COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO- Definición / COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO- Finalidad Son aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la Cooperativas de trabajo asociado, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección b.., sentencia de 28 de septiembre de 2017. rad 76001-23-31-000-2011-00820-01(1486-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez FUENTE FORMAL: LEY 79 DE 1988 / DECRETO 4588 DE 2006 COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO- No pueden actuar como empresa de intermediación laboral El trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la normatividad consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, disponiendo del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios.

CONTRATO REALIDAD – Prueba de los elementos / PROFESIONAL DE BACTERIOLOGÍA - Subordinación/ VINCULACIÓN POR COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO Es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.(…) será necesario resaltar que la empresa apelante discurre que existió una inadecuada valoración probatoria concretada entre otros aspectos, en el criterio del Tribunal de Instancia de acceder a las pretensiones de la demanda cuando frente al análisis del elemento de la subordinación él mismo sostuvo que “la parte accionante, no desplegó ninguna actividad probatoria tendiente a demostrar las condiciones de subordinación y dependencia bajo las cuales supuestamente, la demandante prestaba sus servicios al hospital accionado”.

(…) Si bien esta presunción no es de carácter iuris et de iure, es decir, de pleno derecho - luego puede ser controvertida y desvirtuada -, tal presunción aunada a las pruebas arrimadas permiten bajo la dinámica de las reglas de la sana crítica, dictar la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de los contratos de prestación de servicios indicados, pues el tipo de labor que ejerció la demandante no era de aquellas que se podía ejecutar sin subordinación y dependencia en consideración al objeto contractual y la naturaleza de las funciones que debe ejecutar el profesional de Bacteriología. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la subordinación del profesional de bacteriología, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección b, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, 21 de febrero de 2013, rad 25000-23- 25-000-2008-00125-01(1851-12).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO - ARTÍCULO

23. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00023-02(4783-17) Actor: SARA MONTOYA VÁSQUEZ Demandado: E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Contrato Realidad.

Fallo de segunda instancia – Ley 1437 de 2011 La Sala decide el recurso de apelación que presentó la parte demandada contra la sentencia adiada el 9 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión, mediante la cual se accede a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. La señora SARA MONTOYA VÁSQUEZ, mediante apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda en contra de la Empresa Social del Estado HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS, para que se le reconozca una relación laboral desde el 18 de marzo de 1992, hasta “la fecha” (31 de enero de 2013, fl.65, vto.), en el cargo de profesional universitario área salud (Bacterióloga). 2.

Pretensiones 2. Se declare nulo el acto ficto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición elevada el 25 de julio de 2012, con el fin de obtener el reconocimiento de la relación laboral entre la E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS y la señora SARA MONTOYA VÁSQUEZ (fl.56). 3. Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS a reconocer y pagar a favor de la demandante los perjuicios materiales causados con la conducta prohibida y omisiva de la entidad demandada en cuanto al valor dejado de cotizar para seguridad social, el valor dejado de percibir por salario inferior, el valor dejado de percibir por prima anual, cesantías, vacaciones y en general de los valores dejados de cancelar a favor de la demandante (fl.56). 4.

Que se apruebe el aumento de la intensidad horaria al cargo de profesional Universitario – Bacterióloga, desempeñado por la actora de 4 a 8 horas diarias (fl.56). 3. Fundamentos fácticos La Sala sintetiza la situación fáctica de la presente acción de nulidad de la siguiente manera: 5. Dice la demandante SARA MONTOYA VÁSQUEZ, que trabajó al servicio de la E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS, desde el 18 de marzo de 1992, “hasta la actualidad” (31 de enero de 2013, fl.65, vto.), en el cargo de profesional Universitario en el área salud – Bacterióloga, el cual está aprobado con una intensidad horaria de 4 horas diarias, a término indefinido.

