11001-03-15-000-2019-00906-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN POPULAR / NULIDAD DE CONTRATO DE CONCESIÓN LICORERA DE BOYACÁ / FACULTADES DEL JUEZ POPULAR PARA PROFERIR ÓRDENES EXTRA Y ULTRA PETITA / NÚCLEO ESENCIAL DE LOS DERECHOS COLECTIVOS - Órdenes necesarias para su protección / PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUS – No se vulnera en acciones populares / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL DE UNIFICACIÓN - No configuración / PRECEDENTE SOBRE IMPOSIBILIDAD DE QUE EL JUEZ POPULAR ANULE UN ACTO ADMINISTRATIVO – No es aplicable al presente caso por tratarse de un contrato estatal / OBITER DICTA DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – No tiene efectos de precedente vinculante / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES De acuerdo con lo expuesto, se observa que los argumentos planteados por la parte actora tienen que ver con las facultades del juez popular para proferir órdenes extra y ultra petita, entre ellas, lo relacionado con la nulidad de un contrato y, si tal circunstancia, constituye el desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus.

Por lo anterior, se evidencia que las inconformidades de la parte actora se enmarcan dentro del denominado defecto por desconocimiento del precedente judicial y, en esa medida, la Sala abordará el estudio de los cargos en conjunto, como se pasa a ver. (…) [E]l fallo del 16 de junio de 2011 proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja ordenó la suspensión del contrato 001 de 2003, hasta tanto se adoptara decisión definitiva en la acción de controversias contractuales con radicado número: 2007-00473 – proceso que en la actualidad se encuentra en trámite – y que, en la sentencia de 12 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá, al resolver el recurso de apelación, modificó el alcance de la decisión de primera instancia y declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2003.

Sin embargo, de esa sola circunstancia no es posible predicar el desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus, en tanto que, en materia de acciones populares, la misma ley ha otorgado al juez la facultad de impartir las órdenes necesarias para garantizar el núcleo esencial de los derechos colectivos y, en esa medida, los jueces populares pueden analizar aspectos no planteados por las partes o de decidir más allá de lo pedido, eventos en los cuales se está frente a las figuras de los fallos extra y ultra petita.(…) [E]n el presente caso, el Tribunal Administrativo de Boyacá ejerció la facultad de proferir decisiones ultra y extra petita, en atención a que encontró suficientemente acreditada la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y, con base en dicha facultad, adoptó las medidas que consideró necesarias para la protección de los mismos, circunstancia que sustentó en las irregularidades que advirtió con la suscripción del contrato de concesión 001 de 2003 y que, a su juicio, merecían adoptar medidas distintas a las que determinó el juez popular de primera instancia. (…) En consecuencia, la decisión cuestionada no desconoció el principio de non reformatio in pejus previsto en el artículo 31 de la Constitución y, en esa medida, no se encuentra acreditado el cargo.

(…) Ahora bien, en lo que respecta al presunto desconocimiento de la sentencia de unificación del 13 de febrero de 2018 (…) el Tribunal Administrativo de Boyacá no desconoció la mencionada sentencia por las siguientes razones. De la lectura de la providencia popular que se cuestiona, se observa que el tribunal, a fin de justificar y explicar las razones por las que procedía declarar la nulidad del contrato de concesión 001 de 2003 en el trámite constitucional, hizo referencia a la sentencia de unificación del 14 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que la Corporación se pronunció en torno al arrendamiento de bienes de uso público.

(…) En consecuencia, esta Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá acogió la tesis de la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual, en tratándose de contratos estatales, cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, es posible que el juez popular examine la validez del contrato; ordene suspender sus efectos, o incluso, declare su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta, como ocurrió en el caso concreto.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00906-01(AC) Actor: INDUSTRIA DE LICORES DE BOYACÁ S.A. C.I. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA DE DECISIÓN NRO. 6 La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Primera, que resolvió: “PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad invocado por la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)”.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) Con todo respecto, y con fundamento en lo dicho, ruego al Honorable Consejo de Estado tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho de defensa, al derecho de acceso a la (sic) justicia y al derecho a la igualdad, conculcados en detrimento de la industria de Licores de Boyacá S.A. CI, por parte del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, a través de la sentencia del 13 (sic)[1] de febrero de 2019 y, al efecto, adoptar las siguientes providencias: “(…) Petición principal: Ruego al Honorable Consejo de Estado ordenar la suspensión definitiva de los efectos de la sentencia proferida el 13 (sic) de febrero de 2019 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá dentro del radicado 150013133009 2005 00974 01, y disponer que el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá reemplace la dicha providencia por la que acoja las directrices que trace la máxima Corporación, cuando se pronuncie sobre los cargos formulados en contra de la sentencia gravada.

Petición subsidiaria: En caso de improsperidad (sic) de la petición principal, ruego al Honorable Consejo de Estado ordenar, como mecanismo transitorio para evitar perjuicios irremediables, la suspensión de los efectos de la Sentencia proferida el 13 (sic) de febrero de 2019 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá dentro del radicado 1500131330009 2005 0097401, mientras se decide de fondo el recurso de apelación – en trámite-, dentro de la acción de controversias contractuales; radicado 150012331000 2007 47301, a órdenes del Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, despacho del Honorable Magistrado Ponente Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas. […]” [2].

Como medida provisional solicitó: “Medida provisional: ruego al Honorable Consejo de Estado ordenar la suspensión inmediata de los efectos de la sentencia proferida el 13 (sic) de febrero de 2019, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, dentro del radicado 150012331000 (sic) 2007 47301, mientras se pronuncia de fondo sobre la presente Acción de Tutela”[3]. 2.

Hechos De la lectura del expediente se advierten como relevantes los siguientes hechos: El Procurador General de la Nación, por medio del Procurador 46 Judicial II para Asuntos Administrativos de Tunja interpuso acción popular contra del departamento de Boyacá, la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., antes Unión Temporal Licorandes Asociados y los ex funcionarios del departamento de Boyacá miembros del Comité Asesor para la Contratación del departamento de Boyacá[4], a la que le correspondió el radicado número: 150013133009 2005-00974-01.

Lo anterior, por considerar que vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público con la suscripción del contrato de concesión Nro. 001 del 15 de enero de 2003, cuyo objeto consistió en la producción, distribución y venta de licores destilados, objeto propio del arbitrio rentístico del departamento de Boyacá, con el argumento de que existieron serios vicios de procedimiento desde su formación que conllevarían a la necesidad de declarar la nulidad absoluta del mismo.

Del trámite de la popular de primera instancia El Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, en sentencia del 16 de junio de 2011, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por considerar que el departamento de Boyacá y la Unión Temporal Licorandes y Asociados, operada mediante la sociedad Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. vulneró los derechos colectivos invocados con la suscripción del contrato de concesión 001 de 2003 porque contiene una cláusula que viola el derecho al patrimonio público.

