11001-03-24-000-2016-00523-00 — Consejo de Estado

11001-03-24-000-2016-00523-00Consejo de Estado · SECCION PRIMERAAuto2019-10-15

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Gas Gombel S.A. E.S.P. En Reestructuración·Demandado: Superintendencia De Industria Y Comercio – Sic

De qué trata

Síntesis: La parte actora pretende que se decrete la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos a través de los cuales la SIC concedió los registros como marcas de los signos “GASMAX”, Clase 4ª y “GASMAX”, Clase 35 y el depósito de la enseña “GASMAX”, Clase 39 de la Clasificación Internacional de Niza, […]. Como fundamento de la demanda y de la solicitud de la medida cautelar, invoca la violación de los artículos 136, literales a), b) y d, y 137, de la Decisión 486. Al respecto, es menester precisar que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 33 y 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los jueces que conozcan de procesos en los que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, deben solicitar la interpretación prejudicial de dichas normas al mencionado Tribunal, la cual será adoptada en la respectiva sentencia. Siendo ello así, la Sala Unitaria encuentra que no es posible efectuar la confrontación directa de los actos acusados con las normas del Ordenamiento Jurídico Andino que la parte actora estima infringidas, por cuanto ello implicaría fijar su alcance, labor que, según la norma comunitaria, corresponde efectuar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por medio de la respectiva interpretación prejudicial. Así lo ha sostenido la Sección, entre otras, en las providencias de 9 de agosto y 11 de diciembre de 2018, que aquí se prohíjan. En consecuencia, el Despacho denegará la solicitud de la medida cautelar elevada por la parte actora, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.MEDIDAS CAUTELARES - Concepto / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicaciónLas medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 231 ídem y 238 de la Constitución Política. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. […] Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 9 de agosto de 2018, Radicación 11001 - 03-24-000-2013-00038-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 11 de diciembre de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2015-00536-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; y sentencia Corte Constitucional, C - 379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

PROPIEDAD INDUSTRIAL / MARCAS – Registro / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se concedió el registro de una marca / ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA – Su aplicación se encuentra sujeta la interpretación prejudicial que haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA - Para fijar el alcance de las normas invocadas mediante la interpretación prejudicial / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No es posible hacer la confrontación directa de normas de la Comunidad Andina con el acto administrativo demandado / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por cuanto su análisis implicaría fijar el alcance de las normas enjuiciadas, lo cual compete al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La parte actora pretende que se decrete la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos a través de los cuales la SIC concedió los registros como marcas de los signos “GASMAX”, Clase 4ª y “GASMAX”, Clase 35 y el depósito de la enseña “GASMAX”, Clase 39 de la Clasificación Internacional de Niza, […].

Como fundamento de la demanda y de la solicitud de la medida cautelar, invoca la violación de los artículos 136, literales a), b) y d, y 137, de la Decisión 486. Al respecto, es menester precisar que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 33 y 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, los jueces que conozcan de procesos en los que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, deben solicitar la interpretación prejudicial de dichas normas al mencionado Tribunal, la cual será adoptada en la respectiva sentencia. Siendo ello así, la Sala Unitaria encuentra que no es posible efectuar la confrontación directa de los actos acusados con las normas del Ordenamiento Jurídico Andino que la parte actora estima infringidas, por cuanto ello implicaría fijar su alcance, labor que, según la norma comunitaria, corresponde efectuar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por medio de la respectiva interpretación prejudicial.

Así lo ha sostenido la Sección, entre otras, en las providencias de 9 de agosto y 11 de diciembre de 2018, que aquí se prohíjan. En consecuencia, el Despacho denegará la solicitud de la medida cautelar elevada por la parte actora, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. MEDIDAS CAUTELARES – Concepto / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Criterios de aplicación Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 231 ídem y 238 de la Constitución Política. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. […] Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 9 de agosto de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2013-00038-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 11 de diciembre de 2018, Radicación 11001-03-24-000- 2015-00536-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; y sentencia Corte Constitucional, C – 379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 33 / TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 35 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00523-00 Actor: GAS GOMBEL S.A. E.S.P. EN REESTRUCTURACIÓN Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Medio de control de nulidad Asunto: Niega medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones núms. 77562 de 28 de diciembre de 2011, “Por la cual se concede un registro”; 94264 de 31 de diciembre de 2013, “Por la cual se concede un registro”; y 15212 de 31 de marzo de 2015, “Por la cual se concede un registro”, expedidas por la Directora de Signos Distintivos de la de la Superintendencia de Industria y Comercio[1].