En consideración a ello, afirma que las 4 horas restantes a la jornada de trabajo prestó sus servicios a través de terceros, así: “Por COOPERATIVA MULTISER, desde el mes de mayo a diciembre de 2003, COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIPICADORA DE SERVICIO COOMULTISERPRO, desde el mes de abril de 2004, hasta el año 2008, en el año 2009 con la UNIÓN TEMPORAL SERSALUD, y desde el año 2010 hasta el año 2011 con la FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR y con la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIPLICADORA DE SERVICIOS COOMULTISERPRO y actualmente con otros terceros en forma continua e ininterrumpida” (fl.58). 6.

Explica la actora que ejecutó sus labores utilizando equipos y elementos de la E.S.E., y que para el desarrollo de su actividad recibió órdenes e instrucciones de los servidores y empleados de la misma (fl.58). 7. En su sentir, la demandante asegura que la vinculación con terceros se hizo para “eludir los efectos de la relación laboral” y que a pesar de ello, siguió prestando el servicio sin interrupción y como lo venía haciendo (fl.59). 8.

Indica que nunca actuó con autonomía técnica, directiva, administrativa, ni con sus propios medios y recalca que “siempre ha estado subordinada” bajo las órdenes de la empresa, donde le programan sus turnos e inclusive es vinculada mediante actos administrativos, tal y como si fuera personal de planta, solo que “ha estado y está retribuida a través de terceros, por el medio tiempo restante” (fl.59). 9.

De tal forma, sostiene que obran pruebas suficientes para determinar que existió una relación de trabajo con la demandada, la cual ha sido y es su empleadora y no los operadores externos, “lo cual no tenía sino una finalidad y es evitar la creación de las 4 horas restantes del cargo que requería y eludir el pago de las prestaciones sociales”, violando las regulaciones en la materia (fl.59). 10.

En consideración a lo expuesto, se establece dentro del libelo demandatorio, que la señora MONTOYA VÁSQUEZ, elevó derecho de petición el 25 de julio de 2012, radicado con número 5356, ante la E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS, solicitando “se reconozca que soy servidora pública de esa entidad, que me desempeño en el cargo de bacterióloga de medio tiempo y sin embargo llevo 10 años realizando el otro medio tiempo a través de operadores externos”, por lo tanto, exige que la empresa de salud declare que “en el laboratorio de la E.S.E. (…) se requiere bacteriólogo de tiempo completo, que es necesario aumentar la intensidad horaria del cargo” y que se le debe reconocer por todo el tiempo laborado el ajuste en el valor del salario y ajuste en prestaciones por haber prestado sus servicios de tiempo completo y por tanto, se cancelen las sanciones moratorias a que haya lugar (fls.15 a 19).

De la antedicha petición no obra en el proceso respuesta por parte del hospital y se afirma por parte de la actora que nunca fue resuelto el referido derecho de petición (fl.60). 11. Obra también, constancia expedida por la Procuraduría Judicial II en asuntos Administrativos No. 37, de Pereira - Risaralda, en la cual se verifica que se celebró audiencia de conciliación prejudicial el día 28 de noviembre de 2012, sin “acuerdo conciliatorio” entre las partes (fls.35 y 36). 12.

Así, se lee en acta individual de reparto del Tribunal Administrativo de Risaralda, que el 21 de enero de 2013, se promovió demanda en contra de la E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS, por parte de la señora SARA MONTOYA VÁSQUEZ (fl.24), la cual fue inadmitida mediante auto del 28 de enero de 2013 (fls.52 y 53), corregida por la demandante el 31 de enero de 2013 (fls.55 a 64), siendo admitida por el magistrado sustanciador el día 14 de febrero de 2013 (fls.67 y 68). 13.

El A quo emitió sentencia el 9 de agosto de 2017, la cual accede a las pretensiones de la demanda, frente a la cual se presentó y sustentó recurso de apelación por parte de la E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS el 24 de agosto de 2017 (fls.393 a 396). 4. Concepto de violación La demandante sustentó los cargos contra el acto acusado, de la siguiente manera: 14.

