25000-23-24-000-2009-00397-01 — Consejo de Estado

SERVICIOS PÚBLICOS / GAS - Tarifas / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para establecer las fórmulas para fijar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios / FÓRMULAS TARIFARIAS - Para la prestación del servicio público domiciliario de distribución y comercialización de gas combustible / METODOLOGÍA PARA EL CÁLCULO DE LAS FÓRMULAS TARIFARIAS – Valoración de activos de las sociedades dedicadas a la distribución de gas combustible / GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DE EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALOZADORA DE GAS COMBUSTIBLE – Cálculo / PRINCIPIO DE IGUALDAD - No se vulnera cuando se compara a PROMIGAS en su condición de outlier con empresas transportadoras de gas para determinar sus gastos de administración, operación y mantenimiento AOM Si bien es cierto, como lo expuso la parte actora en la demanda, así como en el recurso de apelación, que la CREG para efectos de fijar sus gastos de administración la comparó con empresas de transporte, aspecto que acepta la demandada en los actos administrativos transcritos, lo que en principio podría suponer un trato desigual respecto de las demás empresas distribuidoras de gas combustible, dicha circunstancia por sí misma no puede entenderse como transgresora de este derecho.

Por el contrario, lo primero que hizo fue intentar fijar los citados gastos comparándola con las distintas empresas distribuidoras de gas; sin embargo, al aplicar la metodología conocida como análisis envolvente de datos, DEA, establecida como parámetro general para todas las empresas en la Resolución 011 de 2003, advirtió que PROMIGAS era un “outlier”, esto es, sus datos no permitían ser comparados con el universo de empresas distribuidoras de gas, es decir, a pesar de que PROMIGAS sí se encontraba reconocida como distribuidora, por las características propias de su información, resultaba ser diametralmente diferente frente a los datos que aportaron las otras empresas que desarrollaban la misma actividad, aspecto que demostró mediante cuatro cuadros comparativos y que no fueron objeto de cuestionamiento por parte de la demandante.

Por el contrario, en las solicitudes de revisión tarifaria PROMIGAS acepta su condición de “outlier”. La situación descrita implicó que bajo la misma metodología DEA, la CREG procediera a comparar a PROMIGAS con empresas transportadoras de gas, actuación que le permitió reconocer a la demandante sus gastos AOM. Visto lo anterior, más que un desconocimiento del derecho a la igualdad de la demandante por no haber sido comparada con empresas distribuidoras para efecto de que se le fijaran sus gastos AOM, para la Sala la actuación de la CREG le aseguró a PROMIGAS el derecho a recibir en la tarifa la retribución por estos gastos, aspecto que desestima el argumento de la demandante, más aún cuando dentro del expediente no demostró de qué manera la decisión que adoptó la CREG la perjudicó. En efecto, insiste la demandante que se vulneró su derecho a la igualdad frente a las demás sociedades distribuidoras de gas, pero ni en la demanda, ni en ningún otro documento existe una operación aritmética técnicamente realizada que justifique la supuesta diferencia de trato que perjudica sus intereses económicos; el único argumento, sin soporte, es que se le debió comparar con empresas distribuidoras para efectos de que se le fijaran en la tarifa los gastos AOM.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2119 DE 1992 – ARTÍCULO 10 / LEY 143 DE 1994 / DECRETO 2353 DE 1994 / LEY 142 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-24-000-2009-00397-01 Actor: PROMIGAS S.A. E.S.P Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y OTRO Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tesis: La Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, al negar la revisión de la tarifa que podía cobrar PROMIGAS no violó derecho alguno, habida cuenta que no se probó por parte de la actora el error grave en el cálculo de la tarifa SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra el fallo de 19 de noviembre de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, por medio del cual: i) se declararon no probadas las excepciones que propuso la Nación - Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas; y ii) se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la actora.

I.- ANTECEDENTES I.1. La sociedad PROMIGAS presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda[1] en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que formuló las siguientes pretensiones: Principales “[…] 1) Que se declare nula la Resolución CREG 108 de 2006, por medio de la cual, la CREG negó la solicitud de revisión de la tarifa, al considerar que PROMIGAS no probó que la valoración de los activos establecida en la RESOLUCIÓN CREG 015 DE 2002 presentara un grave error de cálculo ni que los Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento, aprobados mediante la Resolución CREG 086 de 2004, no fueran los eficientes para el correcto funcionamiento de la red de distribución de la empresa. 2) Que se declare nula la Resolución CREG 070 de 2009 (mayo 26), mediante la cual la CREG decidió no reponer la Resolución CREG 108 de 2006. 3) Que como restablecimiento del derecho la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS debe pagar a PROMIGAS: i) por concepto de los valores dejados de fijar en la tarifa señalada a PROMIGAS mediante la Resolución CREG 086 de 2004, teniendo en cuenta idénticos parámetros que le fueron idóneos a la CREG para establecer la tarifa a las demás sociedades distribuidoras de Gas Natural, la suma de VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($22.596.000.000,00), correspondiente al período comprendido entre la fecha en que quedó en firme la Resolución 086 de 2004 hasta el día 31 de diciembre de 2008; ii) por concepto de los valores dejados de fijar en la tarifa señalada a PROMIGAS mediante la Resolución CREG 086 de 2004, teniendo en cuenta idénticos parámetros que le fueron idóneos a la CREG para establecer la tarifa a las demás sociedades distribuidoras de Gas Natural, en la suma de MIL SETECIENTOS VEINTISÉIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL DIECISÉIS PESOS ($1.726.290.016), correspondiente al período comprendido entre el día 1.° de enero de 2009 hasta el día 30 de septiembre de 2009; iii) por concepto de los valores dejados de fijar en la tarifa señalada a PROMIGAS mediante la Resolución CREG 086 de 2004, teniendo en cuenta idénticos parámetros que le fueron idóneos a la CREG para establecer la tarifa a las demás sociedades distribuidoras de Gas Natural, la suma de dinero que arroje la aplicación de la siguiente fórmula: Valor Final = FF1 + VF2 Donde, VF1 = 22.596.000.000 * (1 + π1) VF2 = 1.726.290.016 * (1 + π2) La inflación (π) será calculada de la siguiente manera: π1 = (IPC mes final – IPC Diciembre de 2008) / IPC diciembre de 2008 π2 = (IPC mes final – IPC septiembre de 2009) / IPC septiembre de 2009 El mes corresponde al mes en que se efectué el pago.

La cual corresponde al período comprendido entre la fecha en que se promovió la presente demanda hasta el día en que efectivamente se efectúe el pago. PRIMERAS PRETENSIONES SUBSIDIARIAS 1) Que se declare nula la Resolución CREG 108 de 2006, por medio de la cual, la CREG negó la solicitud de revisión de la tarifa, al considerar que PROMIGAS no probó que la valoración de los activos establecida en la RESOLUCIÓN CREG 015 DE 2002 presentara un grave error de cálculo ni que los Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento, aprobados mediante la Resolución CREG 086 de 2004, no fueran los eficientes para el correcto funcionamiento de la red de distribución de la empresa. 2) Que se declare nula la Resolución CREG 070 de 2009 (mayo 26), mediante la cual la CREG decidió no reponer la Resolución CREG 108 de 2006. 3) Que como restablecimiento del derecho la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS debe revisar la tarifa de distribución de Gas natural señalada por medio de la Resolución CREG 086 de 2004, con el propósito que enmiende sus graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses económicos de PROMIGAS, y en su lugar incorpore en tal tarifa idénticos parámetros económicos que le fueron útiles para establecer las tarifas de distribución de Gas Natural a las demás sociedades que tienen por objeto social la distribución de Gas Natural. 4) Que, como consecuencia de lo anterior, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS y el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA paguen a PROMIGAS S.A. E.S.P., las sumas de dinero que PROMIGAS dejó de recibir desde la vigencia de la Resolución CREG 086 de 2004 hasta el día en que permita la CREG su recaudo a los usuarios destinatarios de la nueva tarifa.

SEGUNDAS PRETENSIONES PRINCIPALES 1) Que se declare nula la Resolución CREG 108 de 2006, por medio de la cual, la CREG negó la solicitud de revisión de la tarifa, al considerar que PROMIGAS no probó que la valoración de los activos establecida en la RESOLUCIÓN CREG 015 DE 2002 presentara un grave error de cálculo ni que los Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento, aprobados mediante la Resolución CREG 086 de 2004, no fueran los eficientes para el correcto funcionamiento de la red de distribución de la empresa. 2) Que se declare nula la Resolución CREG 070 de 2009 (mayo 26), mediante la cual la CREG decidió no reponer la Resolución CREG 108 de 2006. 3) Que como restablecimiento del derecho la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS debe revisar la tarifa de distribución de Gas natural señalada por medio de la Resolución CREG 086 de 2004, con el propósito que enmiende sus graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses económicos de PROMIGAS, y en su lugar incorpore en tal tarifa idénticos parámetros económicos que le fueron útiles para establecer las tarifas de distribución de Gas Natural a las demás sociedades que tienen por objeto social la distribución de Gas Natural. 4) Que, como consecuencia de lo anterior, incorpore en la nueva tarifa que se le asignará a PROMIGAS como Distribuidora de Gas Natural unos rubros que compensen los dineros dejados de recibir derivados de los graves errores de cálculo reflejados en la tarifa señalada por medio de la Resolución CREG 086 de 2004 […]”[2].

I.2. La sociedad accionante fundó la demanda en los siguientes hechos relevantes que la Sala procede a resumir, así: Informó que mediante la Resolución CREG 086 de 2004, la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en adelante la CREG, señaló la tarifa que por concepto de distribución de gas natural podía cobrar PROMIGAS a sus usuarios durante un período mínimo de 5 años.

Expresó que el 5 de julio de 2005, con fundamento en el artículo 126[3] de la Ley 142 de 1994[4], solicitó a la CREG que procediera a revisar la tarifa porque existían graves errores en el cálculo, en perjuicio de sus intereses. Señaló que, a su juicio, esos errores se presentaron en la i) valoración de la inversión porque la CREG estimó los activos de PROMIGAS bajo la modalidad de valor histórico, para lo cual tuvo en cuenta la información de costos que le habían reportado las otras empresas distribuidoras de gas natural, desconociendo que la valoración la debía hacer “[…] con la metodología con que se calculó los costos de REPOSICIÓN A NUEVO (valor que costaría en ese momento) a los bienes que integraban los activos de todas las demás empresas distribuidoras de gas natural en el país […]”; y ii) en la valoración de costos y gastos de administración, operación y mantenimiento, AOM, atendiendo a que la GREG, para establecer la tarifa de PROMIGAS, la comparó con empresas transportadoras de gas, cuando debía hacerlo “[…] con empresas DISTRIBUIDORAS DE GAS NATURAL […]”.

Manifestó que la CREG por medio de la Resolución 108 de 2006 no accedió a su solicitud, para lo cual argumentó que la sociedad no demostró que la valoración de sus activos, establecida en la Resolución 015 de 2002, tuviera un error de cálculo, como tampoco había acreditado que los gastos de administración, operación y mantenimiento, AOM, aprobados en la Resolución 086 de 2004, carecieran de eficiencia para el correcto funcionamiento de su red de distribución. Adujo que la CREG mediante la Resolución 070 de 26 de mayo de 2009, confirmó el contenido de la Resolución 108 de 2006.

Explicó que el valor de los activos que estableció la CREG en la Resolución 015 de 2002, no corresponden al valor real de su red de distribución; mientras que los gastos de administración, operación y mantenimiento se establecieron comparando a PROMIGAS con empresas transportadoras, no obstante que lo adecuado era que se hiciera en comparación con empresas distribuidoras de gas natural.

Admitió que siempre se ha dedicado al transporte de gas natural y que la CREG le ha fijado la tarifa por este concepto; sin embargo, aclaró que con el tiempo la CREG aceptó que ella, PROMIGAS, tenía la doble función de transportadora y distribuidora de gas, al punto que a través de la Resolución 033 de 2001, por primera vez se le fijó una tarifa como distribuidora.

Expresó que contra la tarifa que se fijó en la Resolución 033 de 2001, interpuso el recurso de ley, lo que condujo a que la CREG emitiera la Resolución 015 de 2002, en la que definió la verdadera tarifa de distribución que podía cobrar la demandante a sus usuarios. Agregó que no ejerció acciones contra la Resolución 015 de 2002, porque la CREG estaba a punto de expedir los nuevos criterios generales para fijar las tarifas de distribución, lo que sucedió a través de la Resolución 011 de 2003.

