05001-23-33-000-2014-00344-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación La [demandante] no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(…) Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la [demandante], bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00344-01(1549-16) Actor: AIDA CECILIA GÁLVEZ ABADÍA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES - COLPENSIONES Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 18 de noviembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Aida Cecilia Gálvez Abadía, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones). l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Aida Cecilia Gálvez Abadía acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Que se declare la acción de nulidad parcial de los actos administrativos resolución administrativos (sic) 019492 del 29 de julio de 2011, 002338 del 03 de febrero de 2012 y GNR 239182 del 25 de septiembre de 2013 y su restablecimiento del derecho con el objeto que paguen el reajuste y la reliquidación con todos los factores salariales como la prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, por todo el último año devengado, a partir del 31 de enero de 2012, fecha de reconocimiento de la pensión de vejez por el Instituto de Seguro Social hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y se reliquide la pensión de vejez reconocida a mi poderdante, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios teniendo en cuenta todos los factores salariales.

SEGUNDA. En consecuencia y como restablecimiento del derecho, ordénese a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), representada legalmente por el doctor Jorge Iván Osorio Cardona o quien haga sus veces, al reconocimiento y pago del reajuste y la reliquidación con todos los factores salariales como la prima de servicio, prima navidad, prima de vacaciones con el promedio de lo devengado en el último año de servicios teniendo en cuenta todos los factores salariales a la señora Aida Cecilia Gálvez Abadía, a partir del 31 de enero de 2012 y hasta que se haga efectivo el pago.

TERCERA. Condenar a pagar la indexación o corrección monetaria sobre la reliquidación de la pensión de vejez con todos los factores salariales desde el 31 de enero de 2012 hasta cuando se verifique el pago total de la obligación. CUARTA. Que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), representada legalmente por el doctor Jorge Iván Osorio Cardona o quien haga sus veces, con las correspondientes pretensiones que resultaren extra y ultrapetita, de acuerdo al artículo del Código de Procedimiento Laboral.

QUINTA. Que se condene en costas procesales a la entidad demandada – a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), representada legalmente por el por el doctor Jorge Iván Osorio Cardona o quien haga sus veces conforme al artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Hechos 1.

El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)[3] mediante la Resolución 019492 de 29 de julio de 2011, reconoció una pensión de jubilación a la señora Aida Cecilia Gálvez Abadía. De acuerdo con este acto: i) la señora Aida Cecilia Gálvez Abadía es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) se realizará “la liquidación de la prestación con base en lo reglado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por toda la vida laboral o por los últimos 10 años, dependiendo del número de semanas, eligiéndose según el caso el IBL más favorable asegurado”; iii) “efectuada la liquidación de la prestación (…) el ingreso base de liquidación más favorable de $ 6.272.488.oo que con el monto porcentual del 75% establece la cuantía de la prestación en $4.704.366.oo para el año 2011”.

A través de la Resolución 02338 de 3 de febrero de 2012, la entidad demandada ordenó el ingreso en nómina de pensionados a la señora Aida Cecilia Gálvez Abadía a partir del 31 de enero de 2012. 2. Posteriormente, la actora presentó una solicitud de reliquidación la cual fue resuelta de manera negativa mediante la Resolución GNR 239182 de 25 de septiembre de 2013.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Nacional: artículos 13, 48, 53 y 83 Ley 33 de 1.985: artículo 1 Ley 100 de 1.993: artículos 36 inciso segundo y 288 Decreto 1045 de 1978: Artículo 45 Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que la entidad demandada desconoce la favorabilidad que admite el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 35 años y la liquidación de pensión debió realizarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

Contestación de la demanda Colpensiones no contestó la demanda. Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 27 de noviembre de 2014[4]. En ella se fijó el litigio, se tuvieron como pruebas las aportadas al proceso y se corrió traslado para alegar a las partes. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia proferida el 18 de noviembre de 2015 declaró la nulidad parcial de la Resolución 019492 de 29 de julio de 2011 y la nulidad de las resoluciones 22338 de 3 de febrero de 2012 y GNR 239182 de 25 de septiembre de 2013.

A título de restablecimiento del derecho dispuso que la entidad demandada reliquidara la pensión de jubilación reconocida al demandante “en el equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios”. El recurso de apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia[5] Indicó que para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad para el momento del reconocimiento de su pensión y que para el caso concreto le fueron aplicables las normas contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.

Alegatos Mediante auto de 30 de noviembre de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[6]. La parte demandante y la parte demandada reiteraron los argumentos expuestos en las etapas procesales. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Aida Cecilia Gálvez Abadía, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? Lo probado en el proceso El Instituto de Seguros Sociales[8] mediante 019492 de 29 de julio 2011 reconoció a favor de la señora Aida Cecilia Gálvez Abadía, una pensión mensual vitalicia de jubilación la cual se dejó en suspenso hasta el retiro definitivo del servicio.

De acuerdo con el acto administrativo, se tiene lo siguiente: 1. La señora Aida Cecilia Gálvez Abadía nació el 4 de agosto de 1955 2. Laboró un total de 1506 semanas. 3. Adquirió el estatus jurídico el 21 de junio de 2010 4. La liquidación del monto de la pensión se hizo con fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5.

Teniendo en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, la entidad liquidó la pensión con el 75% del ingreso promedio de lo devengado durante los últimos 10 años. 6. Los factores salariales que se incluyeron en la liquidación de su pensión fueron los contenidos en el Decreto 1158 de 1994. A través de la Resolución 02338 de 3 de febrero de 2012, la entidad demandada ordenó el ingreso en nómina de pensionados a la señora Aida Cecilia Gálvez Abadía a partir del 31 de enero de 2012.

Posteriormente, la actora presentó una solicitud de reliquidación la cual fue resuelta de manera negativa mediante la Resolución GNR 239182 de 25 de septiembre de 2013. Solución del caso concreto Es indiscutible que la señora Aida Cecilia Gálvez Abadía, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[9].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: La señora Aida Cecilia Gálvez Abadía no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad de los actos que negaron la reliquidación de la pensión de la señora Aida Cecilia Gálvez Abadía. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, del 18 de noviembre de 2015, que accedió a las súplicas de la demanda.

En su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] “Artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [3] Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como “empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. [4] Folios 130 a 131 [5] Folio 160 a 167 [6] Folio 190 [7] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [8]El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente; vinculada al Ministerio de la Protección Social. [9] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [10] De acuerdo con el acto administrativo de reconocimiento, “para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1s del decreto 1158 de 3 de junio de 1994”.