El artículo 53 de la Constitución Política de Colombia consagra la «primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales», entonces, en consideración a ello, se presenta una realidad diferente a la establecida dentro de la relación contractual que se muestra entre las partes, lo expone la demandante así, cuando afirma que “la realidad es que (la señora Montoya) está trabajando 8 horas diarias para la E.S.E. (…), bajo la subordinación y dependencia de la misma, 4 horas vinculada como empleada pública y 4 horas mediante una contratación con un TERCERO, lo cual significa que la E.S.E. requiere tener un bacteriólogo de tiempo completo”, pero se realiza la contratación de tal forma que se ahorre el valor correspondiente al salario real del otro medio tiempo, por lo tanto asevera, es una empleada pública de tiempo completo con una segunda vinculación disfrazada (fl.58). 15.

Asegura que en consecuencia, la seguridad social se cancela por debajo del salario real que debe devengar lo que produce efectos lesivos para su pensión de vejez además, de no disfrutar de las vacaciones correspondientes a esos periodos laborados (fl.58). 5. Oposición a la demanda E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS realiza su defensa con los siguientes reparos a la demanda: 16.

La demandante muestra una relación jurídica inexistente, que ella misma ha creado pues tenía conocimiento de lo que pactó en los contratos con terceros, “al suscribir de manera libre y voluntaria los actos cooperativos o contractuales, para ponerse al servicio de terceros contratistas de la entidad, no de otra manera se explica que en todo el tiempo que ha realizado esta actividad, se haya hecho reclamación alguna, pues lo que si resulta cierto es que la actora conocía desde el momento mismo de su vinculación a la E.S.E. cuáles eran las condiciones en que se daba o presentaba la relación laboral, esto de acuerdo al manual de funciones y responsabilidades de la entidad” (fl.79). 17.

Las certificaciones con las que pretende probar la actora los hechos de la demanda, expedidas por las entidades contratistas de la E.S.E. demandada, atienden es a que esas contratistas “cooperativas y empresas de servicios médicos temporales que la demandada en su escrito relaciona, (…) fueron en su momento los reales empleadores”, con lo cual de acuerdo a directrices del Ministerio de la Protección Social no crea una vinculación directa con la E.S.E. “pues en dichos contratos no se evidencian, ni tienen ocurrencia los elementos mínimos del contrato laboral”, lo cual de acuerdo a lo sostenido por el Consejo de Estado deberá ser probado, en especial la subordinación y continuada dependencia respecto del empleador (fls.80 y 81). 18.

También el elemento de la subordinación no se establece, no se enuncia siquiera de manera clara y precisa las personas que impartieron las presuntas órdenes a la actora, quedando el asunto a ser enunciado “de una manera general e impersonal”, entendiéndose como los “mínimos esenciales pero de coordinación para el cumplimiento y coordinación de las actividades contractuales (…) con quienes se contrató la prestación de las actividades” (fl.82). 2 Sentencia Apelada[1] 19.

El Tribunal Administrativo de Risaralda se ocupa del estudio del caso haciendo un análisis de los tres elementos que configuran la relación laboral. En lo relativo estima que sobre el primer elemento - prestación personal del servicio y el segundo – remuneración, las partes coinciden en cuanto señalan que el servicio contratado mediante empresas de tercerización “fue efectivamente prestado y pagado exclusivamente a la actora; entonces, al no existir controversia alguna sobre tales aspectos se tendrán por ciertos” (fl.385, vto.). 20.

El Tribunal de Instancia se acoge a la sentencia del Consejo de Estado de 21 de febrero de 2013, (1851- 2012), en cuanto refiere sobre la misma que “ha enseñado que la naturaleza de las funciones que debe ejecutar el profesional de Bacteriología, así como la prestación personal, continua y permanente del servicio, permiten advertir la subordinación y dependencia”.