Reseñó que la CREG, con fundamento en la Resolución 011 de 2003 y por petición que le presentó, expidió la Resolución 086 de 2004, en la que aprobó la nueva tarifa que PROMIGAS podía cobrar. Reconoció que contra la citada Resolución 086 de 2004, también se abstuvo de ejercer cualquier tipo de acción. Detalló que, sin embargo, mediante escrito radicado el 5 de julio de 2005, solicitó a la CREG, con fundamento en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que revisara los errores existentes en el cálculo de la tarifa que le fijó mediante la Resolución 086 de 2004, en atención a que la entidad acogió “[…] el VALOR A NUEVO para valorar la tarifa de todas las distribuidoras de GAS NATURAL, con excepción de la red de distribución del mismo producto de propiedad de PROMIGAS […]”; además, porque para reconocer los gastos AOM “[…] la red de distribución de PROMIGAS es comparada con sociedades TRANSPORTADORAS DE GAS NATURAL […]” (Negrillas fuera de texto).

I.3. En apoyo de sus pretensiones, la sociedad accionante invocó como transgredidos los artículos 13, 29, 365, y 367 de la Carta Política; 2°, 87 y 92 de la Ley 142 de 1994. Explicó el concepto de violación mediante la formulación de los siguientes cargos: Transgresión del derecho fundamental a la igualdad. Aseguró que la CREG no podía imponer distinciones a la actividad de distribución que ejerce PROMIGAS, frente a las otras empresas que ejercen esta actividad, por el hecho de que también se dedica al transporte de gas; en consecuencia, la actividad de distribución de PROMIGAS se debía remunerar con los mismos parámetros que sirvieron para definir la tarifa de todas las empresas distribuidoras.

Sostuvo que si bien es cierto que inicialmente no interpuso recursos dentro de la actuación administrativa, ni promovió acciones judiciales, los “[…] yerros no pueden perdurar hasta el infinito […]”, por lo que, en aplicación del principio de equidad, se debe corregir el defecto para lo cual es necesario dejar a un lado el hecho de que la actuación administrativa que culminó con la Resolución 015 de 2002 está ejecutoriada.

Indicó que en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, se previó que la CREG está en la obligación de modificar las fórmulas tarifarias cuando sea evidente que cometió graves errores en su cálculo que lesionen injustamente los intereses de una empresa. Violación del artículo 29 de la Constitución Política. Narró que acudió a la CREG con el propósito de demostrar la equivocación en que incurrió cuando calculó la tarifa de distribución de gas; no obstante, la demandada no accedió a decretar la prueba pericial que se solicitó para tal efecto al estimarla impertinente e inconducente, por lo que no entiende por qué la CREG negó la revisión de la tarifa con el argumento de que PROMIGAS no demostró la existencia del error.

Violación del artículo 84 de la Constitución Política. Señaló que el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 determina que las fórmulas tarifarias pueden modificarse de oficio o a petición de parte, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo que lesionen injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa. Explicó que como evidenció graves errores en el cálculo de la tarifa que se le fijó en la Resolución 086 de 2004, solicitó a la CREG revisarla, frente a lo cual dicha entidad sostuvo que la revisión no era la vía para examinar el hecho que generó la tarifa porque su objeto únicamente era el de obtener un examen de los posibles errores de cálculo, siempre y cuando no hubiera sido objeto de una decisión previa.

Agregó que la CREG desconoció el artículo 84 de la Constitución, porque adicionó al artículo 126 de la Ley 142 de 1994 una condición inexistente, esto es, que la revisión del cálculo procede siempre que no hubiera sido objeto de una decisión previa. Transgresión del artículo 365 de la Constitución Política. Expresó que el artículo 365 Superior contiene dos mandatos que desconoció la CREG: i) que es deber del Estado, en materia de servicios públicos, asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional y, ii) que los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que se fije en la ley.

Afirmó que la demandada se abstuvo de impulsar la revisión del cálculo de la tarifa al estimar, de una parte, que en la ley existe una condición que le impide realizar la revisión; y de otra, porque el error de cálculo debe ser reciente y no puede tener origen en circunstancias que acaecieron en el pasado. Sostuvo que el proceder de la CREG “[…] hace que no se preocupe por ASEGURAR LA PRESTACIÓN EFICIENTE DEL SERVICIO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS NATURAL A TODOS LOS USUARIOS que ésta atiende […]”.

Violación del artículo 367 de la Constitución Política. En síntesis señaló que en esta norma se dispuso que en el régimen tarifario de los servicios públicos se debía tener en cuenta los criterios de costos y, en el caso concreto, la CREG desatendió esta disposición al momento de fijarle la tarifa a PROMIGAS. Desconocimiento de la Ley 142 de 1994.

Indicó que la CREG vulneró los numerales 2.1, 2.2, 2.4 y 2.5 del artículo 2° de la Ley 142 de 1994, porque el modelo de prestación del servicio público domiciliario se fundamenta en las inversiones y riesgos que toman los particulares para el desarrollo de sus empresas, en esa medida el Estado debe propender porque en las tarifas se reconozcan los costos en que incurre una empresa para prestar el servicio, de lo contrario la inequidad se traduce en la prestación de un servicio de baja calidad.

Insistió que la CREG no le reconoció la suma necesaria para garantizar un servicio público de calidad, eficiente e ininterrumpido. Adujo que en el numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, se establece que uno de los criterios sobre los cuales el ente regulador debe fijar las fórmulas tarifarias y las tarifas, es el de eficiencia, que permite evaluar los costos y transferirlos a la tarifa, es decir, “[…] la eficiencia permite aumentar la productividad del gasoducto, extendiendo la vida útil del mismo, compartiendo esa mayor productividad con el usuario, que no paga una tarifa de una inversión completamente nueva, sino de una adecuada, que está en capacidad de prestar el mismo servicio […]”.

Anotó que el criterio de suficiencia financiera señalado en el numeral 84.7 ibídem, garantiza al prestador del servicio que en la tarifa se le reconozcan los costos y gastos propios para prestar el servicio; y, asimismo, garantiza el uso de nuevas tecnologías para mayor calidad, continuidad y seguridad del servicio, pero que como la CREG no accedió a modificar la tarifa que le fijó a PROMIGAS, su actuar fue contrario a estos principios.

Transcribió el artículo 92 de la Ley 142 de 1994 y concluyó que la norma contiene mandatos y prohibiciones tanto para el ente regulador como para las empresas de servicios públicos con un fin protector de los usuarios mediante la adopción de incentivos que a largo plazo permitan la reducción de costos y gastos, en consecuencia, “[…] la alternativa de PROMIGAS, de adecuar los gasoductos que superaron la vida útil, para que puedan seguir en operación, sin duda alguna, es la materialización de ese principio […]”, por eso la propuesta de PROMIGAS buscaba “[…] una reducción de los costos, mediante el aprovechamiento de la inversión existente, y de la tecnología disponible […]”.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demanda fue admitida por auto de 26 de noviembre de 2009[5], en el que se ordenó la notificación al Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas. Notificado del auto admisorio, el Ministerio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas, contestó la demanda en la oportunidad prevista en la ley.

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS El apoderado judicial de la entidad[6] se opuso a las pretensiones de la demanda, a la prosperidad de los cargos formulados y propuso excepciones, con fundamento en los siguientes argumentos: II.1. Frente a los hechos: Aceptó que la CREG, por solicitud que le presentó PROMIGAS, expidió la Resolución 086 de 2004 en la que le aprobó el cargo promedio de distribución, así como el cargo máximo base de comercialización de gas combustible.

Igualmente, aceptó que el 5 de julio de 2005 la demandante le pidió revisar la fórmula tarifaria por existir un grave error en su cálculo. Indicó que a la demandante le correspondía demostrar la existencia del grave error, lo que no hizo, por ello la CREG mediante la Resolución 108 de 2006 negó la petición con sustento en diversas razones, entre otras, que la entidad para fijar la tarifa analizó y utilizó la información que le entregó PROMIGAS durante las diferentes revisiones tarifarias, en consecuencia la valoración de los activos fue el resultado de considerar la mejor información disponible y de aplicar la metodología que se aprobó en su momento.

Admitió que mediante la Resolución 070 de 2009 la CREG confirmó la Resolución 108 de 2006. Adujo que la demandante sostiene que si bien los graves errores en su momento no fueron cuestionados, aquellos no pueden perdurar en el tiempo, afirmación que no es cierta porque en un sistema de derecho existen las acciones y actuaciones para que si se presenta una anomalía esta se subsane por el órgano competente.

Sostuvo que en la actuación administrativa no bastaba que PROMIGAS invocara la revisión del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, porque debía demostrar la existencia del grave error de cálculo en la tarifa y acreditar que se lesionaron sus intereses, lo que no sucedió. II.2. Respecto de los cargos: Señaló que los argumentos de la demandante en realidad se dirigen a cuestionar los actos administrativos en que se fijó la tarifa y no los que se expidieron para negar la solicitud de revisión de la misma.

Expresó que la revisión por graves errores está regulada en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, norma de la que se desprende que la regla general es que las fórmulas tarifarias rigen por cinco años, sin embargo, pueden ser modificadas por acuerdo entre las partes o si se presentan dos circunstancias que el Legislador calificó de excepcionales: i) cuando es evidente que se cometieron graves errores en el cálculo de las fórmulas tarifarias que lesionen los intereses de los usuarios o de las empresas y, ii) si se configuran hechos constitutivos de caso fortuito y fuerza mayor que comprometan, en forma grave, la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio.

Destacó que del contenido y alcance de la norma, cuando se trata de la petición presentada por una empresa, se deben cumplir cuatro requisitos indispensables para que proceda la modificación del cálculo de la tarifa: i) que la fórmula esté determinada y vigente; ii) que sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo; iii) que la empresa pruebe que en la determinación de la fórmula tarifaria se incurrió en errores con la connotación de graves; y iv) que esos errores causen o lesionen de manera injusta los intereses de la empresa.

Manifestó que la petición de modificación de la tarifa no se puede sustentar en cualquier supuesto porque allí no se discute la legalidad sino su validez, en consecuencia, la causal de modificación es una: haber incurrido en evidentes errores de cálculo. Resaltó que la parte demandante no hizo uso de los recursos dentro de la actuación administrativa; como tampoco acudió a las acciones legales pertinentes para cuestionar en su momento las fórmulas tarifarias, motivo por el cual su error no lo puede subsanar ahora.

Violación del derecho a la igualdad. Afirmó que los argumentos de la demandante se alejan de la realidad, y que de una lectura de la demanda se concluye que en este proceso lo que verdaderamente se cuestiona es el contenido de la Resolución 086 de 2004, lo que permite señalar que con los actos demandados no se vulneró el derecho a la igualdad.

Recordó que en la Resolución 070 de 2009 se señaló que cuando la CREG aprobó por primera vez la tarifa de distribución para los activos de PROMIGAS mediante la Resolución 033 de 2001, la entidad reconoció los costos históricos de la inversión; sin embargo, como PROMIGAS recurrió esa decisión, finalmente la CREG mediante la Resolución 015 de 2002 reconoció los costos que correspondían luego de aplicar la metodología de reposición a nuevo, tal y como se solicitó. Aceptó que el reconocimiento de los gastos de administración, operación y mantenimiento, AOM, se estableció a partir de una metodología de comparación utilizando información de empresas transportadoras, lo que no quebranta el derecho a la igualdad porque “[…] Como lo reconoce la demanda, las redes que conforman el llamado sistema de distribución de PROMIGAS, desde su construcción fueron consideradas redes de transporte y de remuneración desde esa fecha, hasta el año 2001, con la metodología aplicable al transporte de gas natural […]”.

Explicó que la red de distribución de PROMIGAS no es común sino especial, con características particulares que pueden clasificarse como de transporte o de distribución, en consecuencia si la red “[…] de distribución de PROMIGAS es especial, en tanto presenta unas características particulares que la hacen distinta frente a las redes de las empresas de distribución propiamente dichas, amerita un tratamiento especial, distinto, frente a las distribuidoras […]”.

Reveló que en la Resolución 070 de 2009, al aplicar la metodología de Análisis Envolvente de Datos, DEA, que es la que PROMIGAS pide que se le aplique en la demanda, arrojó que la demandante no es comparable en las actividades AOM con las empresas distribuidoras porque resultó ser un “Outlier”[7] detectado mediante la prueba de grubbs. Explicó que como PROMIGAS resultó ser un “Outlier” extremo en todos los análisis que se realizaron, no era posible compararla con las empresas distribuidoras de gas, bajo esa consideración se adoptó para PROMIGAS la metodología de Análisis Envolvente de Datos comparándola con empresas transportadoras, lo que permitió obtener los costos eficientes de la empresa de acuerdo con la información que aportó y de esa manera garantizar su derecho fundamental a la igualdad.

