

Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263. [19] Cita del original: HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160. [20] [10] Al respecto la doctrina afirma que “…“en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado.

Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio””. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual.

Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, N° 3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 262. [21] [11] ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1987, pp. 110-111. [22] “El hecho punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales que de él provengan. Esta obligación prevalece sobre cualquiera otra que contraiga el responsable después de cometido el hecho y aún respecto de la multa”. [23] “Las personas naturales, o sus sucesores, y las jurídicas perjudicadas por el hecho punible tienen derecho a la acción indemnizatoria correspondiente, la cual se ejercerá en la forma señalada por el Código de Procedimiento Penal”. [24] “Deben reparar los daños a que se refiere el artículo 103 los penalmente responsables, en forma solidaria, y quienes de acuerdo con la ley están obligados a reparar”. [25] “Todo hecho punible origina acción penal y puede originar, entre otras, acción civil”. [26] “La acción civil individual o popular para el resarcimiento de los daños y perjuicios individuales y colectivos causados por el hecho punible, podrá ejercerse ante la jurisdicción civil, o dentro del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas perjudicadas, o por los herederos o sucesores de aquellas, o por el Ministerio Público o el actor popular cuando se afecten intereses colectivos”. [27] “Están solidariamente obligados a reparar el daño, resarcir los perjuicios causados por el hecho punible y a restituir el enriquecimiento ilícito las personas que resulten responsables penalmente, quienes de acuerdo a la ley sustancial deban reparar el daño y aquéllas que se hubieren beneficiado de dicho enriquecimiento.//Quienes sean llamados a responder de acuerdo con la ley sustancial, deberán ser notificados personalmente del auto admisorio de la demanda, tendrán el carácter de sujetos procesales e intervendrán en el proceso penal para controvertir las pruebas de las que se derive su responsabilidad”. [28] “La constitución de parte civil, como actor individual o popular, podrá intentarse en cualquier momento, a partir de la resolución de apertura de instrucción y hasta antes de que se profiera sentencia de segunda o única instancia”. [29] “En todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el funcionario procederá a liquidarlos, para lo cual podrá disponer la intervención de un perito según la complejidad del asunto, y condenará al responsable de los daños en la sentencia. El perito designado, podrá ser escogido de cualquier lista autorizada para otros despachos o entidades del lugar.//En los casos de perjuicios materiales o morales no valorables pecuniariamente, la indemnización se fijará en la forma prevista en los artículos 106 y 107 del Código Penal.

Cuando en el proceso obrare prueba de que el ofendido ha promovido independientemente la acción civil, el funcionario se abstendrá de imponer condena al pago de perjuicios. Para todos los efectos legales, será ineficaz la condena impuesta en un proceso penal al pago de perjuicios, cuando se ha ejercido independientemente la acción civil”. [30] “Con la finalidad de obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento del daño ocasionado por el hecho punible, el perjudicado o sus sucesores, a través de abogado, podrán constituirse parte civil dentro de la actuación penal”. [31] “El tercero civilmente responsable es quien sin haber participado en la comisión del hecho punible tenga la obligación de indemnizar los perjuicios conforme al Código Civil”. [32] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23769.

Criterio reiterado, por la misma Subsección, en sentencia del 10 de noviembre de 2017, exp. 43522 y del, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y del 2 de agosto de 2018, exp. 43746, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [33] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2006, exp. 14307. [34] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de enero de 2012, exp. 22205, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [35] Cf.

HOYOS Duque, Ricardo “La responsabilidad del Estado y de los jueces por la actividad jurisdiccional en Colombia”, en: Revista Vasca de la Administración Pública, No. 49, 1997, Pág. 142 y 143. [36] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de noviembre de 2001, exp. 13164, C.P. Ricardo Hoyos Duque. [37] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2011, exp. 20115, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [38] “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente.

A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1996, exp. 9940, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. [39] Corte IDH. Caso La Cantuta vs. Perú. Fondo, reparaciones y costas.

Sentencia del 26 de noviembre de 2006. Serie C No. 162. Párrafo 149. [40] En el mismo sentido se pronunció esta Subsección en sentencias de 12 de agosto de 2019, expediente 48362 y de 19 de septiembre de la misma anualidad expediente 54103. [41] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, expediente 48362.

En similar sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, expediente 43826. [42] Reiterando a: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de julio de 2019, exp. 54047, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [43] “Incumbe a las partes probar'(<` i q s G f g h ¡ el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. [44] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 18593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [45] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, exp. 48362. [46] Cifra final reconocida por la sentencia del Tribunal Superior Cúcuta de 31 de agosto de 2007 (f. 20-48, c. 5 pruebas). [47] Último disponible a la fecha de expedición de esta sentencia. [48] Vigente para el momento de expedición del fallo penal de segunda instancia.