Encontró acreditada la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, ante: (i) la inexistencia de los estudios previos de conveniencia y oportunidad, lo cual, en los términos de la Ley 80 de 1993 generó la nulidad absoluta del contrato estatal; (ii) la extralimitación de funciones del Gobernador al contratar sin tener autorización por parte de la Asamblea Departamental, que, lo que ocurrió fue una auto habilitación para contratar, circunstancia que terminó en el contrato de concesión 001 de 2003, suscrito con el objeto de explotar el monopolio rentístico de licores de Boyacá a través de la Unión Temporal Licorandes y Asociados.

Asimismo, encontró probada la vulneración del derecho colectivo al patrimonio público, en virtud del pacto de utilidades a favor del departamento, consistente en la facultad del concesionario para administrar e invertir el 2 % de las utilidades, pues convirtió a un particular en ordenador del gasto, en tanto que, le permitió invertir directamente un 2 % de las utilidades propias del departamento, en claro desconocimiento del artículo 336 de la Constitución Política y de la Circular 110 del 2000 de la Superintendencia de Salud.

Declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de los ex funcionarios del departamento que participaron en el proceso contractual; negó la excepción de “abuso de la acción popular para ventilar la nulidad de un contrato estatal”, en tanto que, el objeto de la acción popular y el de la acción contenciosa administrativa ordinaria son diversos porque tienden a proteger intereses jurídicos diferentes y, en esa medida, no existió agotamiento de jurisdicción entre la acción popular y la acción ordinaria de controversias contractuales.

En consecuencia, declaró la suspensión del contrato y condicionó la duración de dicha suspensión hasta que se definiera la legalidad del mismo en el proceso adelantado en el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá dentro del radicado número: “2007-473” y, en aras de no privar al departamento de los recursos provenientes del contrato de concesión, permitió que el concesionario continuara con la ejecución de las actividades, hasta que se entregara y cumpliera con el cronograma establecido.

Además, le ordenó al departamento de Boyacá realizar un estudio técnico para determinar la forma idónea de ejecutar la explotación económica del monopolio de licores; a los integrantes de la Unión Temporal Licorandes y Asociados la suspensión inmediata de cualquier inversión y ejecución de los recursos correspondientes al 2 % sobre las ventas -de que trató la cláusula octava del contrato de concesión 01/2003- y que tales dineros fueran girados de manera directa al departamento de Boyacá para que los ejecutara de conformidad con lo previsto en el artículo 336 de la Constitución Política.

Recurso de apelación La entonces Unión Temporal Licorandes Asociados, conformada por, la Promotora Internacional de Negocios, Atlantis Commercial Group Colombia, la Comercializadora de Cementos E.A.T. y Fernando Edmundo Acevedo Quiñonez, recurrieron la decisión de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se pasan a resumir.

Insistió en el agotamiento de la jurisdicción para la acción popular, ante la existencia previa de una acción de naturaleza contractual con radicado 2007-0473, porque tienen identidad de objeto, partes, pretensiones y hechos, sumado a que el fallo popular estaría condicionado al pronunciamiento de la acción contractual ordinaria. Sostuvo que fue ausente la prueba sobre el elemento subjetivo para endilgar la violación al derecho colectivo de moralidad administrativa y por atribuir la responsabilidad a la unión temporal, pues se trata de una persona jurídica y, en todo caso, no existió sustento probatorio suficiente para acreditar el interés egoísta en la expedición de los actos administrativos, necesario para que se configure la vulneración a la moralidad administrativa.

Que los estudios previos eran un deber propio de la entidad contratante y la resolución que ordenó la apertura de la licitación pública prevenía sobre su existencia, por lo tanto, dijo que no existió nexo de causalidad entre las actuaciones del contratista y la violación a la moralidad administrativa y las consecuencias que se le endilgaron.

Señaló que una cosa es que las Asambleas deban regular el ejercicio del monopolio rentístico y, otra, que se requiera su autorización expresa para contratar, al tiempo que, aseguró que la concesión no vulneró el monopolio rentístico porque se probó que el departamento ha recibido utilidades por nueve mil millones de pesos en ocho años de ejecución del contrato.

Trámite de la acción popular en segunda instancia Previo a adoptar la decisión sobre el recurso de apelación en trámite de la acción popular con radicado número: 2005-00974-01, los magistrados Luis Ernesto Arciniegas Triana y Fabio Iván Afanador García del Tribunal Administrativo de Boyacá, manifestaron impedimento para adoptar la decisión, con fundamento en que hicieron parte de la Sala en que resolvió el proceso contractual en primera instancia con radicado número: 15001-23- 31-000-2007-00473-00[5], en el que se declaró la nulidad del contrato de concesión 001 de 2003.

Mediante auto de 23 de enero de 2019, se declararon infundados los impedimentos. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 1, en sentencia del 12 de febrero de 2019, confirmó parcialmente el fallo popular de primera instancia, lo modificó, para en su lugar, declarar la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2003; ordenar al Gobernador de Boyacá expedir el acto administrativo de terminación del contrato e iniciar las actuaciones administrativas necesarias para determinar técnica y financieramente la forma de explotación económica del monopolio de licores más conveniente para el departamento.

Igualmente, ordenó a la industria actora restituir los bienes muebles e inmuebles de las plantas de producción y dispuso la creación de un comité de verificación del cumplimiento de la sentencia. El tribunal concluyó que en el proceso precontractual no existieron estudios de conveniencia, oportunidad, de condiciones de rentabilidad, ni de riesgos del mercado que permitieran determinar las condiciones en que podía celebrarse el contrato de concesión, ni se pudo determinar que la duración del contrato y las utilidades del departamento hubieren obedecido a la mejor opción financiera.

Además, encontró que el Gobernador de la época adoptó la decisión sobre la conveniencia del monopolio y la forma de explotación del mismo sin facultad expresa de la Asamblea Departamental y que la cláusula relativa al 2 % de las utilidades del contrato de concesión menoscabó el patrimonio público del departamento. En consecuencia, consideró que el contrato de concesión es inválido de nulidad absoluta al haber incurrido en la causal general de omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, prevista en el artículo 1741 del Código Civil y en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

En lo concerniente a la petición de declarar el agotamiento de jurisdicción, solicitada en el recurso de apelación, concluyó que entre la acción popular 2005-00974 y la acción de controversias contractuales 2007- 00473 sólo podría verificarse la identidad de partes y de hechos, pues la identidad de pretensiones aludida por el apelante era aparente, en la medida en que, mientras el objeto de la acción popular obedeció a la inmoralidad administrativa y a la afectación del patrimonio público del ente territorial por el contrato de concesión de licores, la acción contractual de radicado 2007-00473 tiene como objeto la nulidad del mismo.

Ambos objetos resultan distintos tanto en sus causas como en sus consecuencias. En ese orden, señaló que la inmoralidad tendría como fuente la conducta reprochable de un funcionario aunado a una ilegalidad que no necesariamente coincide con una causal de nulidad del contrato; a su turno, la nulidad del contrato se circunscribe a la configuración de una de las causales taxativas que no toman en consideración la existencia de una intención subjetiva desviada. 3.