Violación del derecho al debido proceso. En este punto indicó que la prueba pericial que pidió decretar PROMIGAS se negó con sustento en razones jurídicas y mediante acto debidamente motivado, sin embargo, para verificar si se incurrió en error grave en el cálculo de la tarifa la CREG decretó de oficio varias pruebas, entre ellas, PROMIGAS debía remitir toda la información y los elementos de juicio que le permitían afirmar que existió error grave, no obstante, una vez valorada la información se concluyó que no se presentó inconsistencia en el cálculo, razón suficiente para determinar que no se transgredió el debido proceso.

Violación del artículo 84 de la Constitución. Reiteró que la CREG no vulneró los derechos de la demandante, pero ante la ausencia de prueba que demostrara la existencia de error grave en el cálculo no se podía acceder a modificar la tarifa de PROMIGAS. Violación del artículo 365 de la Constitución Política. Subrayó que la CREG no ha sido renuente a impulsar la revisión que solicitó PROMIGAS, o que sostenga que el error para que se pueda revisar debe ser reciente, lo que ha indicado la entidad es que en la revisión de tarifas se exige que se demuestre el error.

Expresó que no entiende por qué la demandante aseguraba que a su solicitud no se le dio trámite, cuando las pruebas acreditan que se cumplió con lo dispuesto en la ley. Violación del artículo 367 de la Constitución Política. Insistió en que la entidad demandada respetó la Constitución y la Ley, pero que en el procedimiento de revisión la CREG no puede entrar a determinar cuestiones distintas a si existió o no error grave en el cálculo de la tarifa.

Violación de la Ley 142 de 1994. En general, reiteró los argumentos señalados en precedencia. II.3. En la contestación a la demanda el apoderado de la CREG propuso las siguientes excepciones: Inepta demanda. Porque la demanda se dirigió contra unas entidades sin personería jurídica, omisión que como lo señaló la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 15 de marzo de 2001, proferida dentro del expediente 1997-6689-01, configura la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas.

Indebida acumulación de pretensiones. Señaló que una demanda no puede tener pretensiones principales y pretensiones principales secundarias que sean excluyentes y aún menos reclamarse que “[…] en las nuevas tarifas que se asignen a Promigas se establezcan unos rubros “que compensen los dineros dejados de percibir”, como se solicita en la pretensión cuarta de las denominadas segundas pretensiones principales […]”.

Cumplimiento de las funciones de la CREG con arreglo a derecho y sin incurrir en dolo o culpa contractual. Señaló que la CREG actuó ajustada a las leyes 142 y 143 de 1994, donde se le asignó la función de regular los servicios públicos y el transporte de gas natural, y que fue en ejercicio de esa facultad que mediante la Resolución 011 de 2003 señaló los criterios y fórmulas generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible, norma que sirvió de sustento a la Resolución 086 de 2004 para aprobar los cargos de PROMIGAS por uso del sistema de distribución de gas por redes.

Caducidad de la acción respecto de la Resolución CREG 086 de 2004. Expresó que la demandante solicitó que se ordene a la CREG pagar a PROMIGAS una suma de dinero a partir de la firmeza o de la vigencia de la Resolución 086 de 2004, con lo cual desconoce que contra ese acto administrativo no ejerció en su momento las acciones de ley. Explicó que el hecho de que PROMIGAS haya solicitado la revisión de la tarifa que se aprobó en la Resolución 086 de 2004, no revive el término para cuestionar, vía judicial, su legalidad.

Inexistencia de causa para pedir el restablecimiento del derecho respecto de la Resolución CREG 086 de 2004. Destacó que los argumentos de la demanda se sustentan en la expedición de la Resolución 086 de 2004, entonces, “[…] en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercida en este proceso, el restablecimiento del derecho se da, necesariamente, como consecuencia de la nulidad de un acto demandado […]”, y como “[…] en el presente caso la demanda pretende el restablecimiento del derecho, a partir de la aplicación de la Resolución No. 086 de 2004, sin haber pedido que se declare la nulidad de la misma, no existe causa legítima para pedir que se declare el restablecimiento del derecho a partir de la aplicación de dicha resolución […]”.

Inexistencia de causa para pedir la nulidad de las resoluciones 108 de 2004 y 070 de 2009. Indicó que en la demanda se reconoce que los parámetros que se dispusieron en la Resolución 011 de 2003 son los idóneos para fijar las nuevas tarifas; en consecuencia, no hay razón para que se reclame la nulidad de los actos administrativos demandados.

Inexistencia de error grave de cálculo para ordenar la modificación de las tarifas aprobadas por la CREG para la red de distribución de PROMIGAS. Señaló que los actos demandados son prueba suficiente de que en la actuación administrativa se demostró que el error grave de cálculo, a partir del cual PROMIGAS pretende que se modifique la tarifa de distribución, no existe, por lo que no hay nada que enmendar por parte de la CREG.

III.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Surtida la etapa probatoria[8] y de alegatos[9] en la primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en Descongestión[10], en adelante el Tribunal o el a quo, declaró no probadas las excepciones propuestas; negó las pretensiones de la demanda y no accedió a la condena en costas.

Las razones en que el Tribunal fundó la decisión, se resumen en las siguientes: Excepciones. Manifestó que las excepciones denominadas inexistencia de causa para pedir el restablecimiento; inexistencia de causa para pedir la nulidad de los actos demandados y de inexistencia de error grave, constituían razones de defensa que se resolverían al analizar el fondo de los cargos propuestos.

Respecto de la excepción de inepta demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva, consideró que no se configuró porque se demandó y vinculó al proceso al Ministerio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas, entidad que contestó la demanda. Sostuvo, refiriéndose a la excepción de indebida acumulación de pretensiones, que estas eran conexas, no se excluían entre sí y que a todas se les debía dar el mismo trámite, motivo por el cual no prosperaba el medio exceptivo, como tampoco prosperaba el de caducidad, porque la Resolución 086 de 2004 era independiente de los actos cuya nulidad se pretendía, esto es, las resoluciones 108 de 2006 y 070 de 2009.

Cargos. Estimó que la presunta vulneración del derecho a la igualdad de la parte demandante se edificaba en supuestos errores de cálculo con origen en la Resolución 086 de 2004, acto administrativo que gozaba de presunción de legalidad por no haberse suspendido ni anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Indicó que PROMIGAS no podía esperar que se le tratara como distribuidora cuando el certificado de la Cámara de Comercio señalaba que su objeto social no solo era el de distribución, venta y compra de gas, sino también el transporte, lo que significaba que el hecho de no habérsele dado el trato de distribuidora no transgredía el derecho a la igualdad.

En relación con la violación del derecho fundamental al debido proceso se refirió a las pruebas que dentro de la actuación administrativa solicitó PROMIGAS, a la decisión que sobre aquellas emitió la CREG y a las pruebas que se decretaron de oficio, de lo cual concluyó que el cargo no podía prosperar porque la CREG motivó su decisión y PROMIGAS no interpuso los recursos que procedían en tiempo.

Transcribió el artículo 84 de la Constitución Política y destacó que al haberse reglamentado de manera especial el derecho a pedir la revisión de las tarifas por error grave, la administración no podía exigir requisitos especiales para darle trámite. Bajo tal presupuesto manifestó que al revisar los antecedentes administrativos se advertía que PROMIGAS antes de que la CREG expidiera la Resolución 086 de 2004, ya había solicitado la revisión del cálculo de la tarifa sin que en ningún momento ejerciera los recursos de ley, por tanto la tarifa gozaba de presunción de legalidad.

Destacó que la Ley 142 de 1994 determinaba que las fórmulas tarifarias tenían una vigencia de 5 años, pasibles de ser modificadas excepcionalmente de oficio o a petición de parte cuando se evidenciaran errores graves en su cálculo que lesionaran los derechos de los usuarios o de las empresas que prestan el servicio, sin embargo en el trámite que dio origen a la Resolución 086 de 2004 PROMIGAS no reportó los valores que demostraban la reposición a nuevo de sus activos, razón suficiente para que la CREG mediante la Resolución 070 de 2009 concluyera que la demandante no probó el error grave en el cálculo de la fórmula tarifaria.

Adujo que la revisión a la que se refiere el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 tiene como propósito que se revisen las fallas que presentan en el cálculo, pero la demandante no demostró que los valores en que se sustentó la CREG para fijarle la tarifa, no correspondieran con la metodología que se estableció para tal fin, como tampoco demostró que la aplicación del método lesionó sus derechos.

Anotó que tampoco de violó el artículo 365 de la Constitución Política, porque si no existió error en el cálculo de la fórmula tarifaria era lógico que no procediera su modificación. Determinó que la circunstancia de que la CREG no hubiera accedido a modificar la fórmula tarifaria, no significaba que se hubiera desconocido el artículo 367 de la Constitución Política, en la medida que la entidad estudió y explicó las razones por las que no accedía a la petición de PROMIGAS.

En cuanto a la transgresión de distintos preceptos de la Ley 142 de 1994, reiteró que PROMIGAS no recurrió ni demandó la legalidad de la Resolución 086 de 2004; e insistió en que el hecho de que no se haya accedido a la modificación de la tarifa no implicaba, per se, que se produjera una falla en el servicio de gas que prestaba la demandante.

Determinó que tampoco se desconoció el artículo 92 ibidem, porque si bien la norma prevé la posibilidad de corregir los índices de precio, costos y gastos, lo evidente era que PROMIGAS en la petición que presentó en el 2003 debió solicitar que se le reconocieran las inversiones necesarias y no esperar a que quedara ejecutoriada la Resolución 086 de 2004 para luego aducir la existencia de un error grave en la valoración de sus activos al momento de fijarse la fórmula tarifaria.

IV.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito[11] presentado por el apoderado de PROMIGAS, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda. Con tal propósito se expusieron seis reproches, en los siguientes términos: Violación del artículo 13 de la Constitución Política. Insistió que a PROMIGAS no se le dio el trato de una empresa distribuidora de gas.

Aseguró que el Tribunal a quo no pudo soportar válidamente los argumentos que le sirvieron para desconocer que la CREG le otorgó a PROMIGAS un trato diferente al que sí le dio a las demás distribuidoras de gas natural, tanto que el argumento fue el carácter de transportadora de gas de la demandante y desconoció su condición de distribuidora.

Estimó que el a quo incurrió en un grave error al sostener, con fundamento en el certificado de Cámara de Comercio de PROMIGAS, que su objeto social era el de transportadora, porque la actividad de distribución es disímil y tiene su propia reglamentación. Violación del artículo 29 de la Constitución Política. Reiteró que PROMIGAS solicitó la práctica de un dictamen pericial para demostrar el grave error en que incurrió la CREG, prueba que no se decretó por innecesaria y que acogió el a quo al estimar que la demandada explicó las razones por las que no decretaba la prueba; aseguró que era un deber del Magistrado decretar las pruebas de oficio que estimara pertinentes para demostrar el error grave.

Transgresión del artículo 84 de la Constitución Política. Subrayó que PROMIGAS demostró que la CREG adicionó el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 al señalar que la revisión tarifaria por error grave en su cálculo procedía “SIEMPRE Y CUANDO NO HAYA SIDO OBJETO DE UNA DECISIÓN PREVIA”, pero el Tribunal consideró que no se violó la norma constitucional porque la decisión de la CREG obedeció a que no se acreditó el error del cálculo, aspecto del que no se infería la exigencia de un requisito no previsto en la ley.

Desconocimiento del artículo 365 de la Constitución Política. Manifestó que PROMIGAS lo que ha expresado es que la CREG transgredió el mandato constitucional por dos razones: i) porque como entidad no propugnó por asegurar la prestación eficiente del servicio público de gas y, ii) porque el régimen legal que impera en materia de distribución de gas natural no se le aplicó a PROMIGAS en su calidad de distribuidora de gas natural.

Insistió en que la CREG no trató a la demandante como distribuidora de gas sino como transportadora, violando con ese actuar su derecho a la igualdad, aspecto que no requiere que se pruebe la existencia en el error de cálculo sino que PROMIGAS tiene la calidad de distribuidora de gas natural. Violación del artículo 367 de la Constitución Política.

Concretó su reparo en que la CREG omitió tener en cuenta los criterios de costos para efectos de señalar la tarifa de distribución de acuerdo con las inversiones que realizó PROMIGAS para atender sus obligaciones, asunto que no se puede dejar de lado por el hecho de que la demandante no interpuso recursos contra la decisión administrativa que negó la práctica del dictamen pericial, porque si la Constitución obliga al legislador a tener en cuenta este criterio tarifario, con mayor razón la CREG debió decretar, incluso de oficio, la prueba pericial para determinar los costos que asumió PROMIGAS.

Indicó que cualquier explicación que se dé para aplicar un régimen legal distinto no podrá ser de recibo porque PROMIGAS debe ser tratada como distribuidora de gas. Vulneración de la Ley 142 de 1994. Aseguró que el a quo se olvidó de estudiar los principios relacionados con la eficiencia económica y financiera, así como el de neutralidad previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994; tampoco motivó en qué sentido la CREG observó estos principios cuando la tarifa no reconoció los costos y gastos necesarios para prestar el servicio.