Así el a quo concluye que la contratación sucesiva del servicio de bacteriología da cuenta de la existencia de una relación de tipo laboral, como sucede en el presente caso, y que al observar el acervo probatorio “demuestra que el hospital accionado contrató a la demandante como bacterióloga a través de empresas de tercerización, de forma continua e ininterrumpida” (fl.386, vto.), así, declara la nulidad del acto administrativo demandado y accede a las pretensiones de la demanda (fl.387). 3 Recurso de Apelación[2] 21.

El apoderado de la parte demandante E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS, fundamenta su recurso de apelación en contra del fallo de 9 de agosto de 2017, emitido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante los siguientes argumentos: 23. Erró el Tribunal de Instancia frente al análisis del elemento de la ‘subordinación’, la demandante no desplegó ninguna labor probatoria dentro del proceso y con miras a demostrarla “porque simplemente este elemento no existía en el contrato de prestación de servicios”, al contrario la demandada demostró fehacientemente, que no existió dicho elemento, no había horario de trabajo, ni directrices para desempeñarlo, ni tampoco el suministro de elementos para desarrollar la labor (fl.395). 24.

La contratación al ser realizada mediante tercerización de procesos, no fue “intuito personae”, no demostró la accionante que la demandada desplegó su actuar para que fuera ella y no otra profesional quien prestara el servicio contratado por los terceros, no es correcta la apreciación del a quo en cuanto proveyó que “era evidente el ánimo de la E.S.E. accionada, de utilizar de forma permanente y continua los servicios de la accionante como bacterióloga”, pues al respecto no existe indicio ni testimonio de la ocurrencia de ese hecho (fl.395, vto.). 4 Alegatos de Conclusión 25.

El demandante guardó silencio (fl.445). 26. La entidad demandada guardó silencio (fl.445). 27. Concepto del Ministerio Público. Presentó Concepto el Ministerio Público (fls.437 a 444), solicitando se revoque la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, en consideración a que no obra prueba en el expediente de los contratos de prestación de servicios que acrediten la vinculación de la actora con la E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS y no obra en el expediente prueba alguna de la subordinación y dependencia, en cuanto no se prueba horario de trabajo, acatamiento de órdenes, quienes eran sus superiores, relación de informes, reuniones, permisos, vacaciones (fl.443).

CONSIDERACIONES 6. Planteamiento del problema jurídico 28. De acuerdo a los argumentos expuestos por la apelante, el problema jurídico se contrae a determinar si en la sentencia de primera instancia se realizó una debida valoración probatoria de lo aportado en el expediente y con ello establecer si se configuró una relación laboral entre la E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS y la actora, teniendo en cuenta que la relación jurídica de la cual se pretende derivar la relación de trabajo deviene o se origina en los convenios de trabajo asociado suscritos por la demandante. 29.

Para dilucidar el problema jurídico planteado se hace necesario analizar la normatividad y la jurisprudencia relacionada a las Cooperativas de Trabajo Asociado y al contrato realidad, y luego se procederá al análisis y estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si en este caso la labor ejecutada fue subordinada y con ello determinar si sobrevino la realidad sobre las formas. 1.

Normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto 30. Dispone la Ley 79 de 1988[3] y el Decreto 4588 de 2006[4], que las Cooperativas de Trabajo Asociado son aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general. 31.

El tema que fuera desarrollado por esta subsección, enseñó en previa oportunidad[5]: “Las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, y han sido definidas por el legislador así: «Las cooperativas de trabajado asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios»[6].

El principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos.” 32. La Sala determinó que dicha figura asociativa “no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes”, de tal forma, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la normatividad consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, disponiendo del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios. 33.

Además concluyó frente a la oportunidad probatoria para demostrar la realidad sobre las formas que “es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral.” 34.

En este mismo sentido, la sentencia de Unificación[7] de la Sección Segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[8]”.(Subraya la Sala) 35.

De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. “ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 36.

Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo[9], señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” (Subrayado propio) 37.

Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. 38. En consideración a lo expuesto, se hace necesario examinar si de acuerdo a las pruebas que obran en el expediente, la actora consiguió demostrar la configuración de la totalidad de los elementos de la relación laboral alegada, en especial, la subordinación, en virtud de la cual reclama el reconocimiento de la relación laboral. 2.

El caso concreto 39. La señora SARA MONTOYA VÁSQUEZ, dice haber laborado para la E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS desde el 18 de marzo de 1992, hasta el 31 de enero de 2013, en el cargo de profesional Universitario en el área salud – bacterióloga, el cual está aprobado con una intensidad horaria de 4 horas diarias, a término indefinido.

En consideración a ello, afirma que las 4 horas restantes a la jornada de trabajo prestó sus servicios a través de terceros, de tal forma reclama que es una empleada pública de tiempo completo, con una segunda vinculación disfrazada. 40. Se aporta dentro del expediente, Oficio No. 1014 de 3 de junio de 2016 (fl.360), mediante el cual la Asesora Jurídica de la E.S.E. informa al Tribunal de Instancia frente a la vinculación de la actora con la Empresa que: “Remito a su despacho certificado a 4 folios expedido por el técnico operativo de recursos humanos en el cual realiza la relación de los pagos efectuados por concepto de salarios y prestaciones sociales desde el 1º de enero de 2003.

En cuanto a los operadores externos con los que se celebró contrato para los servicios de bacteriología o de laboratorio me permito informarle lo siguiente: Año 2003 al año 2005, COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO cuyo objeto es ‘el contratista se compromete a prestar los servicios de carácter asistencial con sus asociados, que requiera la E.S.E. para las diferentes áreas del Hospital’ (fl.360).

Para el año 2006, se contrató la COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO cuyo objeto es ‘El contratista mediante sus asociados se compromete a suministrar servicios de carácter asistencial profesional (servicio médico – odontológico, de bacteriología, de terapias respiratorias, de enfermería profesional, instrumentación quirúrgica, fisioterapia) y técnico (servicio de auxiliares en salud, higienista oral – técnico en rayos x) que requiere la E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS – RISARALDA, para prestar servicios en sede o en desarrollo de programas’ (fl.360). a. Para el año 2007, se contrató con la COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO cuyo objeto es ‘El contratista mediante su personal se compromete a suministrar servicios de apoyo administrativo profesional (servicios profesionales en trabajo social) y técnico (servicio de auxiliares administrativos, secretarios clínicos, conductores, técnicos en facturación y sistemas) que requiera el hospital como apoyo transitorio en las instalaciones de la E.S.E o en los centros de atención ambulatoria durante la vigencia’ (fl.360, vto.). b. Con la empresa SELECCIONEMOS DE COLOMBIA LTDA (…) cuyo objeto es ‘venta de servicios para la ejecución parcial de procesos que corresponden a las áreas de consulta ambulatoria, internación, urgencias y administrativa (…)’ (fl.360, vto.).

Para el año 2008, se contrató la COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO (…) cuyo objeto es ‘El contratista se obliga para con EL HOSPITAL a realizar la ejecución de los procesos administrativos y asistenciales, tales como facturación, salud oral, medicina general, instrumentación quirúrgica, trabajo social, radiología, terapia física y respiratoria, enfermería profesional y auxiliar, bacteriología y apoyo administrativo, con el propósito de cubrir las necesidades de las institución’ (fl.360, vto.).

Para el año 2009, se contrató la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS PROFESIONALES EN SALUD, SERSALUD (…) cuyo objeto es ‘El contratista con su personal, se compromete a realizar la administración y apoyo de procesos hospitalarios integrados como servicios temporales en las áreas de consulta ambulatoria, internación, urgencias y administrativa’ (fl.361).