Fundamentos de la acción de tutela A juicio de la actora, el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en los defectos sustantivo, procedimental, por desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución, con fundamento en las siguientes razones. Desconoció el principio de no reformatio in pejus porque declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2003, sin tener en cuenta que el fallo de primera instancia ordenó la suspensión de dicho contrato y que el recurso de apelación solo fue interpuesto por la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. En su criterio, dicha tesis resultó más gravosa, desconoció la condición de apelante único y las sentencias C-055 de 1993, C- 591 de 2005 y SU – 1553 de 2000 de la Corte Constitucional.

Negó la declaratoria del fenómeno del agotamiento de la jurisdicción, a pesar de que existían dos acciones interpuestas por el Procurador 46 Judicial II de Tunja, contra la misma parte, con fundamento en los mismos hechos, con objeto idéntico y falladas por el mismo tribunal, sin tener en cuenta que esa situación propicia la posibilidad de que existan dos fallos contradictorios proferidos por una misma jurisdicción dentro de una misma causa, lo que, además, riñe con el rol del juez natural del contrato, quien ostenta competencia prevalente sobre el juez de la acción popular.

Al respecto, citó la sentencia del 12 de diciembre de 2007[6], según la cual, el agotamiento de la jurisdicción se presenta en aquellos casos en que existe ausencia absoluta de jurisdicción para definir un determinado asunto jurídico sustancial, en tanto sobre los mismos derechos, objeto y causa, ya son materia de un proceso iniciado con antelación, o que ya se encuentra fallado, circunstancia por la cual no es posible que se dé un segundo proceso o un nuevo pronunciamiento sobre la misma materia.

Alegó la falta de competencia funcional, con fundamento en que no se encuentra dentro de las competencias del juez popular examinar la legalidad de un contrato estatal, en tanto que, en los términos de la Ley 472 de 1998, su función se orienta a proteger derechos e intereses colectivos, que de hecho, el artículo 34 ejusdem limita los poderes del juez popular para proferir órdenes de hacer o no hacer, pero en ningún aparte lo faculta para nulitar contratos, pues, para ese efecto, existe la acción de controversias contractuales –prevista en el artículo 87 del Decreto 01 de 1984 y, ahora, en al artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-.

En este punto, citó la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 13 de febrero del 2018[7], para señalar que, en esa oportunidad, la Corporación precisó que “no le es posible al juez popular nulitar actos administrativos, ni antes ni después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (…)”. 4.

Trámite previo El Consejo de Estado, Sección Primera, en auto del 8 de marzo de 2019, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Boyacá y comunicar del trámite al Juzgado Noveno Administrativo de Tunja, al departamento de Boyacá, a los señores Miguel Ángel Bermúdez Escobar, Edgar Ignacio Sainea Escobar, Néstor Germán García Vargas y Magda Fabiola Becerra Urrea y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, estos últimos en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso.

Al tiempo que, negó la medida provisional solicitada. En auto del 29 de marzo de 2019, ordenó la notificación de los sujetos que integraron la Unión Temporal “Licorandes y Asociados”[8], - hoy Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. –, al señor Gustavo Antonio Romero Álvarez y a la Defensoría del Pueblo, quienes fueron reconocidos como coadyuvantes en la acción popular que se cuestiona. 5.

Oposiciones El doctor Fabio Iván Afanador García, quien fungió como magistrado ponente de la sentencia de 12 de febrero de 2019 del Tribunal Administrativo de Boyacá, se refirió a los hechos que dieron origen a la presente acción, a los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, para señalar que en el presente caso no cumple el de subsidiariedad, toda vez que, tanto la parte actora, como el departamento de Boyacá presentaron solicitud de aclaración y/o adición de la sentencia popular, de manera que no se encuentra en firme.

En cuanto a los argumentos de fondo, señaló que, tal como se mencionó en la providencia recurrida, en varias sentencias de unificación el Consejo de Estado ha avalado la procedencia de la acción popular para conseguir la anulación del contrato estatal, para el efecto, citó la sentencia de 2 de diciembre de 2013, proferida por la Sección Tercera de la Corporación, en la acción popular con radicado número: 76001-23-31-000-2005-02130-01, según la cual, “los contratos estatales son susceptibles de evaluación por parte del juez popular cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, siendo del caso – incluso – examinar la validez del contrato, ordenar suspender sus efectos o incluso declarar su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta”.

Asimismo, indicó que en la sentencia popular se hizo referencia a varios pronunciamientos del Consejo de Estado, en particular, al fallo de 5 de junio de 2018, proferido en el proceso con radicado número: 15001333100120040164701, Sala Seis Especial de Decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la que, entre otros argumentos, dijo “(…) debe preferirse la acción popular para el amparo integral del derecho colectivo, sin perjuicio de la eficacia que para el caso concreto podría predicarse de las acciones previamente iniciadas para controlar la legalidad”.

En cuanto al cargo por el supuesto desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus, aclaró que en la referida sentencia de unificación se avalaron las medidas ultra y extra petita en las acciones populares, adoptadas en segunda instancia por el Tribunal para amparar de manera integral los derechos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y agregó que en la sentencia del 9 de julio de 2014, proferida por la Sección Tercera, Subsección C, de esta Corporación en el proceso con radicado número: 66001233100020090008702, se determinó que el referido principio contenía excepciones derivadas de la Constitución Política, de las normas internacionales y normas procesales de carácter imperativo.

Que, siendo así, al analizar la configuración de dichas excepciones, en el caso que fue sometido a su conocimiento, el tribunal encontró que era posible aplicarlas con el fin de garantizar la protección efectiva de los derechos colectivos al patrimonio público y la moralidad administrativa. Comunicó que el señor Pablo Antonio Reyes Barahona presentó una acción de tutela contra la misma providencia ante la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, la cual fue admitida el 8 de marzo de 2019.

No obstante, dejó de señalar el número de radicado. En escrito adicional, el magistrado informó que el Tribunal Administrativo de Boyacá resolvió la solicitud de aclaración de la sentencia, que había interpuesto la parte demandante dentro del proceso popular de radicado número 15001313300920050097401, por medio del auto del 15 de marzo de 2019, el cual se notificó el 18 del mismo mes y año. Asimismo, informó que la entidad actora no interpuso el recurso extraordinario de revisión eventual, consagrado en el artículo 11 de la Ley 1258 de 2009, mediante el que se adicionó el artículo 36ª a la Ley 270 de 1996. 6.

Intervención de los terceros con interés El Procurador 46 Judicial II para Asuntos Administrativos, doctor Fernando Arias García, allegó escrito en el que precisó que, si bien es cierto, en el proceso de acción popular fue la Procuraduría General de la Nación quien actuó como persona jurídica, en la acción de tutela de la referencia se encuentra impedido para actuar, toda vez que, en calidad de Juez Noveno Administrativo de Tunja, conoció y profirió el fallo de primera instancia de la acción popular que dio origen al presente trámite.