V.- TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA V.1 Por auto de 28 de agosto de 2014[12] la Magistrada sustanciadora de la Sección Primera del Consejo de Estado admitió el recurso de apelación que presentó el apoderado de la parte actora; y mediante providencia de 27 de octubre de 2014[13] ordenó correr traslado común a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

V.2 Dentro del término concedido los apoderados de PROMIGAS y la CREG, reiteraron los argumentos que expusieron a lo largo del proceso VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En la oportunidad procesal correspondiente el Ministerio Público[14], solicitó confirmar la sentencia de primera instancia con sustento en los siguientes argumentos: Respaldó el argumento del Tribunal a quo cuando señaló que el Certificado de Existencia y Representación Legal de PROMIGAS determinaba que su objeto social era eminentemente de transportador de gas, lo que hacía inviable que se le hubiera vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, más aún cuando en el proceso no se demostró la doble connotación de transportador y distribuidor de gas.

Indicó que tampoco se vulneró el debido proceso, toda vez que como lo ha señalado el Consejo de Estado, para resolver un cargo relacionado con pruebas no decretadas en el curso de un procedimiento administrativo es necesario que aquellas se soliciten en la vía jurisdiccional, lo que en el caso concreto no sucedió, impidiendo de esta manera la prosperidad del cargo.

Indicó que antes de que la CREG expidiera la Resolución 108 de 2004, la entidad, mediante la Resolución 086 de 2004, ya había resuelto la petición de PROMIGAS relacionada con la revisión de la tarifa, acto administrativo que no fue objeto de recursos en la vía administrativa y goza de presunción de legalidad. Expresó que la demandante no demostró el grave error en el cálculo de la tarifa como lo exige el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, lo que excluye la vulneración del artículo 84 constitucional, en consecuencia, tampoco existe desconocimiento del artículo 365 Superior.

Defendió el argumento del Tribunal en el sentido de que el hecho de que la CREG no hubiera concedido lo solicitado por la demandante, no es motivo para cuestionar la legalidad de los actos administrativos demandados porque en estos se le dio respuesta a los argumentos que planteó PROMIGAS. Indicó que era a la demandante, y no al juez, a quien le correspondía demostrar los hechos, sin olvidar que el recurso de apelación carece de una argumentación tendiente a identificar, con claridad, cuáles fueron los errores en que incurrió el a quo al momento de estudiar los artículos 87 y 93 de la Ley 142 de 1994.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1. PROBLEMAS JURÍDICOS POR RESOLVER De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación la Sala establece que en este caso los problemas por resolver se concretan en dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿Se vulneró el derecho a la igualdad de PROMIGAS porque se calculó la tarifa AOM comparándola con empresas transportadoras y no con empresas distribuidoras de gas natural? ¿Se violó el derecho fundamental al debido proceso de PROMIGAS debido a que la CREG, en la actuación administrativa, no decretó el dictamen pericial que solicitó para demostrar el grave error en el cálculo de la tarifa por distribución de gas? ¿Se violó el debido proceso de PROMIGAS porque el Tribunal de la primera instancia no decretó pruebas de oficio para demostrar el grave error de la CREG en el cálculo de la tarifa? ¿Es cierto que el a quo adoptó una decisión en la que no determinó si la CREG violó el artículo 84 de la Constitución Política al establecer un nuevo requisito para proceder a la revisión del cálculo de la tarifa por distribución de gas? ¿La CREG, al no acceder a la revisión del cálculo de la tarifa se abstuvo de asegurar la prestación eficiente del servicio de distribución de gas natural, con lo cual transgredió el artículo 365 de la Constitución Política? ¿Es cierto, como lo dice la demandante, que la CREG omitió al momento de fijar la tarifa a PROMIGAS tener en cuenta los criterios de costos, con lo cual desatendió el mandato del artículo 367 de la Constitución Política? ¿El Tribunal olvidó fundamentar su decisión en los principios de eficiencia económica y financiera y de neutralidad previstos en los artículos 87 y 92 de la Ley 142 de 1994, con el fin de establecer que la CREG sí los respetó porque en la tarifa incluyó los costos y gastos necesarios para la prestación del servicio? Para resolver los anteriores interrogantes la Sala considera necesario referirse al trámite administrativo que adelantó la CREG para fijar las tarifas de distribución a PROMIGAS mediante la Resolución 086 de 2004.

VII.2. MARCO NORMATIVO Y ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El Presidente de la República, mediante la expedición del Decreto 2119 de 1992, “Por el cual se reestructura el Ministerio de Minas y Energía, el Instituto de Asuntos Nucleares, IAN y Minerales de Colombia S.A., MINERALCO”, creó en el artículo 10[15] y al interior del Ministerio de Minas y Energía, la Comisión de Regulación Energética, como una unidad administrativa especial encargada de regular el sector minero energético.

Posteriormente, mediante la expedición de la Ley 143 de 11 de julio de 1994[16], la Comisión de Regulación Energética pasó a denominarse Comisión de Regulación de Energía y Gas[17], organizada como una Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía; sin embargo, en esta norma no se dispuso nada en relación con sus facultades regulatorias en materia del servicio público[18] de distribución de gas combustible[19].

El Presidente de la República, dando aplicación a las facultades de delegación previstas en al artículo 68[20] de la Ley 142 de 1994, expidió el Decreto núm. 2353 de 6 de octubre de 1994, y en el artículo 1 dispuso: “[…] Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2o. del Decreto 1524 de 1994, delégase en la Comisión de Regulación de Energía y Gas las funciones presidenciales a las que se refiere el artículo 68, y las disposiciones concordantes de la Ley 142 de 1994, […] para que las ejerza en la forma prevista en esta Ley, en relación con los servicios públicos respectivos […]”.

(Destacado de la Sala) Así, las funciones que el Presidente de la República delegó en la Comisión de Regulación de Energía y Gas, relacionadas en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, son: i) las de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, así como de todas aquellas a las que se refiera esa ley.

En este punto vale decir que la Ley 142 de 1994 en el numeral 73.11 del artículo 73[21], directamente le confirió a la Comisión de Regulación de Energía y Gas la función de establecer las fórmulas para fijar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, las cuales, en los términos dispuestos en el numeral 88.1 del artículo 88[22] ibidem, son de obligatorio acatamiento para las empresas prestadoras de estos servicios y tienen una vigencia de 5 años, o hasta que la CREG expida las nuevas fórmulas tarifarias, según lo dispone el artículo 126[23] de la Ley 142 de 1994.

Las fórmulas tarifarias a las que se hace alusión no son inmodificables, en la medida que en el citado artículo 126 de la Ley 142 de 1994 se determinó que aquellas, excepcionalmente, podrán cambiarse de oficio o a petición de parte antes del vencimiento del plazo, en los siguientes eventos: i) cuando sea evidente[24] que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa y, ii) cuando sea evidente que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas, en ejercicio de sus facultades legales expidió diferentes actos administrativos con el objetivo de establecer las fórmulas tarifarias a la actividad de distribución de gas combustible, así como la metodología para su cálculo a las diferentes empresas, entre ellas PROMIGAS. De los distintos actos que se expidieron y que interesan al presente proceso, se puede hacer referencia a los siguientes: Mediante la Resolución 001 de 20 de enero de 2000[25], la CREG estableció los criterios generales para determinar la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte.

Con fundamento en el citado acto administrativo, en marzo del año 2000 PROMIGAS le solicitó a la CREG que procediera a fijar, en su favor, los cargos (tarifas) para su sistema de transporte de gas natural. Para tal fin, según se advierte de la lectura de la Resolución 033 de 28 de febrero de 2001[26], la demandante incluyó dentro de sus activos y desde el año 1994, la “Red de Distribución de Barranquilla”, año a partir del cual la citada red, para efectos de fijar la tarifa, se consideró como una actividad de Transporte.

No obstante lo anterior, mediante la Resolución 33 de 28 de febrero de 2001, la CREG, con fundamento en el artículo 1° de la Resolución CREG-017 de 1995, sustituido por el artículo 1° de la Resolución CREG-057 de 1996, según el cual una red de gasoductos que transporta gas combustible desde un sitio de acopio de grandes volúmenes, o desde un sistema de transporte o gasoducto hasta las instalaciones del consumidor final, incluyendo su conexión y medición, corresponde a un sistema de distribución, consideró que de acuerdo con la información que existía en la entidad, la “Red de Distribución de Barranquilla” de PROMIGAS reunía las características de un sistema de distribución. La CREG, bajo la anterior consideración, estimó que PROMIGAS tenía derecho a ser remunerada por el uso que prestaban sus activos, para lo cual aplicó los procedimientos establecidos en la Resolución CREG-057 de 1996 a la información que reportó la Empresa y, en virtud de ello, aprobó el cargo máximo - tres pesos con 17/1000 centavos ($3,017) por metro cúbico -, que permitía remunerar el grupo de gasoductos que conformaban la “Red Distribución de Barranquilla” de PROMIGAS, incluida la inversión existente, el programa de nuevas inversiones y los gastos de administración, operación y mantenimiento, AOM.

Contra la Resolución 033 de 2001 PROMIGAS interpuso recurso de reposición, al estimar que la autoridad administrativa, frente a la inversión existente, debía tener en cuenta que aquellas se tenían que reconocer aplicando el sistema de valor a nuevo, lo que implicaría modificar la tarifa que se reconoció por una nueva. Mediante la Resolución 015 de 20 de marzo de 2002, la CREG resolvió el recurso que presentó PROMIGAS en el sentido de acceder a sus pretensiones, bajo las siguientes consideraciones: “[…] c) En la Resolución CREG-033 de 2001 la Comisión de Regulación de Energía y Gas aprobó un cargo de distribución (Dt) para remunerar los activos que conforman la Red de Distribución de Barranquilla.

Los activos de esta Red se consideraron como activos de distribución dado que reúnen las características de un Sistema de Distribución. Para calcular el cargo (Dt) la Comisión utilizó el costo histórico, actualizado con el índice IPC, reconocido en la revisión tarifaria realizada en 1994. Es decir, la Comisión consideró el costo histórico como el Costo de Inversión de que trata la Resolución CREG-057 de 1996. d) Al momento de realizar la respectiva solicitud tarifaria (Radicación CREG-1506 de 2000) la empresa no consideró dentro de su solicitud el Costo de Inversión para la Red de Barranquilla ya que en ese momento no se había definido como Sistema de Distribución. De lo anterior se puede destacar lo siguiente: i) en la actividad de distribución la Comisión ha reconocido costos de reposición a nuevo como el Costo de Inversión de que trata la Resolución CREG-057 de 1996; ii) en la última revisión tarifaria la CRE aprobó tarifa de transporte para los activos que conforman la Red de Barranquilla y; iii) cuando PROMIGAS presentó su solicitud tarifaria (en Marzo de 2000) no se había definido la Red de Barranquilla como un Sistema de Distribución. Los dos últimos hechos hicieron que PROMIGAS no reportara el Costo de Inversión correspondiente a la Red de Barranquilla para efectos de calcular cargo de distribución (Dt) y en su defecto reportó el costo histórico.

Por lo anterior, se considera adecuado, desde el punto de vista regulatorio, reconocer un costo de reposición a nuevo como el Costo de Inversión en la Red de Distribución Barranquilla para efectos de calcular el cargo de distribución (Dt). Con base en lo anterior, es necesario estimar el costo de reposición a nuevo de los activos que conforman la Red de Distribución de Barranquilla.

Antes de adelantar dicha estimación es pertinente analizar los activos que conforman la dicha red. De acuerdo con la información disponible en la Comisión, reportada por PROMIGAS, en la tabla 1 se describen los activos que conforman la Red de Distribución de Barranquilla y que fueron incluidos en la Resolución CREG-033 de 2001. Se puede observar que todos los activos que conforman la Red de Distribución de Barranquilla, excepto la “variante Inem – La Virgencita”, que es una inversión menor en dicha Red, entraron en operación antes de 1994.

Tabla 1. Red de Distribución de Barranquilla (Resolución CREG-033 de 2001) |Activo |Año entrada en |Diámetro o |Longitud | | |operación |pulgada |(Km) | |Gasoducto El |1993 |12 |38 | |Difícil – | | | | |Barranquilla | | | | |Anillo |1989 |10 |45 | |Circunvalar (2) | | | | |Red Petroquímica|1993 |12 |21 | |Variante Inem – |1998 | |.8 | |La Virgencita | | | | El gasoducto denominado El Difícil – Barranquilla en la práctica es un gasoducto que interconecta a Barranquilla con una estación denominada Santa Rita a 38 km al sur de Barranquilla.