Para el año 2010, se contrató con la empresa UT SALUD Y BIENESTAR y cuyo objeto fue ‘contratar el suministro de personal para el desarrollo de procesos hospitalarios en al área asistencial, con profesionales en el área de la salud, técnico, y demás personal necesario para cumplir con la misión de la E.S.E, debidamente calificado o semicalificado con el propósito de apoyar la ejecución de los diferentes convenios administrativos y contratos de venta de servicios con las EPS régimen contributivo y subsidiado con las entidades que contratan nuestro servicio, cumpliendo con los estándares de calidad, de eficiencia y oportunidad’ (fl.361).

Para el año 2011, se contrató con la empresa fundación salud y bienestar y cuyo objeto es ‘LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MÓNICA requiere contratar con un persona jurídica que este en capacidad legal de ofertar y ejecutar la prestación de servicios médico – asistenciales en salud como apoyo parcial a los procesos asistenciales, en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E, en horario diurno y nocturno, de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y en el reglamento interno de la E.S.E.’(fl.361).

Para el año 2012, se suscribió contrató con: a. La COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO objeto es ‘LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SANTA MÓNICA requiere contratar con un persona jurídica que este en capacidad legal de ofertar y ejecutar la prestación de servicios médico – asistenciales en salud como apoyo parcial a los procesos asistenciales, en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E, en horario diurno y nocturno, de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y en el reglamento interno de la E.S.E.’(fl.361, vto.). b. La empresa TEMPORALES DE OCCIDENTE S.A.S “TEMPOOCCIDENTE” (…) y cuyo objeto es ‘EL CONTRATISTA se compromete para con la E.S.E a desarrollar el apoyo parcial a los procesos, subprocesos y procedimientos médico – asistenciales, mediante la modalidad de operador externo, en las diferentes áreas de la E.S.E HOSPITAL SANTA MÓNICA, en el horario requerido, de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y en los reglamentos internos de la E.S.E, a la información básica sobre las características generales y particulares señaladas en los pliegos de condiciones de la solicitud pública de ofertas No. 06 de 2012.” Para el año 2013 se suscribió contrato con la empresa SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS S.A “SERVITEMPORALES S.A” (…) y cuyo objeto es. ‘EL CONTRATISTA se compromete para con la E.S.E a suministrar y administrar el personal profesional en el área medico asistencial, para cumplir con los contratos que tiene la E.S.E según estudio de conveniencia adjunto.

Y en los términos de la solicitud pública de ofertas no. 01 de 2013. Para el año 2014 se suscribió contrato: a. Con la empresa CONSORCIO SERVISALUD, y cuyo objeto es ‘EL CONTRATISTA se compromete para con la E.S.E. a suministrar y administrar personal profesional en el área medico asistencial, para cumplir con los contratos que tiene la E.S.E. Según los términos establecidos de la selección por convocatoria 02 de 2014’ b. Con la empresa SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS S.A. “SERVITEMPORALES S.A” y cuyo objeto es ‘EL CONTRATISTA se compromete para con la E.S.E al suministro y administración del personal de apoyo en el área medico asistencial de la E.S.E HOSPITAL SANTA MÓNICA’ Para el año 2015, se suscribió contrato con la empresa SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS S.A “SERVITEMPORALES S.A” y cuyo objeto es: ‘EL CONTRATISTA se compromete a suministrar y administrar el personal profesional de área medico asistencial, para cumplir con los contratos que tiene la E.S.E’ Para el año 2016, se suscribió contrato con la empresa SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS S.A “SERVITEMPORALES S.A” y cuyo objeto es: ‘EL CONTRATISTA se compromete a suministrar y administrar el personal profesional de área medico asistencial, para cumplir con los contratos que tiene la E.S.E’ “Todas estas empresas prestaron los servicios según la relación antes realizada con su personal entre ellos la señora SARA MONTOYA VÁSQUEZ, siendo ellos quienes definían su horario” (Resalta la Sala). 41.

La certificación da cuenta inicial de la vinculación de carácter laboral que la señora MONTOYA sostuvo con la E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS, desde el 18 de marzo de 1992, y; como “Profesional Universitario Área Salud (bacteriología) – 4 horas” desde el 1º de enero del año 2003 hasta “la fecha” (12 de mayo de 2016), indicando las sumas que “ha devengado por concepto de salarios y prestaciones sociales” (fl.363). 42.