El departamento de Boyacá solicitó desestimar las pretensiones de la acción de tutela, porque no existió vulneración de los derechos fundamentales invocados, que por el contrario se garantizaron los derechos colectivos vulnerados desde hace dieciséis años, sustentado en un contrato que, como lo ha precisado la jurisdicción administrativa y la constitucional, es considerado nulo absolutamente.

Explicó que el departamento de Boyacá coadyuvó la demanda presentada por la Procuraduría 46 Judicial II de Asuntos Administrativos, con el fin de proteger el derecho colectivo al patrimonio público y a la moralidad administrativa afectado por el contrato de concesión suscrito entre el departamento y la Industria de Licores de Boyacá y, en ese sentido, la parte actora no se encuentra conforme con la decisión, en la medida en que no puede disponer de los bienes producto de la concesión. Dijo que no hay lugar a emitir un nuevo pronunciamiento sobre los hechos que fueron debatidos en la acción popular, mucho menos si se tiene en cuenta que en ese trámite se le garantizó el debido proceso a todos los intervinientes y se emitieron sentencias soportadas en lo que resultó probado en el proceso, sin que la acción de tutela pueda convertirse en una instancia adicional del proceso popular, máxime cuando únicamente quedan cuatro años para que concluya el contrato de concesión, luego, sería irracional que se cumpla el término del contrato sin que la administración de justicia haya garantizado el cumplimiento de las medidas de protección decretadas por el juez popular.

Que es competencia del juez constitucional, en el marco de la acción popular, declarar la nulidad del contrato, indistintamente de la norma que se pretenda aplicar – Decreto 01 de 1984 o Ley 1437 de 2011 -, porque es el precedente de unificación el que respalda la posibilidad de adoptar ese tipo de determinaciones en el marco de ese medio de control, sin que con dicha circunstancia se vulnere el principio de la non reformatio in pejus, por la amplitud con la que cuenta el juez en un proceso de protección de derechos e intereses colectivos.

Por las anteriores razones sostuvo que la acción de tutela no resulta de relevancia constitucional, toda vez que el principio de non reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto, más aun cuando entra en conflicto con derechos colectivos. Adicionalmente, considera no se cumple con el requisito de subsidiariedad, porque la decisión acusada no está en firme, no se está en presencia de un eventual perjuicio irremediable de los derechos fundamentales de la actora y tampoco interpuso recurso de revisión en contra de la sentencia. Frente al cargo por defecto orgánico por la supuesta falta de competencia, señaló que en las sentencias C-537 de 2016 y T-254 de 2014 la Corte Constitucional explicó que el objetivo de la acción popular es la protección de los derechos e intereses colectivos y para ello se deben adoptar las medidas que sean necesarias para hacer realidad las órdenes de protección de esos derechos.

Asimismo, en la sentencia de 14 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[9] del Consejo de Estado, se aclaró la competencia del juez constitucional para declarar la nulidad absoluta de un contrato a través de la acción popular. Además, el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 delimitó el contenido de los fallos de la acción popular y le exige al juez de vigilar el cumplimiento de las órdenes que imparte.

Con fundamento en lo anterior, estimó que el Tribunal realizó el debido análisis sobre la competencia para declarar la nulidad del contrato que consta en varios apartes del fallo y se apartó parcialmente de las decisiones adoptadas en el fallo apelado al estimarlas insuficientes, en procura de proteger cabalmente la moralidad administrativa y el patrimonio público.

En relación con el cargo por defecto sustantivo, manifestó que en el proceso licitatorio que culminó con el contrato de concesión 01 de 2003, se cometieron irregularidades que lo viciaron de nulidad y que motivaron la decisión que se adoptó. Además, que con la acción popular y la acción contractual se perseguían objetos distintos y que éstas se fundaban en causas distintas, pues, mientras la inmoralidad administrativa que inspiró el contrato tendría como fuente una conducta subjetiva reprochable del funcionario, la nulidad del contrato se circunscribe a la configuración de una de las causales expresas y taxativas.

Por ello, precisó que la acción popular y la acción contractual no agotan mutuamente la jurisdicción. La Unión Temporal Licorandes y Asociados, hoy Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., informó que: (i) la Unión Temporal Licorandes y Asociados es hoy la Industría de Licores de Boyacá S.A. C.I, “vehículo jurídico utilizado conforme a ley, para el año 2003, para optar por el Contrato de Concesión No. 001 de 2003, celebrado para la explotación del monopolio de licores en favor del Departamento de Boyacá, una vez la extinta y oficial Licorera de Boyacá quebró”;

(ii) el señor Fernando Edmundo Acevedo Quiñones hizo parte de la extinta Licorandes y Asociados y falleció el 9 de julio de 2011 y, (iii) aseguró que solicitó a los trabajadores de la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. que se abstuvieran de interponer acciones de tutela en contra de la providencia del 12 de febrero de 2019, en aras de no abusar de dicha herramienta y en razón de que resultan inconducentes dichas solicitudes.

El Juzgado Noveno Administrativo Oral de Tunja, por medio de la Secretaría, informó que no fue posible notificar a los señores Miguel Ángel Bermúdez, Néstor Germán García Vargas y Magda Fabiola Becerra Ulloa, en tanto que, las notificaciones que fueron enviadas a las direcciones que obraban en el expediente de la acción popular fueron devueltas por “desconocimiento o no ubicación de las personas” y que al señor Gustavo Antonio Romero Álvarez tampoco fue posible ubicarlo.

La Defensoría del Pueblo Regional Boyacá manifestó que no ha incurrido en acciones u omisiones que representen una vulneración o amenaza de los derechos invocados por la parte actora, pues la vulneración se invoca respecto de la sentencia popular proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Que las actuaciones que en su momento efectuó la defensoría frente a la coayuvancia de las pretensiones de la demanda de la acción popular reposan en el expediente.

En consecuencia, solicitó denegar las pretensiones de la tutela en atención a que la sentencia censurada es respetuosa del debido proceso y del derecho de defensa, fue expedida con apego a las disposiciones legales y constitucionales y con apoyo en el material probatorio oportunamente allegado al proceso, por lo que no hay lugar a señalar que incurrió en los defectos endilgados. 7.

Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Primera, en sentencia del 16 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la acción de tutela, con fundamento en tres razones específicas, a saber: En primer lugar, porque el principio de non reformatio in pejus, en tanto derecho fundamental, no puede ostentar un alcance absoluto o ilimitado y, para el caso concreto, porque, si bien, la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., y la Unión Temporal Licorandes y Asociados interpusieron conjuntamente el recurso de apelación en la acción popular en condición de apelantes únicos y en la sentencia de 12 de febrero de 2019 el Tribunal Administrativo de Boyacá modificó el alcance de la decisión adoptada por el juez de primera instancia, al declarar la nulidad absoluta del Contrato de Concesión 001 de 2003 sobre la orden de suspensión del contrato que había impartido el a quo; esa sola circunstancia no tiene mérito suficiente para entender vulnerado el principio de non reformatio in pejus en los términos en que lo alega la parte actora, si se tiene en cuenta el conjunto de facultades de las que goza el juez de la acción popular para adoptar las medidas que estime necesarias en orden a impartir una protección eficaz de los derechos colectivos que encuentre vulnerados En ese punto se refirió al artículo 34 de la Ley 472 de 1998, que permite al juez de la acción popular ampliar o superar la causa petendi, mediante fallos extra y ultra petita, siempre que con ello se garantice la protección real del derecho colectivo vulnerado, para lo cual citó las sentencias del 16 de mayo de 2007, proceso con radicado número: 25000-2325- 000-2003-01252-02 y del 2 de septiembre de 2009, proceso con radicado número: 25000-23-25-000-2004-02418-01, de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Concluyó entonces que, el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia de 12 de febrero de 2019, ejerció la facultad que el ordenamiento le reconoce para adoptar decisiones ultra y extra petita en acciones populares, adoptó las medidas que estimó suficientes y necesarias para hacer real y efectiva la protección de los derechos colectivos, en atención a la magnitud de las irregularidades que rodearon el negocio jurídico de licores para el departamento de Boyacá y que, en su criterio, hacían que la sola suspensión del contrato de concesión 001 de 2003 no resultara coherente en tanto implicaba prohijar la ejecución de un contrato estatal viciado de nulidad absoluta.

En segundo lugar, respecto del reproche porque la autoridad judicial demandada negó la declaratoria del agotamiento de jurisdicción, sostuvo que, los argumentos que sustentan el cargo por defecto sustantivo no aluden a que la providencia se fundó en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, o que desconoció una sentencia con efecto erga omnes que definió el alcance de la norma aplicable, que, por el contrario, que, en este punto, la actora en realidad plantea una inconformidad con las conclusiones del Tribunal respecto del vicio procesal alegado en el recurso de apelación y, en esa medida, consideró que el análisis que desplegó el tribunal para negar dicha solicitud se encuentra lógica y razonable, en atención a los supuestos de procedencia de la figura jurídica solicitada.

En ese orden, concluyó que en la sentencia de 12 de febrero de 2019 no se configuraron los defectos sustantivo, ni por violación directa de la Constitución alegados por la parte actora. En tercer lugar, en cuanto al defecto orgánico por falta de competencia del tribunal para declarar la nulidad del contrato, lo descartó con fundamento en que la competencia que asumió el tribunal para pronunciarse sobre la legalidad del contrato de concesión 001 de 2013 estuvo soportada en la jurisprudencia reciente de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación[10] que, al decidir una solicitud de eventual revisión de una sentencia que resolvió una acción popular iniciada en vigencia del Código Contencioso Administrativo, declaró la nulidad de un contrato de arrendamiento celebrado sobre un bien de uso público, por adolecer de objeto ilícito, lo cual redundaba en la vulneración del derecho colectivo al goce del espacio público.

Que, en esa oportunidad, la Sala Plena prohijó la tesis asumida por la Sección Tercera en casos semejantes desde el 5 de octubre de 2005, en torno a la viabilidad de declarar la nulidad de contratos estatales en escenarios propuestos bajo la arista de una acción popular y al amparo del Código Contencioso Administrativo. Adicionalmente, advirtió que en la sentencia de unificación, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 13 de febrero de 2018 dentro del proceso con radicado número: 25000-23-15-000-2002-02704-01, se estudió lo relativo a la procedencia de estudio de legalidad de actos administrativos en acciones populares iniciadas en vigencia del régimen del Decreto 01 de 1984, razón por la cual, la tesis allí adoptada no resultaba aplicable al caso resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 12 de febrero de 2019, dado que lo debatido en el asunto de la referencia recae sobre un objeto distinto, esto es, sobre un contrato y no un acto administrativo. 8.

Impugnación El apoderado de la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. impugnó la decisión de primera instancia, previo a manifestar que no existió un estudio de las razones en que sustentó la vulneración invocada, hizo referencia a que el contrato de concesión se suscribió 16 años atrás conforme con las normas pre contractuales y contractuales, con el objeto de explotar el monopolio rentístico de licores del departamento de Boyacá y que, desde el año 2003 hasta el 31 de diciembre de 2018, la concesionaria Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. ha pagado a órdenes del departamento de Boyacá la suma de $ 243.983´061.367, para señalar que con ese resultado económico no se vulneró el patrimonio público.

Reiteró los hechos que dieron origen a la presente acción e insistió en que las facultades del juez popular para fallar ultra y extra petita no pueden excepcionar el principio de la no reformatio in pejus, que es de categoría constitucional. En el mismo sentido, dijo que no entiende la afirmación, según la cual, las facultades ultra y extra petita del juez popular lo revistan de poder para declarar la nulidad de un contrato estatal, cuando dicha facultad corresponde al juez natural del contrato.

Que la Ley 472 de 1998 establece los poderes del juez popular al momento de dictar sentencia, en el sentido de proferir órdenes de hacer y no hacer, sin que en algún aparte señale la facultad de declarar la nulidad de contratos, para cuyo efecto existe la acción de controversias contractuales. Añadió que el fallo de tutela de primera instancia, desconoció la sentencia de unificación del 13 de febrero de 2018 y, al respecto, señaló que sí de conformidad con el precedente de unificación el juez popular no puede declarar la nulidad de un acto administrativo, que por naturaleza es “unilateral”, cómo puede entonces declara la nulidad de un contrato, que es de naturaleza bilateral, con fundamento en un juicio de legalidad.

A su juicio, es una falencia inexplicable que el juez tutela de primera instancia no reconociera la configuración del agotamiento de la jurisdicción, a pesar de que existen dos acciones cuyo objeto, pretensión y partes son las mismas, adelantadas ante el mismo tribunal y, además, el conocimiento y decisión correspondió a la misma Sala. 9.

Intervención adicional El Gobernador del departamento de Boyacá presentó escrito a fin de pronunciarse sobre la impugnación presentada por la industria actora, en el que señaló básicamente los mismos argumentos expuestos en la contestación que allegó la apoderada del departamento, en el sentido de señalar que el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá no incurrió en los defectos sustantivo, orgánico, procedimental o en la violación directa de la Constitución, alegados en el escrito de tutela, tal como lo concluyó el juez de tutela de primera instancia. Señaló que las facultades del juez popular lo habilitan incluso para pronunciarse sobre la nulidad de contratos, sin que se afecte o vulnere el principio de non reformatio in pejus, en aras de impedir la violación de derechos e intereses colectivos.

Que en la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá se analizó, estudió y concluyó de manera amplia y suficiente la vulneración de los derechos colectivos invocados, pues, se encontró acreditado que para la suscripción del contrato no existió autorización de la asamblea para contratar y, en los términos de la Ley 80 de 1993, la falta de requisitos mínimos exigidos se traduce en la ilegalidad del contrato de concesión cuya consecuencia es la nulidad del mismo.