El gas transportado por este gasoducto permite atender la demanda de algunas poblaciones aledañas al mismo (e.g. Ponedera y Santo Tomás) y poblaciones ubicadas al sur de la estación Santa Rita, lo cual permite concluir que este gasoducto no cumple funciones de distribución sino de transporte. Para analizar lo anterior se deben considerar las definiciones de Sistema Regional de Transporte –SRT- y Sistema de Distribución. […] Cabe anotar que el gasoducto El Difícil – Barranquilla cubre principalmente la demanda de gas para poblaciones atendidas por el distribuidor de la zona (Gases del Caribe S.A. E.S.P.).

Es decir, la función principal de dicho gasoducto no es la de llevar gas hasta las instalaciones del consumidor final sino la de llevar gas hasta Sistemas de Distribución (poblaciones atendidas por Gases del Caribe S.A. E.S.P.). Con base en lo anterior y teniendo en cuenta las definiciones anotadas, se deduce que la definición regulatoria más apropiada para dicho gasoducto es la de Sistema Regional de Transporte.

Así, se adopta el ajuste con respecto a lo establecido en la Resolución CREG-033 de 2001. Es decir, el tramo denominado El Difícil – Barranquilla se incluiría como parte del Sistema Regional de Transporte reconocido en la Resolución CREG-018 de 2001 […]”. (Destacado por la Sala) Del recuento hasta aquí realizado, la Sala advierte las siguientes situaciones: i) que PROMIGAS desde el año 1994 fue considerada como una empresa transportadora de gas combustible y bajo esa actividad se venían fijando las tarifas por parte de la CREG; ii) que posteriormente PROMIGAS solicitó a la CREG que le fijara una tarifa propia por su actividad de distribuidora de gas combustible, pero sin desligar su red distribuidora de los activos de transporte de gas; iii) la CREG, atendiendo la petición de la demandante, reconoció que PROMIGAS tenía la doble connotación de transportadora y distribuidora, por lo que procedió a establecer, en su favor, una tarifa por esta última actividad; iv) ante el descontento que expresó PROMIGAS, la CREG accedió a aumentar la tarifa de distribución que le fijó en un inicio, para lo cual tuvo en cuenta el diámetro de la tubería utilizada para esa actividad, así como los kilómetros que tenía la red de distribución de la demandante, y v) contra los actos administrativos que definieron la tarifa de distribución PROMIGAS no ejerció la acción contencioso administrativa que procedía para cuestionar su presunción de legalidad, en especial lo tocante con la valoración que la CREG hizo de sus activos y la forma en que se estableció la tarifa por concepto de distribución. Dicho lo anterior, el procedimiento administrativo que se suscitó con posterioridad, se relaciona a continuación: Transcurrido el plazo de ley para la vigencia de las fórmulas tarifarias establecidas mediante la Resolución 057 de 1996, la CREG, a través de la Resolución 011 de 12 de febrero de 2003, procedió a establecer los nuevos criterios generales para remunerar las actividades de distribución y comercialización de gas combustible, y las fórmulas generales para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería. En el artículo 7° de la Resolución 011 de 2003, la CREG estableció la metodología para el cálculo de los costos medios a tener en cuenta y, para tal efecto, señaló: “[…] Artículo

7. METODOLOGÍA PARA EL CÁLCULO DE LOS COSTOS MEDIOS DE MEDIANO PLAZO. Los costos medios de mediano plazo, para el Mercado Relevante de Distribución, se calculan a partir de la Inversión Base, el Costo de Capital Invertido, los gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (AOM) y la Demanda de Volumen del mercado correspondiente, aplicando los criterios tarifarios establecidos en la Ley 142 de 1994: 7.1 INVERSIÓN BASE La Inversión Base comprenderá la Inversión Existente a la fecha de la solicitud tarifaria y el Programa de Nuevas Inversiones que proyecte el Distribuidor: a) Inversión Existente a la fecha de la solicitud tarifaria en activos inherentes a la operación (puertas de ciudad, gasoductos, estaciones de regulación y accesorios) y otros activos.

Los activos correspondientes a la Inversión Existente serán los activos reconocidos en la última revisión tarifaria más los activos construidos durante el período tarifario anterior. Todos los activos de la Inversión Existente deberán inventariarse, homologándolos a las Unidades Constructivas definidas en la presente Resolución. Activos tales como cruces subfluviales y otros no homologables a las Unidades Constructivas, deberán ser reportados separadamente. 7.2 VALORACIÓN DE LA INVERSIÓN BASE La valoración de los activos reportados en el inventario de la Inversión Base se hará de la siguiente forma: a) La Inversión Existente será la suma del valor total de los siguientes activos: i. Los activos existentes en la última revisión tarifaria, reportados por la empresa, tal como fueron considerados y valorados en dicho momento por la Comisión. ii.

Los activos de expansión reportados por la empresa en la última revisión tarifaria, valorados con el costo reconocido por la Comisión en dicho momento, y que están efectivamente construidos en la actualidad. iii. Bajo ninguna circunstancia se incluirá en el monto de la Inversión Base aquellos Activos Inherentes a la Operación retirados del servicio. b) El Programa de Nuevas Inversiones se valorará utilizando los costos unitarios eficientes definidos por la Comisión para cada Unidad Constructiva reportada por el Distribuidor en dicho Programa, conforme a lo dispuesto en el Anexo 2 de la presente Resolución. 7.3 COSTO DE CAPITAL INVERTIDO El Costo de Capital Invertido para remunerar los activos de la actividad de Distribución de Gas Combustible, corresponderá al definido mediante Resolución CREG-045 de 2002. 7.4 GASTOS DE ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO (AOM) Los gastos de administración, operación y mantenimiento (AOM) de cada empresa se determinarán con base en la metodología de análisis envolvente de datos que se describe en el Anexo 3 de la presente Resolución. La proyección de gastos de AOM durante el Horizonte de Proyección deberá ser reportada por las empresas en pesos de la Fecha Base. […] METODOLOGÍA PARA ESTABLECER EL COSTO EFICIENTE DE LA ACTIVIDAD DE COMERCIALIZACIÓN DE GAS COMBUSTIBLE Para establecer los gastos eficientes que se remunerarán mediante el costo base eficiente de comercialización de gas combustible a Usuarios Regulados (C0), se adopta la metodología de punto extremo: “Análisis Envolvente de Datos”.

Esta metodología se utiliza para evaluar la eficiencia relativa de un grupo de unidades administrativas o productivas, y permite construir una frontera de eficiencia relativa. Para tal efecto se seguirá el siguiente procedimiento: a) Se depuran los costos de comercialización reportados en los estados financieros para los dos años anteriores al cálculo del cargo. b) Se toma el universo de empresas Comercializadoras de gas combustible en el país y se aplica el modelo de “Análisis Envolvente de Datos” a los datos obtenidos para los dos años anteriores. c) La selección del producto y los insumos, refleja una relación funcional entre los mismos, que permite establecer la eficiencia relativa de cada Comercializador.

El producto estará relacionado con las siguientes variables: usuarios, longitud de red y número de reclamos resueltos a favor de la empresa. Los insumos, con las variables de gastos de AOM y depreciación de equipos asociados a la comercialización. d) El nivel de eficiencia obtenido del modelo de optimización se aplica al valor de los costos de comercialización del año anterior al cálculo del cargo y este resultado se divide entre el número de facturas de ese mismo año […]”.

(Destacado y subrayado de la Sala) Cabe señalar que a pesar de que en este acto administrativo de carácter general, la CREG estableció dentro de su metodología que la valoración de los activos de las sociedades dedicadas a la distribución de gas combustible, para efectos de determinar el cálculo de la nueva fórmula, se realizaría con sustento en los activos reconocidos en la última revisión tarifaria, PROMIGAS no lo cuestionó mediante la interposición de la acción contencioso administrativa que procedía o solicitando a la CREG su modificación. Posteriormente, mediante escritos de 30 de abril de 2003 y 15 de agosto de 2003, que no fueron aportados al expediente pero que sí se encuentran relacionados en la Resolución 086 de 26 de noviembre de 2004, PROMIGAS pidió a la CREG, con sustento en la Resolución 011 de 2003, que procediera a fijarle las nuevas tarifas.

Para resolver la petición de la demandante, la CREG procedió a emitir la Resolución 086 de 26 de noviembre de 2004, en la que luego de considerar las distintas pruebas aportadas por la demandante y las decretadas tanto a solicitud de parte como de oficio, con fundamento en los activos que reportó PROMIGAS en el periodo tarifario anterior, procedió a valorar sus activos inherentes a la actividad de distribución; la inversión existente; los gastos de administración, operación y mantenimiento AOM, para finalmente autorizar el cobro de las siguiente tarifa: $142,99 por M3 distribuidos así: $94,98 componente de inversión; $48,01 gastos AOM y $12,1 cargo piso.

En este punto debe igualmente indicarse que a pesar de que PROMIGAS contaba con la posibilidad de cuestionar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la manera en que la CREG fijó su fórmula tarifaria, no lo hizo, por lo cual goza de presunción de legalidad. Luego, mediante escrito radicado el 5 de julio de 2005 en la CREG, la sociedad PROMIGAS, amparada en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, solicitó modificar la tarifa que se le fijó en la Resolución 086 de 2004, para lo cual alegó que se incurrió en un “[…] grave error de cálculo derivado de la indebida valoración de los activos existentes dispuestos por PROMIGAS para la prestación del servicio de distribución […]”; de la misma manera pidió modificar “[…] la tarifa de distribución definida en la Resolución CREG 086 de 2004 por grave error de cálculo derivado de la indebida fijación de los cargos por AOM insertos dentro de la tarifa de distribución […]”.

(Destacado de la Sala) En concreto, según se puede apreciar a folios 1 a 16 del cuaderno 5 anexo del expediente, las censuras tuvieron que ver con el hecho de que PROMIGAS, desde el año 2000, remitió la información sobre sus activos a la CREG, entidad que desde que expidió la Resolución 015 de 2002 los valoró como de reposición a nuevo pero con base en los valores reportados por otras empresas distribuidoras de gas del país, error que recogió en la Resolución CREG 011 de 2003 al determinar que la inversión se valoraría atendiendo los activos existentes en la última revisión tarifaria, por lo que consideró que “[…] la valoración de los activos de PROMIGAS se hizo de acuerdo con el cálculo realizado por la CREG basado en los costos reportados por las demás empresas y no de acuerdo con la metodología con que se calculó el costo de reposición a nuevo a todas las empresas de distribución del país […]”.

Respecto de la determinación sobre los gastos de administración, operación y mantenimiento, AOM, estimó que también se presentaba una equivocación en la medida que si bien se concluyó que PROMIGAS era un “outlier” dentro del sistema de distribución de gas, la CREG resolvió “[…] aplicar la metodología DEA de empresas de transporte en condiciones similares, lo cual en nada tiene que ver ni con la metodología prevista por la CREG para la empresas en distribución, ni tampoco como los costos y gastos de AOM en que realmente incurre ésta para prestar el servicio que se exige en el territorio colombiano […]”.

La CREG, con el fin de resolver la petición de PROMIGAS, mediante auto de pruebas de 15 de diciembre de 2005[27], tuvo en cuenta los documentos que demostraban la valorización de los activos de PROMIGAS, el inventario de activos efectivamente realizados en la red, los costos y gastos AOM reportados por la demandante a la CREG, así como todos los documentos que hacían parte del expediente tarifario, de lo cual concluyó que esa fue la información que tuvo en cuenta la entidad para fijar la tarifa mediante la Resolución 086 de 2004.

Respecto de la prueba pericial que pidió decretar PROMIGAS para demostrar el error grave en el cálculo de la tarifa, la CREG la negó al considerar que la metodología para establecer la tarifa era aquella que se señaló en la Resolución CREG 011 de 2003, es decir, se debía considerar la información que se reportó en la última revisión tarifaria.

Contra esta decisión PROMIGAS interpuso recurso de reposición, el que rechazó la CREG por extemporáneo mediante auto de 12 de enero de 2006[28]. A través de la Resolución 108 de 14 de diciembre de 2006, la CREG resolvió negar la solicitud de revisión tarifaria, para lo cual argumentó: “[…] 4.1.3.1 Oportunidad de revisión de la valoración de los activos.

La Resolución CREG 086/04 establece lo siguiente: “PROMIGAS tuvo la oportunidad de reportar, en el recurso de reposición, los valores que demostraran el valor de reposición a nuevo de sus activos. El objeto del recurso era específicamente cambiar la valoración de los activos; ésta era la herramienta y el momento procesalmente oportuno para que PROMIGAS propusiera el valor de reposición a nuevo de sus activos y con base en ello le permitiera a la CREG valorar una información adicional.” Es decir el momento oportuno para controvertir las decisiones de las Autoridades Administrativas sujetas de recursos, es con la interposición de la reposición o la apelación según sea el caso.