Certifica además, los operadores externos con los cuales la E.S.E. celebró contratos para que así mismo contrataran los servicios de Bacteriología o de laboratorio (fl.360), desde el año 2003, al año 2016, asintiendo que “todas estas empresas prestaron los servicios según la relación antes realizada con su personal entre ellos la señora SARA MONTOYA VÁSQUEZ” (fl.362). 43.

También obra: certificación “de labor de trabajo asociado” de 26 de marzo de 2012, expedida por la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIPLICADORA DE SERVICIOS “MULTISER”, la cual informa que SARA MONTOYA VÁSQUEZ trabajó entre el 1º de mayo de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2003 (fl.20). 44. Constancia No. 01L1030-F06 expedida por el técnico operativo (recursos humanos) del HOSPITAL SANTA MÓNICA de 20 de marzo de 2012, donde indica “que la doctora SARA MONTOYA VÁSQUEZ, labora en esta empresa desde el 18 de marzo de 1992, en el momento como Profesional Universitario Área Salud (Bacteriología) 4 horas por término indefinido” (fl.21). 45.

Certificación de 22 de marzo de 2012, expedida por la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES, No. 100.GER 2 – 0128, donde consta que la actora “es vinculada a la Cooperativa de Trabajo Asociado (…) ‘COOMULTISERPRO CTA’ presta sus servicios en la E.S.E HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS RISARALDA, desde el 2 de enero al 22 de marzo de 2012, realizando procesos y subprocesos de bacterióloga por medio de Acto Cooperativo” (fl.22). 46.

Certificación de la FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR, con destino a entidad financiera para trámite de crédito donde consta que la actora se encuentra laborando como Bacterióloga para el “HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS RISARALDA desde el 1º de enero de 2010 hasta la fecha”. Se aclara que en dicho documento no se establece fecha de expedición (fl.23). 47.

Se desprende de lo anterior, que la accionante tuvo una vinculación laboral de 4 horas diarias con la E.S.E HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS RISARALDA, desde el 1º de enero del año 2003, hasta el 12 de mayo de 2016, a término indefinido. De otra parte, que fueron contratados sus servicios como bacterióloga, mediante terceros en ese periodo para ejecutar su labor en la misma E.S.E. de acuerdo a lo certificado por esta al señalar, que “todas estas empresas prestaron los servicios según la relación antes realizada con su personal entre ellos la señora SARA MONTOYA VÁSQUEZ”. 48.

Siendo que se entienden aceptados por los extremos de la Litis la existencia de los elementos de la (i) prestación personal del servicio por parte de la actora y su concerniente (ii) remuneración, en lo relativo a los periodos tercerizados por la E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS por conducto de Cooperativas de Trabajo Asociado, se dirá que al no existir controversia sobre estos aspectos se tendrán por probados. 49.

No así el elemento de la (iii) subordinación el cual crea la actual discordia jurídica entre las partes, por tanto la Sala valuará su antelado criterio jurisprudencial a este caso concreto recordando frente al ejercicio profesional de Bacteriólogo (a)[10]: “(…) las pruebas bacteriológicas, (…) son labores que no tienen el carácter de esporádicas u ocasionales, sino que las mismas tienen que ver con los servicios propios y permanentes a cargo de la accionada.” 50.

Ahora bien, será necesario resaltar que la empresa apelante discurre que existió una inadecuada valoración probatoria concretada entre otros aspectos, en el criterio del Tribunal de Instancia de acceder a las pretensiones de la demanda cuando frente al análisis del elemento de la subordinación él mismo sostuvo que “la parte accionante, no desplegó ninguna actividad probatoria tendiente a demostrar las condiciones de subordinación y dependencia bajo las cuales supuestamente, la demandante prestaba sus servicios al hospital accionado”. 51.