Se refirió ampliamente a la naturaleza y alcance de la acción popular para señalar que la Sala hizo un análisis juicioso frente a la competencia para declarar la nulidad del contrato de concesión, por lo que, tal actuación no se enmarca dentro de las causales generales y específicas para que proceda la acción de tutela. Resaltó que la autoridad judicial demandada hizo relación a la jurisprudencia que lo habilitaba para declarar la nulidad del contrato y, en ese punto, hizo trascripción de la sentencia acusada en el acápite pertinente en el que citó la sentencia de unificación del 14 de agosto de 2018, con radicado número: 05001-33-31-003-2009-00157-01.

En escrito radicado el 18 de julio en la Secretaría General del Consejo de Estado, el apoderado de la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. solicitó que se corriera traslado del escrito de oposición a la impugnación que allegó el Gobernador de Boyacá. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[11], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[12] y específicas[13] de procedencia de la acción de tutela.

A la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Cuestión previa. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Del cumplimiento del requisito de subsidiariedad Destaca la Sala que el argumento del Tribunal Administrativo de Boyacá, según el cual, la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, no está llamado a prosperar, por dos razones.

En primer lugar, la solicitud de adición de la sentencia popular del 12 de febrero de 2019, que fue interpuesta por la parte demandante, fue resuelta en auto del 15 de marzo de 2019, notificado el 18 del mismo mes y año y, en esa medida, no es posible predicar la existencia de otro medio de defensa en curso. En segundo lugar, tampoco tiene razón el tribunal demandado cuando afirma que la industria demandante dejó de interponer el recurso de revisión eventual, consagrado en el artículo 11 de la Ley 1258 de 2009, que adicionó el artículo 36ª a la Ley 270 de 1996, porque, de conformidad con los artículos 272 y 273 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el fin del mecanismo de la eventual revisión en las acciones populares y de grupo es la de unificar jurisprudencia y lograr la aplicación de la ley en condiciones iguales frente a la misma situación fáctica y jurídica, en aquellos asuntos promovidos para la protección de derechos e intereses colectivos y la reparación de daños causados a un grupo.

Como en el presente caso la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. no pretende la unificación de la jurisprudencia en materia de derechos e intereses colectivos o frente a la reparación de daños causados a un grupo, el mecanismo de la eventual revisión no puede tenerse como otro mecanismo judicial idóneo para la defensa de los derechos que en esta oportunidad invoca como vulnerados parte la demandante.

De la falta de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional[14] Conviene precisar que, en el escrito inicial y en la impugnación del fallo de tutela de primera instancia, la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. invocó la existencia del defecto sustantivo porque el Tribunal Administrativo de Boyacá negó la solicitud de declarar en el trámite de la acción popular la declaratoria del fenómeno del agotamiento de la jurisdicción. Lo anterior, por considerar que existían dos acciones interpuestas por el Procurador 46 Judicial II de Tunja, contra la misma parte, con fundamento en los mismos hechos, con objeto idéntico, las cuales fueron estudiadas y decididas por el mismo tribunal, sin tener en cuenta que esa situación propiciaría la posibilidad de que existan dos fallos contradictorios proferidos por una misma jurisdicción dentro de una misma causa, lo que, además, riñe con el rol del juez natural del contrato, quien ostenta competencia prevalente sobre el juez de la acción popular.

Al respecto, la Sala advierte que sería del caso estudiar el anterior argumento propuesto por la parte actora, de no ser porque tal es un asunto que fue expuesto por la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., desde la contestación de la acción popular, en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, oportunidades en las que fue desechada dicha tesis y, ahora, en la acción de tutela de la referencia. Es decir, tal argumento ya fue estudiado por los jueces de la causa y fue objeto de análisis y pronunciamiento, no obstante, la aquí actora no se encuentra conforme con la conclusión, sin que esa sola circunstancia pueda ser considerada vulneradora de derechos fundamentales o un defecto sustantivo, como lo indica la demandante.

Quiere decir lo anterior que dicho argumento, en que sustenta el escrito de tutela, no puede ser estudiado de fondo porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional, consistente en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que los actores tenga respecto de las decisiones judiciales en que resultaron vencidos.

Luego, no procede el estudio de ese cargo. De la solicitud de traslado de la oposición a la impugnación Como se anticipó, en escrito radicado el 18 de julio de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el apoderado de la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. solicitó que se corriera traslado del escrito de oposición a la impugnación que allegó el Gobernador de Boyacá. Al respecto, se observa que en atención a la naturaleza sumaria del trámite de tutela, el Decreto 2591 de 1991 no establece traslados para cada una de las intervenciones que hacen los intervinientes, pues, no se trata de un proceso ordinario, por lo que, la solicitud será negada.

En todo caso, se advierte que tal decisión no vulnera algún derecho fundamental, en tanto que, fue justamente respecto del escrito de impugnación de la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. que la Gobernación del departamento de Boyacá allegó oposición. Luego, no resulta procedente que en el trámite de la acción de tutela se propicie un escenario de oposición a la oposición. Dicho de otro modo, la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. ya tuvo oportunidad de contradicción. De los cargos planteados contra la sentencia popular del 12 de febrero de 2019 Mediante el ejercicio de la presente acción la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. pretende que se seje sin efecto la sentencia del 12 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la acción popular tramitada en el expediente con radicado número: 15001-223-31- 009-2005-00974-01, por considerar que incurrió en los defectos sustantivo, orgánico, por violación directa de la Constitución y por desconocimiento del precedente judicial.

Como fundamento de lo anterior, la actora basa su inconformidad con la sentencia del 12 de febrero de 2019, del Tribunal Administrativo de Boyacá, en los siguientes argumentos: (i) el desconocimiento del principio de non reformatio in pejus, porque declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2003, sin tener en cuenta que el fallo de primera instancia ordenó la suspensión de dicho contrato y que el recurso de apelación solo fue interpuesto por la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. y, (ii) la falta de competencia funcional, toda vez que no se encuentra dentro de las competencias del juez popular examinar la legalidad de un contrato estatal, en tanto que, en los términos de la Ley 472 de 1998, su función se orienta a proteger derechos e intereses colectivos, que, de hecho, el artículo 34 ejusdem limita los poderes del juez popular para proferir órdenes de hacer o no hacer, pero en ningún aparte lo faculta para nulitar contratos, pues, para ese efecto, existe la acción de controversias contractuales –prevista en el artículo 87 del Decreto 01 de 1984 y, ahora, en al artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-.

En este punto, la parte actora citó la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 13 de febrero del 2018[15], y afirmó que, según esa providencia, “no le es posible al juez popular nulitar actos administrativos, ni antes ni después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (…)[16]”.

Problema jurídico De acuerdo con lo expuesto, se observa que los argumentos planteados por la parte actora tienen que ver con las facultades del juez popular para proferir órdenes extra y ultra petita, entre ellas, lo relacionado con la nulidad de un contrato y, si tal circunstancia, constituye el desconocimiento del principio de la non reformatio in pejus.