Asunto que la empresa no ha ponderado correctamente, pues pareciera que asume que aquellos hechos que pudo recurrir en su momento y que no lo hizo, puede válidamente controvertirlos mediante un procedimiento de Revisión Tarifaria. No obstante lo anterior, considerando lo dispuesto en el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994"Vigencia de las fórmulas de tarifas.

Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas.” y para efectos de la presente solicitud de revisión tarifaria, es relevante considerar los siguientes puntos: 1. El procedimiento es excepcional. Esto implica que los hechos que ameriten una modificación tengan el efecto de convencer a la autoridad sobre su procedencia de manera contundente, pues en su condición de excepción su procedencia debe ser restrictiva.

Luego, el error a demostrar no es de cualquier tipo, sino aquel que demuestre que encaja en el objetivo de la norma, en unión con los demás criterios tarifarios dispuestos en la ley 142 de 1994, y en particular los de suficiencia financiera y eficiencia económica consignados en el Artículo 87, Numerales 1 y 4 de la Ley 142 de 1994. 2.

Procede cuando se demuestren errores de cálculo. Entendemos que la empresa intenta demostrar que se cometió un error en la valoración de los activos y el reconocimiento de los gastos AOM aplicables al cálculo del cargo de distribución. Siendo así, compete a PROMIGAS demostrar la existencia de este error. La prosperidad de la pretensión no se logra únicamente invocando la revisión. Por su parte el Artículo 50, Numeral 2 del CCA, contempla que el recurso de reposición tiene como objetivo que el mismo funcionario aclare o modifique o revoque la decisión adoptada.

Visto el contenido normativo y teniendo en cuenta que el recurso de reposición permite la revocación del cargo y que los argumentos empresariales apuntan a demostrar que se cometió un error en la valoración de la inversión y de los gastos AOM y que como consecuencia de ello se debe expedir un nuevo cargo, la pretensión entablada en el procedimiento que resuelve la presente Resolución, se pudo solventar si la empresa hubiese instaurado el recurso en su momento.

No se pretende que se concluya que si la empresa hubiese instaurado el recurso de reposición, la CREG hubiese accedido a la petición. El argumento que se pretende se entienda es que la empresa tuvo una oportunidad previa para ventilar los argumentos presentados en la presente Revisión. Bajo este entendido, es dable concluir que tanto el recurso de reposición, como el procedimiento administrativo de revisión, permiten corregir los posibles errores de cálculo.

Los argumentos antes señalados no tienen la intención de concluir que el procedimiento de revisión tarifaria y el recurso de reposición son los mismos. Sin embargo, existen puntos comunes que permiten establecer que uno de los efectos de la reposición (la revocación) presenta el mismo sentido que el resultado que se deriva de una revisión tarifaria (la modificación del cargo).

Sin embargo, en cuanto a los alcances, los procedimientos presentan diferencias. El recurso de reposición puede encausarse para que la autoridad revise todo el contenido de la decisión notificada y el procedimiento de revisión tarifaria, para los efectos específicos que se analizan en la presente Resolución, solo opera para detectar y corregir errores de cálculo.

Como bien lo conoce la empresa, una tarifa no sólo contiene cálculos, ella también describe el Sistema de Distribución, fija las condiciones para la inversión y las obligaciones de inversión y elementos adicionales que permiten que una empresa pueda ejecutar su objeto social. Así, los hechos y razones que motivan la interposición de una revisión tarifaria, cuando se tiene la convicción de que el error se originó en el acto inicial se pueden someter a análisis regulatorio desde el momento en que se interpone un recurso de reposición. Cuando la CREG manifiesta que la empresa tuvo una oportunidad procesal para ventilar los argumentos que esta Resolución resuelve, se refiere a que es importante se tenga en cuenta el derecho que le asiste para agotar esa oportunidad.

Hemos indicado que la empresa puede interponer la pretensión tendiente a corregir un error bien sea con la interposición del recurso de reposición o con el procedimiento de revisión tarifaria cuando el yerro se origina en la expedición del mismo cargo. Es necesario recalcar que el procedimiento de revisión tarifaria, en los términos señalados por el Artículo 126 de la Ley 142 de 1994, no es una vía adicional donde se puede solicitar que se revise nuevamente un hecho.

Su objetivo es específico: revisar los posibles errores de cálculo, siempre y cuando esos hechos no hayan sido objeto de una decisión previa. 4.1.3.2 Error grave de cálculo en la valoración de los activos En primer lugar, contrario a lo que afirma la empresa, la CREG, en la Resolución CREG 015 de 2002, aceptó los requerimientos planteados por PROMIGAS en el recurso de reposición, instaurado contra la Resolución CREG 033 de 2001.

En ese momento la CREG no utilizó la información empresarial, para determinar los costos de reposición a nuevo de los activos, en atención a que el agente no reportó ninguna información y es su responsabilidad aportar la información o las pruebas faltantes. En ese sentido, la decisión de analizar la información reportada por las otras empresas, era la única opción del regulador en atención a la ausencia de información por parte de la empresa y adicionalmente esta decisión tenía soporte en las disposiciones metodológicas que regían en su momento.

Lo anterior ya había sido resuelto en la Resolución CREG 086/04, en los siguientes términos:“Considerando que PROMIGAS no reportó la información en el recurso de reposición, la CREG usó la mejor información disponible y utilizó una metodología basada en la comparación con el resto de las empresas para el cálculo de los costos de reposición a nuevo de los activos, tal y como lo contemplaba la metodología vigente en el momento de resolver el recurso interpuesto contra la Res.

CREG 033 de 2001”. Por otra parte, si las diferencias de información eran tan evidentes como la empresa lo afirma, ésta tenía a su disposición todos los mecanismos para recurrir la decisión administrativa, para aportar la información faltante y para demostrar las diferencias de información. Pese a lo anterior, la empresa no interpuso recurso de reposición ni revisión tarifaria frente a las disposiciones de esta Resolución. Sólo hasta la solicitud de revisión tarifaria presentada en abril de 2003, es decir un año y tres meses después de la decisión administrativa, por primera vez, la empresa presenta información acerca de los valores de reposición a nuevo de sus activos.

Por tanto, la CREG no pudo ser consciente de las diferencias de información porque no conocía la información de la empresa. Es por ello que utilizó métodos de aproximación, dado que era la única información que tenía disponible en ese momento y no desechó ni la interacción con la empresa ni la obligación de analizar la procedencia de una práctica de las pruebas que la empresa solicitó, pero es claro que la carga probatoria recae en la empresa solicitante y si ella no demuestra la utilidad probatoria, la solicitud debe desecharse.

En cuanto al análisis de la existencia de error grave en la valoración de los activos, en la tabla No 1 se compararon los costos de valoración aprobados por la CREG en la Resolución CREG 086 de 2004 y las costos solicitados por la empresa en la Rad. CREG E-2003-4325 de abril de 2003: Tabla 1. |Diametro |costos aprobados |Costos solicitados|DIF. 2-1 | | |en RES. |por PROMIGAS (2) | | | |CREG-086/04 (1) | | | |TA12" |242.55 |484.55 |99.8% | |TA10" |224.75 |463.06 |106% | |TA8" |191.70 |331.77 |73.1% | |TA6" |190.60 |214.49 |12.5% | |TA4" |124.23 |152.13 |22.5% | |TA3" |106.85 |129.09 |20.8% | Cifras en Millones de pesos de diciembre de 2002.

(1) Valores obtenidos de las empresas distribuidoras conforme lo establecido por la Res.057/96. (2) Valores reportados por PROMIGAS en Rad. CREG E-2003-4325. Como se evidencia en la tabla 1, los costos solicitados por Promigas, mediante comunicación Rad. CREG 4325 de 2003, exceden a los costos calculados por la CREG con base en una muestra de empresas que reportaron costos de reposición a enero de 1997, en aproximadamente el 100%, para las tuberías de 10 y 12”.

Esto significaría un incremento proporcional en el cargo de distribución, que para ser efectuado, debe estar fundamentado en razones válidas y no simplemente porque la empresa así lo solicitó. Sin embargo, los costos solicitados por Promigas, mediante comunicación Rad. CREG 4325 de 2003, no presentan ningún fundamento. Promigas no presenta en su solicitud soportes o evidencias de costos causados, precios de mercado, medidas reglamentarias ni de otro tipo, por las cuales sus costos de reposición a nuevo son tan diferentes a los ya reconocidos.

Por el contrario lo dispuesto en la Resolución CREG 086 de 2004, se apoya en la información reportada en 1997 como costo de reposición para una muestra de empresas. La CREG aclaró en la parte motiva de la Resolución CREG 086 de 2004, que la Resolución CREG 011 de 2003 es de carácter general y, por lo tanto, es aplicable a todas las empresas.

Ahora bien, efectivamente la aplicación de la misma puede tener excepciones, pero estas excepciones deben estar fundamentadas por la empresa, en caso de que ésta las solicite. En conclusión: i) la Comisión analizó y utilizó toda la información presentada por Promigas en cada una de las diferentes revisiones tarifarias realizadas. Las cifras utilizadas por la CREG como valoración de los activos para el cálculo del cargo, fueron el resultado de considerar la mejor información disponible en ese momento y de acatar rigurosamente las metodologías aprobadas por la regulación; ii) La empresa no ha presentado argumentos que demuestren que los valores de reposición a nuevo calculados para los activos de Promigas, no corresponden a los costos de reposición de los activos existentes a 1997; y iii) Que Promigas presente cifras diferentes a los valores aprobados no constituye un error y sin la debida justificación no es argumento válido para efectuar modificaciones al cargo. 4.2.2 Error grave de cálculo correspondiente a la indebida fijación de los costos y gastos de AOM de PROMIGAS. 4.2.3 Análisis de la CREG El anexo 3 de la Resolución CREG 011 de 2003 establece que para determinar los gastos eficientes de Administración, Operación y Mantenimiento de la actividad de distribución de gas combustible, se adopta la metodología de punto extremo “Análisis Envolvente de Datos.” La metodología de Análisis Envolvente de Datos –DEA, utilizado para establecer la eficiencia en gastos AO&M, no pretende revelar los gastos y costos de manera pura y simple de una empresa específica, sino que establece una frontera de eficiencia relativa, dentro de un grupo de empresas comparables.

La premisa fundamental de la metodología es suponer que si un productor eficiente dado, A, produce Y(A) unidades de producto utilizando X(A) unidades de insumo, entonces otros productores de características similares a A, deberían producir cantidades similares si operan eficientemente utilizando la misma tecnología. Tal y como se menciona en el documento CREG 067 de 2004, dadas las características de la red de PROMIGAS, ésta no era comparable con ninguna empresa de distribución del país, es decir se constituía en un Outlier.

Sin embargo y con el objeto de aplicar la misma metodología a PROMIGAS; la construcción de la frontera de eficiencia relativa se realizó con empresas de transporte con redes de características similares a Promigas, tanto en diámetro como en longitud de tubería. Considerando lo anterior, la Comisión reitera que el propósito de la metodología DEA no era revelar los costos que la empresa PROMIGAS considera son eficientes para su negocio, sino determinar una frontera de eficiencia relativa con otras empresas.

Que dada su condición de outlier, la comparación de PROMIGAS con empresas con redes de características técnicas similares es válida y no hay razón ni fundamento para considerar que esta comparación no era adecuada […]”. (Destacado de la Sala) PROMIGAS, mediante escrito de enero de 2007[29], interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 108 de 2006, para lo cual inició por aceptar que nunca cuestionó los actos administrativos que culminaron con la expedición de la Resolución 015 de 2002 y aclaró que aquellos pertenecen a una actuación totalmente diferente a la que da origen a la expedición de la Resolución 086 de 2004.

Indicó que en la petición que presentó PROMIGAS en el año 2003 para que se le fijara la nueva tarifa, informó, explicó y sustentó sus activos de distribución que habían sido indebidamente valorados en la Resolución CREG 015 de 2002, por lo que debían valorarse conforme la información que se presentaba para el 2003. Explicó que como la CREG no acogió la solicitud en la Resolución 086 de 2004, PROMIGAS pidió revisar la tarifa por error grave en el cálculo, toda vez que en la Resolución 011 de 2003 se dispuso que los activos se valorarían de acuerdo a la información aportada en la última revisión tarifaria, que para la demandante se encontraba distorsionada por dos razones: no correspondía a los valores reales de la red de distribución de PROMIGAS y los costos de reposición a nuevo se obtuvieron con base en información que aportaron otras empresas.