No obstante, el Tribunal se acoge a la sentencia del Consejo de Estado de 21 de febrero de 2013[11], en cuanto refiere sobre la misma que “ha enseñado que la naturaleza de las funciones que debe ejecutar el profesional de Bacteriología, así como la prestación personal, continúa y permanente del servicio, permiten advertir la subordinación y dependencia”.

Así el a quo concluye que la contratación sucesiva del servicio de bacteriología da cuenta de la existencia de una relación de tipo laboral, como sucede en el presente caso, y que al observar el acervo probatorio “demuestra que el hospital accionado contrató a la demandante como bacterióloga a través de empresas de tercerización, de forma continua e ininterrumpida”. 52.

Si bien esta presunción no es de carácter iuris et de iure, es decir, de pleno derecho - luego puede ser controvertida y desvirtuada -, tal presunción aunada a las pruebas arrimadas permiten bajo la dinámica de las reglas de la sana crítica, dictar la declaratoria de existencia de una relación laboral que subyace de la ejecución de los contratos de prestación de servicios indicados, pues el tipo de labor que ejerció la demandante no era de aquellas que se podía ejecutar sin subordinación y dependencia en consideración al objeto contractual y la naturaleza de las funciones que debe ejecutar el profesional de Bacteriología. 53.

En suma que la sentencia apelada, tiene los mismos elementos fácticos del caso a que refiere la providencia[12] sobre la cual se apoya el a quo, en cuanto en ambos casos existe material probatorio suficiente, para establecer con ello la temporalidad de sucesivos contratos que permitieron verificar los elementos configurativos de la realidad sobre las formalidades. 54.

Al particular, el objeto del servicio contratado por las C.T.A, para suministrar los servicios personales de la actora como “Profesional Universitario Área Salud (Bacteriología)”, a la E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS, no se prestó de manera ocasional y por su naturaleza ella debió atender y obedecer órdenes de sus superiores no siendo posible su ejecución como una labor ocasional o temporal, más aun cuando se establece por ambas partes que al tanto de las 4 horas contratadas por las Cooperativas estaba contratada en el cargo de profesional Universitario en el área salud – bacterióloga, directamente por el Hospital el cual está aprobado con una intensidad horaria de 4 horas diarias, a término indefinido. 55.

En consideración a lo referido, no le asiste razón a la E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS apelante dentro del proceso en cuanto manifiesta que la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Instancia fue indebida motivo por el cual se confirmará la sentencia apelada en consideración a lo expuesto en precedencia en esta providencia. 56.

Finalmente, frente a la condena en costas al demandante, la jurisprudencia de la Sala[13] en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 57.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia de 9 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por la señora SARA MONTOYA VÁSQUEZ, en contra de la E.S.E. HOSPITAL SANTA MÓNICA DE DOSQUEBRADAS.

SEGUNDO: En su lugar REVOCAR el numeral 8º del fallo de instancia que condenó en costas al demandante, por no haberse causado de acuerdo a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Por la secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión y déjense las constancias de rigor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Folios 381 a 391. [2] Folios 394 a 396. [3] «Por el cual se actualiza la legislación cooperativa». [4] «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado». [5] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA.SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00820-01(1486-15). Actor: LUIS HERNANDO HURTADO OROZCO. Demandado: E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN. [6] Art. 70 Ley 79/88. [7] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. [8] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01(0202-10). [9] Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990. [10] CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Radicación numero: 23001-23-33-000-2013-00085-01(0927-15). Actor: LILIANA PATRICIA OSSIO JIMÉNEZ. Demandado: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA. [11] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA.SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00125-01(1851-12). Actor: RUTH MARCELA MARTÍNEZ BENAVIDES. Demandado: LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO E.S.E. EN LIQUIDACIÓN. [12] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN SEGUNDA.SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00125-01(1851-12). Actor: RUTH MARCELA MARTÍNEZ BENAVIDES. Demandado: LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO E.S.E. EN LIQUIDACIÓN. [13] Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.