Por lo anterior, se evidencia que las inconformidades de la parte actora se enmarcan dentro del denominado defecto por desconocimiento del precedente judicial y, en esa medida, la Sala abordará el estudio de los cargos en conjunto, como se pasa a ver. Caso concreto De entrada, la Sala advierte que los argumentos de la parte actora no están llamados a prosperar, por las siguientes razones: Resulta cierto que la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., antes la Unión Temporal Licorandes y Asociados, conformada por la Promotora Internacional de Negocios, Atlantis Commercial Group Colombia, Comercializadora de Cemento E.A.T. y Fernando Edmundo Acevedo Quiñones, interpuso el recurso de apelación contra el fallo popular de primera instancia y, en esa medida, adquirió la condición de apelante único.

También lo es, que el fallo del 16 de junio de 2011 proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Tunja ordenó la suspensión del contrato 001 de 2003, hasta tanto se adoptara decisión definitiva en la acción de controversias contractuales con radicado número: 2007-00473 – proceso que en la actualidad se encuentra en trámite – y que, en la sentencia de 12 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Boyacá, al resolver el recurso de apelación, modificó el alcance de la decisión de primera instancia y declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión 001 de 2003.

Pues bien, en sentencia del 5 de junio de 2018, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por medio de la Sala Especial de Decisión número 6, en el trámite de una revisión eventual de acción popular con radicado número: 15001-33-31-001-2004-01647-01, unificó jurisprudencia en torno a: “La posibilidad de que el juez popular profiera fallos ultra y extra petita en el sentido de amparar derechos colectivos diferentes a los invocados por el actor popular en la demanda; estudiar hechos adicionales a los planteados inicialmente, proferir órdenes diferentes a las pedidas por los actores en las pretensiones, e incluso apartarse de los términos de la impugnación en fallos de segunda instancia, todo lo anterior, siempre que se guarde relación con el hecho generador del daño planteado en la demanda y en términos generales con la causa petendi”.

Lo anterior, siempre que se encuentre acreditado que hay una insuficiente protección de los derechos colectivos[17] y tengan una estrecha relación con los derechos respecto de los cuales sí haya existido una solicitud expresa de protección y cuando la parte demandada se haya pronunciado sobre ellos a lo largo del proceso, es decir, que haya podido ejercer su derecho de defensa[18].

En esa oportunidad la Corporación señaló que, conforme con lo establecido en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, es posible que el juez popular: ampare derechos colectivos diferentes a los relacionados en la demanda para proteger a la colectividad en general; se pronuncie sobre hechos adicionales a los expuestos en la demanda, siempre que se relacionen con la acción u omisión demandada inicialmente y con la causa petendi y, se pronuncié en segunda instancia frente aspectos diferentes a los planteados por el recurrente[19].

Siendo así, en el presente caso, el Tribunal Administrativo de Boyacá ejerció la facultad de proferir decisiones ultra y extra petita, en atención a que encontró suficientemente acreditada la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público y, con base en dicha facultad, adoptó las medidas que consideró necesarias para la protección de los mismos, circunstancia que sustentó en las irregularidades que advirtió con la suscripción del contrato de concesión 001 de 2003 y que, a su juicio, merecían adoptar medidas distintas a las que determinó el juez popular de primera instancia. Con todo, se advierte que el tribunal tampoco vulneró el derecho de defensa o contradicción, pues la decisión no se extendió sobre personas que no estuvieron involucradas o no hicieron parte en el proceso y la discusión giró en torno a las irregularidades que rodearon el negocio jurídico.

En consecuencia, la decisión cuestionada no desconoció el principio de non reformatio in pejus previsto en el artículo 31 de la Constitución y, en esa medida, no se encuentra acreditado el cargo. Ahora bien, en lo que respecta al presunto desconocimiento de la sentencia de unificación del 13 de febrero de 2018[20] de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se advierte que, si bien en esa oportunidad la Corporación unificó postura en torno a la posibilidad o no de anular un acto administrativo mediante la acción popular, cuando es la causa directa de violación o amenaza de un derecho colectivo[21], el Tribunal Administrativo de Boyacá no desconoció la mencionada sentencia por las siguientes razones.

De la lectura de la providencia popular que se cuestiona, se observa que el tribunal, a fin de justificar y explicar las razones por las que procedía declarar la nulidad del contrato de concesión 001 de 2003 en el trámite constitucional, hizo referencia a la sentencia de unificación del 14 de agosto de 2018[22], proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la que la Corporación se pronunció en torno al arrendamiento de bienes de uso público.

En esta última sentencia, la Sala Plena hizo expresa referencia de la sentencia del 13 de febrero de 2018 (SU), en relación con la procedencia de estudio de legalidad de actos administrativos en acciones populares en vigencia del Decreto 01 de 1984, para señalar que “no es aplicable al caso sub examine, dado que lo debatido en el asunto de la referencia recae sobre un objeto distinto, esto es, sobre un contrato y no un acto administrativo”.[23] Y precisó la Sala Plena que “(…) aún cuando en esa providencia se aludió tangencialmente a la procedencia de la acción popular contra contratos, se tiene que constituye un obiter dicta y no hace parte integrante de la ratio decidendi de aquél fallo, por lo que, en tal carácter, no vincula la decisión de la Sala en esta oportunidad”.

Y, como consecuencia de la anterior postura, la Sala Plena aclaró que “(…) la posición que prohíja es la que ha venido asumiendo la Sección Tercera en casos semejantes desde el 5 de octubre de 2005, fallo en el cual se unificó el criterio de la siguiente manera: ‘2. Las acciones populares frente al contencioso contractual (…) En definitiva, si se acude al contexto mismo de la ley 472, como a sus antecedentes arriba reseñados, se ilustra el sentido indicado.

Una lectura sistemática que establezca correspondencia y armonía entre cada uno de sus dispositivos (arts. 9, 15, 34 y 40) permite concluir que los contratos estatales son susceptibles de evaluación por parte del juez popular cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, siendo del caso -incluso- examinar la validez del contrato, ordenar suspender sus efectos o incluso declarar su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta, en tanto que esta hipótesis se acompasa mejor a las otras preceptivas que gobiernan la materia (Código Civil, Código de Comercio y ley 80 de 1993), en tanto que sólo ésta puede ser declarada oficiosamente, a tiempo que -con su ocurrencia- resulte más clara la eventual vulneración de un derecho o interés colectivo.

Con todo, no debe perderse de vista que la Sala ha advertido -criterio que se reitera en esta oportunidad- que cuando cursa proceso ante el juez natural del contrato, el juez popular, porque entiende que es suficiente garantía para el derecho colectivo, debe ser muy cuidadoso al adoptar las medidas del caso (…)”[24]. Justamente, en atención al anterior criterio, el tribunal no solo citó ampliamente su contenido, sino que, además, consecuente con el mismo, una vez establecida la vulneración de los derechos colectivos invocados, concluyó que, “ante la magnitud de las irregularidades que rodearon el negocio jurídico de licores para el departamento de Boyacá” era necesario declarar la nulidad del contrato de concesión 001 de 2003.