Adicionalmente, manifestó que los gastos AOM se determinaron a través de una comparación con empresas de transporte cuando se debió hacer con empresas distribuidoras de gas. Mediante la Resolución 070 de 26 de mayo de 2009, luego de haberse cerrado un nuevo periodo probatorio, la CREG confirmó la Resolución 108 de 2006, al determinar lo siguiente: Que dadas las inconsistencias que presentó la información que se le solicitó a PROMIGAS mediante tres autos de pruebas, “[…] la CREG consideró necesario aclarar la desagregación de los gastos AOM presentados por la empresa, por lo que solicitó mayor información a través del Auto de Pruebas del 8 de julio de 2008.

El objeto de esta desagregación de costos fue verificar que los gastos de AOM reales de cada año, reportados por la empresa eran válidos, en términos de que correspondían a los gastos AOM de los activos de su red de distribución. El resultado de este proceso fue que la empresa estaba incluyendo en los gastos de AOM los de la “Estación Arenosa”, estación que nunca incluyó en su inventario de activos de distribución, que por consiguiente no se remunera a través del cargo de distribución y que por tanto sus gastos de AOM no deben ser incluidos en el cálculo de este cargo […]”.

(Destacado de la Sala) Expresó que si bien en un principio la CREG reconoció la inversión de PROMIGAS a partir de la información de costos históricos, mediante la Resolución 015 de 2002 “[…] estimó el costo de reposición a nuevo de los gasoductos de PROMIGAS, a partir de la información de costos reportada por las empresas distribuidoras del gas natural en el país […]”.

(Destacado de la Sala) Explicó que para el cálculo de los costos de reposición a nuevo la CREG no utilizó información de PROMIGAS debido a que la empresa no la reportó, por ello, aplicando lo dispuesto en el artículo 92[30] de la Ley 142 de 1994, utilizó la mejor información disponible por ser “[…] la única opción del regulador en atención a la ausencia de información por parte de la empresa, opción que adicionalmente estaba prevista en las disposiciones metodológicas que regían en su momento […]”.

(Destacado de la Sala) Señaló que las nuevas fórmulas tarifarias se empezaron a socializar desde antes de que se expidiera la Resolución 015 de 2002, para tal efecto en el literal a) del artículo 7.2 de la Resolución 001 de 16 de enero de 2002, se determinó que el valor de la inversión existente sería la suma del costo total reconocido en la última revisión tarifaria para las unidades constructivas existentes y reportadas en ese momento, sin embargo, aunque PROMIGAS conoció la forma en que se establecería su nueva fórmula tarifaria, nunca “[…] reportó información acerca de la valoración a costos de reposición a nuevo de sus activos en marzo de 2001, y la CREG, como ya se expuso, tuvo que hacer uso de la mejor información disponible, tal y como lo tiene previsto la ley, y tampoco interpuso recurso de reposición contra la Resolución CREG 015 de 2002 […]”.

(Destacado de la Sala) Manifestó que PROMIGAS mediante comunicación de 3 de febrero de 2003 se adhirió a los comentarios que NATURGAS presentó a la propuesta de fórmula tarifaria, pero que ninguna de las sociedades se opuso a la metodología de valoración de activos que se propuso desde el año 2002, no obstante “[…] todas las cantidades de activos de distribución reportadas por PROMIGAS fueron aceptadas e incorporadas a la Inversión Base Existente a partir de la cual se calculó el cargo de distribución aprobado mediante la Resolución CREG 086 de 2004 […]”.

(Destacado de la Sala) Indicó que PROMIGAS, tanto en la solicitud de fijación de tarifa que radicó en el año 2003, como en la petición de revisión de la tarifa del año 2005, presentó la misma información de valoración de sus activos, la cual no correspondía a los criterios de costos del mercado para el período 1996- 1997 en que incurrieron las otras empresas de distribución de gas cuya metodología fue la que se utilizó para la valoración de la inversión que se reconoció en la Resolución 015 de 2002, razón por la que “[…] la información presentada por la empresa no permite determinar el criterio de valoración utilizado, pero indica que no corresponde al costo de reposición a nuevo aplicado mediante la Resolución CREG 015 de 2002 […]”.

Estimó, con fundamento en lo anterior, que “[…] cuando a través de la solicitud tarifaria presentada por PROMIGAS en el año 2003 para el cálculo de los cargos de distribución establecidos mediante la Resolución CREG 011 de 2003, PROMIGAS presentó una nueva valoración de los activos, los valores presentados por la empresa los calculó con una metodología que utilizaba criterios distintos y que no demuestra que los valores reconocidos a partir de la Resolución CREG 015 de 2002 tenían un error en su cálculo, sino que por el contrario, estaba orientada a que se modificara la metodología inicialmente establecida en la Resolución CREG 057 de 1996, así como la metodología aprobada mediante la Resolución CREG 011 de 2003 […]”.

(Destacado de la Sala) Destacó que “[…] para el cálculo de los cargos que fueron aprobados mediante la Resolución CREG 086 de 2004, con la cual también se decidió la solicitud de modificación del cargo por error grave presentada por PROMIGAS, la CREG tomó la valoración de los activos según la última revisión tarifaria que fue la llevada a cabo en la actuación administrativa que finalizó con la expedición de la Resolución 015 de 2002, porque esa es la metodología establecida en la resolución 011 de 2003 […]”.

(Destacado de la Sala) Resaltó que PROMIGAS hasta el 13 de noviembre de 2007 remitió por primera vez la información de los costos de reposición a nuevo comparables con los que se aprobaron en la Resolución CREG 015 de 2002, sin embargo, una vez revisada “[…] la metodología de valoración presentada por PROMIGAS está fundamentada en unidades constructivas, metodología que no es comparable con la metodología utilizada por la CREG para la valoración de los activos en su momento […]”, de manera que PROMIGAS, “[…] con fundamento en la valoración de los activos que efectuó con una metodología definida discrecionalmente por ella, radicalmente distinta de la que aplicó la CREG para establecer la valoración contenida en la Resolución 015 de 2002, viene sosteniendo la existencia de un error grave de cálculo, supuestamente generado por una equivocada valoración de esos mismos activos por parte de la CREG […]”.

(Destacado por la Sala) Frente a los gastos AOM la CREG manifestó que fueron el resultado de aplicar la metodología DEA - análisis envolvente de datos - a los datos que suministró PROMIGAS, con el fin de cumplir con el criterio de eficiencia en la actividad de distribución de gas natural, en consecuencia, mediante la Resolución 086 de 2004 “[…] A PROMIGAS se le reconocieron los gastos eficientes de AOM a través de una comparación con empresas comparables, las cuales corresponden a empresas transportadoras, porque no es posible su comparación con empresas distribuidoras […]”.

(Destacado de la Sala) La CREG justificó su decisión en que la metodología DEA, adoptada en el anexo 7 de la Resolución 011 de 2003, la cual explicó en cuatro gráficos en que comparó AOM/usuarios, AOM/red, inversión/usuarios e inversión /red, mostró que PROMIGAS en todas las mediciones realizadas se ubicó por encima del cercano externo y se debía considerar un “outlier extremo” que impedía su incorporación a los análisis DEA, hecho que no le permitía comparar a PROMIGAS con las demás empresas distribuidoras de gas natural.

Manifestó que el objetivo del análisis envolvente de datos era obtener los costos eficientes de la empresa, pero que de acuerdo con los estados financieros que en su momento presentó PROMIGAS, sus gastos AOM del año 2002 fueron de $903.000.000, no obstante la sociedad solicitó que se le fijaran $2’044.000.000, razón para que la CREG le pidiera justificar la razón de un incremento tan considerable de gastos.

En el acto administrativo dejó expuesto que en el año 2004 la CREG recomendó no aprobar la totalidad de la suma reclamada por PROMIGAS, debido a que la empresa justificó el aumento de gastos en la adorización[31] del gas natural, no obstante que dicha actividad la tenía que estar realizando desde el año 2001. Finalmente, adujo que de las pruebas practicadas y atendiendo la diferencia en la información entre gastos reportados con la solicitud tarifaria y los gastos que se reportaron con posterioridad, nuevamente se le solicitó a PROMIGAS mayor información, de la que concluyó que “[…] los montos presentados por la empresa en la solicitud tarifaria del año 2003 y reiterados en la solicitud de revisión tarifaria de julio de 2005 y en el recurso de reposición del año 2007 no presentan los suficientes fundamentos para su aprobación, más aún en algunas ocasiones (año 2004) los gastos reales de la empresa fueron más cercanos al gasto aprobado por la CREG que al gasto presentado por PROMIGAS […]”.

(Destacado de la Sala) VII.3. LA DECISIÓN Conocidos los pormenores administrativos que dieron origen a la presente demanda y los fundamento de los actos administrativos, la Sala considera que el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia de 19 de noviembre de 2012, proferida por la Sección Primera, Subsección C en Descongestión, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no está llamado a prosperar, por las razones que se pasan a explicar.

Si bien es cierto, como lo expuso la parte actora en la demanda, así como en el recurso de apelación, que la CREG para efectos de fijar sus gastos de administración la comparó con empresas de transporte, aspecto que acepta la demandada en los actos administrativos transcritos, lo que en principio podría suponer un trato desigual respecto de las demás empresas distribuidoras de gas combustible, dicha circunstancia por sí misma no puede entenderse como transgresora de este derecho.

En efecto, como lo han expresado en múltiples ocasiones las distintas Secciones del Consejo de Estado, en concordancia con la jurisprudencia que sobre la materia ha proferido la Corte Constitucional, el derecho a la igualdad se predica entre iguales, lo que no sucede en el caso de PROMIGAS. En sentencia de 14 de julio de 2017 (Expediente núm. 2001-00090-01), al respecto, esta Sección precisó: “[…] La Sala debe manifestar que la jurisprudencia constitucional desde sus primeros pronunciamientos ha puesto en claro que el derecho de igualdad proclamado por el artículo 13 de la Carta no impone una exigencia permanente de trato idéntico o de igualdad matemática entre los ciudadanos. En contraste, ha resaltado que el principio envuelto en dicha previsión se descompone en diferentes mandatos[32] y que el derecho que consagra a un trato paritario debe ser entendido en un sentido flexible y acorde con la equidad, alejado de un igualitarismo absoluto.

De modo que a la luz de la Constitución, antes que dispensar indiscriminadamente un mismo trato a todos los sujetos y casos, se impone “tratar igual a lo igual, y desigual a lo desigual”[33]. Así, la Corte Constitucional ha puesto de relieve que un trato siempre idéntico a todos los sujetos a la postre supondría ignorar factores diferenciales relevantes en la realidad y terminaría por favorecer la desigualdad por vía de un igualitarismo mecánico y acrítico.

Por esta razón ha precisado que el artículo 13 de la Constitución impone establecer las distinciones que sean procedentes a la luz de las especificidades de cada caso, teniendo en cuenta criterios constitucionalmente admisibles que resulten aplicables al supuesto concreto en consideración a sus circunstancias particulares. Y ha sostenido, en relación con esta situación, que “los criterios relevantes para establecer distinciones, no son indiferentes para el derecho.

Algunos están expresamente proscritos por la Constitución y otros son especialmente invocados para promover la igualdad sustancial y con ello el ideal de justicia contenido en el Preámbulo”[34]. Con todo, ha resaltado que para justificar el trato diferenciado, además de una exigencia previa de verificación de que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho, (i) los criterios empleados deben ser objetivos y razonables, y su existencia debe ser apreciada según la finalidad y los efectos del tratamiento diferenciado[35]; y adicionalmente (ii) “debe existir un vínculo de racionalidad y proporcionalidad entre el tratamiento desigual, el supuesto de hecho y el fin que se persigue[36][…]”.

La razón para que la CREG no fijara para PROMIGAS los gastos AOM en comparación con empresas de distribución de gas no obedeció a un capricho. Por el contrario, lo primero que hizo fue intentar fijar los citados gastos comparándola con las distintas empresas distribuidoras de gas; sin embargo, al aplicar la metodología conocida como análisis envolvente de datos, DEA, establecida como parámetro general para todas las empresas en la Resolución 011 de 2003, advirtió que PROMIGAS era un “outlier”, esto es, sus datos no permitían ser comparados con el universo de empresas distribuidoras de gas, es decir, a pesar de que PROMIGAS sí se encontraba reconocida como distribuidora, por las características propias de su información, resultaba ser diametralmente diferente frente a los datos que aportaron las otras empresas que desarrollaban la misma actividad, aspecto que demostró mediante cuatro cuadros comparativos y que no fueron objeto de cuestionamiento por parte de la demandante.

Frente a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de PROMIGAS, consistente en que dentro de la actuación administrativa no se accedió a decretar el dictamen pericial que solicitó para demostrar el grave error en el cálculo de la tarifa por distribución de gas, la Sala advierte, con fundamento en el expediente administrativo y en el recuento que se realizó en párrafos precedentes, que PROMIGAS interpuso extemporáneamente el recurso que procedía contra el auto que acusa de vulnerar su derecho fundamental, medio que resultaba procedente para cuestionar la decisión administrativa.