I.- ANTECEDENTES La sociedad GAS GOMBEL S.A. E.S.P. EN RESTRUCTURACIÓN, a través de apoderado especial y en ejercicio del medio de control de nulidad absoluta, previsto en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina[2], presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional de los efectos de las resoluciones núms. 77562 de 28 de diciembre de 2011, 94264 de 31 de diciembre de 2013 y 15212 de 31 de marzo de 2015, expedidas por la SIC, por medio de las cuales se concedieron respectivamente los registros como marcas del signo mixto “GASMAX”, el depósito de la enseña mixta “GASMAX”, y el signo mixto “GASMAX”, para distinguir productos y servicios de las Clases 39, 4ª y 35, de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas[3], a favor del señor GERMÁN ALFREDO ORTIZ CÁRDENAS.

II-. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora solicita que se decrete la suspensión provisional de los efectos de las resoluciones acusadas, por violación de los artículos 136, literales a), b) y d), y 137, de la Decisión 486, para lo cual se remite al concepto de violación de la demanda. Como sustento de la medida manifiesta que lo que pretendido es evitarle un perjuicio al público consumidor, que es realmente el que termina afectado por el riesgo de asociación o confusión generado entre expresiones y/o marcas similares.

Advierte que las expresiones objeto de conflicto están asociadas indebidamente con su nombre comercial “GAS GOMBEL”. III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 1.- La SIC, a través de apoderado especial, en escrito visible de folios 8 a 22, afirma que previo a resolver sobre la solicitud de la medida cautelar, debe solicitarse al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la correspondiente interpretación prejudicial, pues ella es obligatoria en todos los procesos en los que se invocan como transgredidas normas del ordenamiento jurídico andino. Aduce que en el caso sub examine no se observa argumentación alguna en la que la actora sustente la necesidad y/o urgencia de que se acceda a la medida cautelar solicitada.

Manifiesta que es necesario que, previo a decretar o no la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados, esta Corporación analice en conjunto la totalidad de las pruebas allegadas por la parte actora, por cuanto se debe determinar con certeza si aquella acredita debidamente el uso real, efectivo y continuo en el tiempo de su nombre comercial, el cual estima que se puede asociar o confundir con las expresiones objeto de conflicto. 2.- El apoderado especial del señor GERMÁN ALFREDO ORTIZ CÁRDENAS, tercero con interés directo en las resultas del proceso, solicita que se rechace la medida cautelar deprecada.

Manifiesta que tal solicitud se fundamenta en argumentos falaces y descontextualizados pues, a su juicio, la parte actora hace referencia solamente a la normativa sin entrar a establecer los hechos en que funda su petición ni los supuestos perjuicios irremediables que se le podrían ocasionar. IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso[4].

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA[5] se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 231 ídem y 238 de la Constitución Política[6]. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Caso concreto La parte actora pretende que se decrete la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos a través de los cuales la SIC concedió los registros como marcas de los signos “GASMAX”, Clase 4ª y “GASMAX”, Clase 35 y el depósito de la enseña “GASMAX”, Clase 39 de la Clasificación Internacional de Niza, a favor del señor GERMÁN ALFREDO ORTIZ CÁRDENAS.

Como fundamento de la demanda y de la solicitud de la medida cautelar, invoca la violación de los artículos 136, literales a), b) y d, y 137, de la Decisión 486. Al respecto, es menester precisar que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 33 y 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina[7], los jueces que conozcan de procesos en los que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el Ordenamiento Jurídico de la Comunidad Andina, deben solicitar la interpretación prejudicial de dichas normas al mencionado Tribunal, la cual será adoptada en la respectiva sentencia. Los mencionados artículos señalan: “Artículo 33.- Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.” “Artículo 35.- El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.” Siendo ello así, la Sala Unitaria encuentra que no es posible efectuar la confrontación directa de los actos acusados con las normas del Ordenamiento Jurídico Andino que la parte actora estima infringidas, por cuanto ello implicaría fijar su alcance, labor que, según la norma comunitaria, corresponde efectuar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, por medio de la respectiva interpretación prejudicial.

Así lo ha sostenido la Sección, entre otras, en las providencias de 9 de agosto[8] y 11 de diciembre de 2018[9], que aquí se prohíjan. En consecuencia, el Despacho denegará la solicitud de la medida cautelar elevada por la parte actora, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: Primero: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte actora.

Segundo: TENER como apoderado de la Superintendencia de Industria y Comercio a la doctora Claudia Alejandra Gil García, de conformidad con el poder y demás documentos visibles a folios 23 a 26 del cuaderno de medidas cautelares.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera ----------------------- [1] En adelante SIC. [2] En adelante Decisión 486. [3] En adelante Clasificación Internacional de Niza. [4] Ver ampliación de esta definición en la sentencia C- 379 de 2004, de la Corte Constitucional. [5] El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). [6] «Artículo 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial». [7] Aprobado mediante la Ley 457 de 4 de agosto de 1998, «Por medio de la cual se aprueba el “Protocolo modificatorio del tratado de creación del tribunal de justicia del Acuerdo de Cartagena”, suscrito en la ciudad de Cochabamba, Bolivia, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996)». [8] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-24-000-2013-00038-00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. [9] Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-24-000-2015-00536-00, CP: Oswaldo Giraldo López.