A pesar de lo anterior, es incuestionable que la demandante tenía la oportunidad de demostrar el presunto error de cálculo en sede judicial, pero en el folio 299 del cuaderno 1 del expediente está acreditado que debido a que PROMIGAS no pagó en el momento oportuno los gastos de pericia que se fijaron, la prueba que pidió para demostrar técnicamente los errores que presuntamente cometió la CREG al momento de fijar la tarifa mediante la Resolución 086 de 2004, se declaró desistida.

Así las cosas, no puede pretender la demandante que prospere su argumento de violación del derecho al debido proceso, cuando en sedes administrativa y judicial dejó fenecer la oportunidad para demostrar el error grave en que edifica los cuestionamientos contra los actos administrativos demandados. Bajo la anterior consideración, carece de sustento el argumento de la parte demandante cuando señala que el Tribunal violó su derecho al debido proceso porque no decretó pruebas de oficio para demostrar el grave error en el cálculo de la tarifa por parte de la CREG, toda vez que en los términos del artículo 177[37] del Código General del Proceso, vigente para la época en que se resolvió la actuación administrativa y se presentó la demanda, la carga de la prueba recaía en PROMIGAS, a quien le incumbía demostrar el supuesto de hecho de sus afirmaciones, lo que no sucedió. Respecto al argumento de la demandante, según el cual el a quo adoptó una decisión en la que no determinó si la CREG violó el artículo 84 de la Constitución Política, la Sala observa que el Tribunal en el fallo se refirió a dicha norma y de los antecedentes administrativos dijo que PROMIGAS antes de que se expidiera la Resolución núm. 086 de 2004 ya había solicitado la revisión del cálculo de la tarifa, sin que hubiera interpuesto los recursos de ley.

Para la Sala está claro que la CREG ordenó y practicó las pruebas que estimó pertinentes, tanto las pedidas por la parte actora como las que decretó de oficio, las que le sirvieron de sustento para negarle a PROMIGAS la solicitud de modificar la tarifa; entonces, la base de la decisión administrativa demandada no fue que los hechos censurados por PROMIGAS ya habían sido objeto de estudio, como parece entenderlo la demandante, sino que esta no logró demostrar el error grave en el cálculo de la tarifa, que le permitiera inferir la equivocación en la fórmula tarifaria aplicada, por lo cual no era viable su modificación. Además, como bien lo adujo el a quo, el artículo 126 de la Ley 142 prevé que la modificación de la tarifa es excepcional; que procede cuando se demuestre la ocurrencia de errores de cálculo y que tiene el propósito de revisar las fallas que se presenten en el cómputo de la ecuación, lo cual, como ya se dijo, no ocurrió en el caso sub lite, pues la actora no demostró que los valores tomados por la CREG para remunerar las inversiones, no correspondieran a los establecidos en la normatividad vigente y que la aplicación del método contemplado en la misma lesionara sus intereses.

De otra parte, la demandante aseguró que la CREG, con el hecho de no acceder a la revisión del cálculo de la tarifa, se abstuvo de asegurar la prestación eficiente del servicio de distribución de gas natural, con lo cual transgredió el artículo 365 de la Constitución Política. En este punto advierte la Sala que la demandante incurre en un error conceptual en tanto la CREG sí accedió a revisar el cálculo de la tarifa, solo que negó su modificación porque PROMIGAS no demostró el error grave que aseguró se cometió y bajo este entendido no es posible señalar que se vulneró el artículo 365 de la Constitución, más aún cuando dentro del expediente no existe una sola prueba que permita, siquiera inferir, que el hecho de no haberse modificado la tarifa de PROMIGAS implicó que el servicio de distribución de gas que la demandante presta disminuyó la calidad haciéndolo ineficiente.

Es más, las disposiciones legales al exigir que las actuaciones se sujeten a las mismas, precisamente, lo que pretende es la prestación eficiente del servicio garantizando la aplicación del citado artículo 365, conforme al cual al Estado le corresponde asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, entre otras, a través de su regulación. Finalmente, respecto de los reparos de la apelación dirigidos a señalar que la CREG, al momento de fijar la tarifa a PROMIGAS, no tuvo en cuenta los criterios de costos, con lo cual desatendió el artículo 367 de la Constitución Política, así como que el Tribunal no fundamentó la decisión en los principios de eficiencia económica y financiera y de neutralidad previstos en los artículos 87 y 92 de la Ley 142 de 1994, para establecer que la CREG los respetó porque en la tarifa incluyó los costos y gastos necesarios para la prestación del servicio, la Sala advierte que estos argumentos pretenden cuestionar la decisión administrativa que se adoptó en la Resolución 086 de 2004, que fue en la que se estableció la tarifa a la sociedad demandante, acto que si se consideraba contrario a derecho debió demandarse en la debida oportunidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo que no sucedió. A pesar de lo anterior, debe decirse que la lectura de la totalidad de los actos que expidió la CREG, se colige que para la fijación de la tarifa se tuvieron en cuenta los costos y los gastos que reportó PROMIGAS, atendiendo la metodología fijada en su momento en los actos administrativos de carácter general que tampoco cuestionó la parte demandante; pero si esta consideraba que no fue así, era a ella a quien le correspondía demostrar el error, sin embargo, como ya se expuso, interpuso de manera extemporánea el recurso que procedía en la actuación administrativa contra el auto que no accedió a decretar la prueba pericial que pidió practicar, y dentro de la actuación judicial dejó de pagar a tiempo los gastos del auxiliar de la justicia, lo que produjo que la prueba pericial que solicitó practicar se declarara desistida.

Las razones anotadas conducen a la Sala a concluir que PROMIGAS no logró desvirtuar en el recurso de apelación la presunción de legalidad de las resoluciones 108 de 14 de diciembre de 2006 y 070 de 26 de mayo de 2009, motivo por el cual la sentencia de 19 de noviembre de 2012, proferida por la Sección Primera, Subsección C, en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debe ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 19 de noviembre de 2012, proferida por la Sección Primera, Subsección C, en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de septiembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ----------------------- [1] La demanda obra a folios 1 a 34 del C. 1 del expediente. [2] Folios 5 a 7 del C-1 del expediente. [3] “[…]

ARTÍCULO 126. VIGENCIA DE LAS FÓRMULAS DE TARIFAS. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas […]”. (Destacado de la Sala) [4] “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” [5] Folios 144 y 145 del C. 1 del expediente. [6] La contestación a la demanda obra en los folios 158 a 189 del C. 1 del expediente. [7] Valor en un conjunto de datos que es muy diferente de los otros valores. [8] Según auto del 4 de marzo de 2010, visible en los folios 197 y 198 del C. 1 del expediente, se tuvieron como pruebas los documentos aportados; se decretó la prueba testimonial; la pericial y el interrogatorio a instancia de parte pedidas por la parte demandante; igualmente, se decretó la prueba testimonial solicitada por la CREG. [9] Por auto del 17 de mayo de 2012 (Fl. 329 del C.1 del expediente). [10] Este expediente se remitió por el Magistrado sustanciador de la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a su homólogo de la Subsección C, para que profiriera fallo en virtud de las medidas de descongestión judicial adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante el Acuerdo PSAA11-8365 del 29 de julio de 2011, prorrogadas por medio de Acuerdo PSAA12-9524 del 21 de junio de 2012.

(Fl. 352. del C. 1 del expediente) [11] Folios del 445 al 452 del C. 1 del expediente. [12] Folio 4 del C. 2 del expediente. [13] Folio 7 del C. 2 del expediente. [14] Representado por el Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa, doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. [15] “[…]

ARTÍCULO

10. COMISIÓN DE REGULACIÓN.- Créase en el Ministerio de Minas y Energía, la Comisión de Regulación Energética, que tendrá el carácter de Unidad Administrativa Especial, cuyo objetivo será la regulación del sector minero energético […]”. [16] “[…] por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética […]”. [17] “[…]

ARTÍCULO 21. La Comisión de Regulación Energética, creada por el artículo 10 del Decreto 2119 de 1992, se denominará Comisión de Regulación de Energía y Gas y se organizará como Unidad Administrativa Especial del Ministerio de Minas y Energía [..]” [18] Ley 142 de 1994, artículo 14, numeral 14.28: “[…] SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS COMBUSTIBLE.

Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria […]”.

(Destacado de la Sala) [19] Ley 142 de 1994: “[…]

ARTÍCULO

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía [fija] pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural*; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley […]”.

(Destacado de la Sala) * A partir de la expedición de la Ley 1341 de 2009, los servicios de telecomunicaciones, de telefonía pública básica conmutada y de telefonía local móvil en el sector rural y de larga distancia, ya no se consideran servicios públicos domiciliarios. [20] “[…]

ARTÍCULO

68. DELEGACIÓN DE FUNCIONES PRESIDENCIALES A LAS COMISIONES. El Presidente de la República señalará las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, que le encomienda el artículo 370 de la Constitución Política, y de los demás a los que se refiere esta Ley, por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si decide delegarlas, en los términos de esta Ley.

Las normas de esta Ley que se refieren a las comisiones de regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; en caso contrario, el Presidente ejercerá las funciones que aquí se atribuyen a las comisiones […]”. (Destacado de la Sala) [21] “[…]

ARTÍCULO 73. FUNCIONES Y FACULTADES GENERALES. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: […] 73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre. […]”. (Destacado de la Sala) [22] “[…]

ARTÍCULO 88. REGULACIÓN Y LIBERTAD DE TARIFAS. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas: 88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante.

De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada […]”. [23] “[…]

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuevas […]”. (Destacado de la Sala) [24] Real Academia Española. Significado: “[…] 1. Cierto, claro, patente y sin la menor duda […]”. (Destacado de la Sala) [25] Aunque algunos de estos actos administrativos no se encuentran dentro del expediente, por su naturaleza son públicos y fueron publicados en el Diario Oficial; además se encuentran publicados en la página de la CREG, lo que permite su consulta. [26] “Por la cual se establece el Cargo Máximo que permite remunerar los activos que conforman la “Red de Distribución de Barranquilla”, de propiedad de PROMIGAS S.A. E.S.P.”. [27] Folios 44 a 49 del C. 5 anexo al expediente. [28] Folios 51 y 52 del C. 5 anexo al expediente. [29] Folios 62 a 90 del C. 5 anexo al expediente. [30] “[…]

ARTÍCULO

92. RESTRICCIONES AL CRITERIO DE RECUPERACIÓN DE COSTOS Y GASTOS DE OPERACIÓN. En las fórmulas de tarifas las comisiones de regulación garantizarán a los usuarios a lo largo del tiempo los beneficios de la reducción promedia de costos en las empresas que prestan el servicio; y, al mismo tiempo, darán incentivos a las empresas para ser más eficientes que el promedio, y para apropiarse los beneficios de la mayor eficiencia. Con ese propósito, al definir en las fórmulas los costos y gastos típicos de operación de las empresas de servicios públicos, las comisiones utilizarán no solo la información propia de la empresa, sino la de otras empresas que operen en condiciones similares, pero que sean mas <sic> eficientes.

También podrán las comisiones, con el mismo propósito, corregir en las fórmulas los índices de precios aplicables a los costos y gastos de la empresa con un factor que mida los aumentos de productividad que se esperan en ella, y permitir que la fórmula distribuya entre la empresa y el usuario los beneficios de tales aumentos […]”. [31] Compuesto químico con olor característico que se agrega al gas natural para permitir su detección. [32] Así, p. ej. ha señalado que del principio constitucional de igualdad pueden derivarse cuatro mandatos: “(i) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningún elemento en común, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean más relevantes que las similitudes”.

Vid. Corte Constitucional, sentencia C-250 de 2012. [33] Corte Constitucional, sentencia C-022 de 1996. [34] Corte Constitucional, sentencia T-422 de 1993. [35] Corte Constitucional, sentencia C-345 de 1993. Más recientemente, en sentido similar, véase, entre otras, la sentencia T-587 de 2006. [36] Idem. [37] “[…]

ARTÍCULO 177. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. %f¼¿Ö - / 0 3 4 ? e x £ Ñ Ô 8MìÙÃ°š„š„q„q„qšqš^H2+hZjšh|:Ñ5?CJOJ[38]QJ[39]^J[40]aJmH$sH$+hZjšhZjš5?CJOJ[41] QJ[42]^J[43]aJmH$sH$%hZjš5?CJOJ[44]QJ[45]^J[46]aJmH$sH$%h|@ÿ5?CJOJ[47]QJ[48] ^J[49]aJmH$sH$+h|@ÿhàN25?CJOJ[50]QJ[51]^J[52]aJmH$sH$+h|@ÿh|@ÿ5?CJOJ[53]QJ[54] ^J[55]aJmH$Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba […]”.