Al punto que, lo relativo a las restituciones mutuas, determinó que no habría lugar a ellas, en atención a la “mala fe con la que actuaron las partes del negocio”[25]. Por consiguiente, para la autoridad judicial demandada, en el caso objeto de estudio estaban dadas las condiciones por las que, en condición de juez popular, declarara la anulación del contrato estatal, pues es uno de aquellos casos en los que se acreditó suficientemente la vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público.

Al efecto, explicó que, en procura de proteger cabalmente los derechos colectivos invocados, no resultaba razonable prohijar la ejecución de un contrato estatal viciado de nulidad absoluta hasta tanto se dilucidara la acción ordinaria contractual y, que, en esa medida, era necesario declarar la nulidad absoluta. En consecuencia, esta Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá acogió la tesis de la Sala Plena del Consejo de Estado, según la cual, en tratándose de contratos estatales, cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, es posible que el juez popular examine la validez del contrato; ordene suspender sus efectos, o incluso, declare su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta, como ocurrió en el caso concreto.

Con todo, se observa que la autoridad judicial demandada cumplió el deber de identificar los criterios jurisprudenciales que existen sobre la materia y explicó las razones por las que el primer criterio de unificación [13 de febrero de 2018] no era aplicable al caso concreto y por las que con base en el segundo criterio de unificación [14 de agosto de 2018] debía ser resuelta la acción popular sometida a su conocimiento.

En suma, en el presente caso, el Tribunal Administrativo de Boyacá no desconoció el precedente judicial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, concretamente, la sentencia de unificación del 14 de agosto de 2018 y, en consecuencia, no se encuentra configurado el cargo alegado. Se impone entonces modificar la parte resolutiva de la decisión de primera instancia del 16 de mayo de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, en tanto que, se declarará la improcedencia de la acción de tutela en lo que concierne a la falta de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional y se confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Modificar la parte resolutiva de la sentencia del 16 de mayo de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que quedará así: “PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., en lo que concierne a la falta de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

SEGUNDO: Negar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad invocado por la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. 2. Negar la solicitud la Industria de Licores de Boyacá S.A. C.I. de correr traslado del escrito de oposición a la impugnación que allegó el Gobernador de Boyacá. 3.

Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión. 4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ----------------------- [1] En el escrito de tutela la parte actora identificó la sentencia cuestionada con fecha del 13 de febrero de 2019.

Sin embargo, vista la providencia allegada al presente trámite en copia simple, se advierte que la sentencia tiene fecha del 12 de febrero de 2019. [2] Folios 23 - 24. [3] Folio 23. [4] Los señores Miguel Ángel Bermúdez Escobar, ex gobernador, Edgar Ignacio Sainea Escobar, ex secretario general, Néstor Germán García Vargas, ex secretario de hacienda y Magda Fabiola Becerra Urrea, ex directora de servicios administrativos de la Gobernación de Boyacá. [5] En la actualidad, se encuentra pendiente por resolver el recurso de apelación por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado. [6] Expediente con radicado número: 25000-23-26-000-2005-01856-01.

Sección Tercera del Consejo de Estado, C.P. Enrique Gil Botero. [7] CE-SIJ 25000-23-15-000-2002-02704-01, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. [8] Equitec S.A., Comercializadora de Cemento Empresa Asociativa de Trabajo, Promotora Internacional de Negocios, Atlántis Commercial Group Colombia, Fernando Edmundo Acevedo Quiñones, Javier Marín Arboleda, Fernando Andrade Hoyos, Camilo Garzón Silva y Víctor Hugo Ramos Camacho. [9] Proferida dentro del proceso con radicado 05001-3331-003-2009-00157-01. [10] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de catorce (14) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 05001 3331 003 2009 00157 01, actor: Freddy Morales Suaza y otros. M.P.: Oswaldo Giraldo López. [11] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [12] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [13] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [14] Dicho presupuesto de procedencia tiene como finalidad: (i) proteger la autonomía e independencia judicial y, (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

Frente a la relevancia constitucional, en sentencia de 5 de agosto de 2014 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consideró necesario examinar dos elementos cuando la tutela no es presentada contra una alta corporación judicial, a saber: i) Que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta que para ello “[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales” y, ii) Que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. [15] CE-SIJ 25000-23-15-000-2002-02704-01, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. [16] Folio 21 del escrito de tutela. [17] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Expediente número: 85001-23-33-000-2012-00268-01(AP). Sentencia del 4 de febrero de 2016. M.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala. [18] Corte Constitucional. Sentencia de Tutela 511 del 10 de agosto de 2015. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [19] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Expediente número: 25000234100020120070001 (AP). Sentencia del 11 de diciembre de 2014. M.P. Dra. María Elizabeth García González. [20] Expediente con radicado número: CE-SIJ 25000-23-15-000-2002-02704-01. [21] En esa oportunidad la Corporación precisó el criterio, para señalar que: “(…), si el juez de la acción popular encuentra que el acto administrativo vulnera derechos e intereses colectivos, podrá adoptar todas las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos (salvo la anulación del acto o contrato).

A guisa de ejemplo, el juez puede adoptar las siguientes medidas: (i) La inaplicación total o parcial con efectos interpartes -artículo 148 de la Ley 1437; (ii) interpretación condicionada del acto administrativo; (iii) la suspensión de los efectos -eficacia- sin que ello obligue al juez ordinario a declarar la nulidad del mismo, puesto que el ámbito de análisis es diferente.

(…)”. [22] Expediente con radicado número: 05001-3331-003-2009-00157-01. En dicha sentencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su posición en el sentido de que “No es procedente que las autoridades administrativas entreguen bienes de uso público utilizando para ello la fórmula contractual del arrendamiento, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. [23] Para sustentar dicha conclusión, la Corporación señaló: “Así, aún cuando en esa providencia se aludió tangencialmente a la procedencia de la acción popular contra contratos, se tiene que constituye un obiter dicta y no hace parte integrante de la ratio decidendi de aquél fallo, por lo que, en tal carácter, no vincula la decisión de la Sala en esta oportunidad.

Siendo ello así, debe la Sala aclarar que la posición que prohíja es la que ha venido asumiendo la Sección Tercera en casos semejantes desde el 5 de octubre de 2005, fallo en el cual se unificó el criterio de la siguiente manera:«(…) En definitiva, si se acude al contexto mismo de la ley 472, como a sus antecedentes arriba reseñados, se ilustra el sentido indicado.

Una lectura sistemática que establezca correspondencia y armonía entre cada uno de sus dispositivos (arts. 9, 15, 34 y 40) permite concluir que los contratos estatales son susceptibles de evaluación por parte del juez popular cuando quiera que se amenace o vulnere un derecho colectivo, siendo del caso -incluso- examinar la validez del contrato, ordenar suspender sus efectos o incluso declarar su nulidad, siempre y cuando se trate de nulidad absoluta, en tanto que esta hipótesis se acompasa mejor a las otras preceptivas que gobiernan la materia (Código Civil, Código de Comercio y ley 80 de 1993), en tanto que sólo ésta puede ser declarada oficiosamente, al tiempo que -con su ocurrencia- resulte más clara la eventual vulneración de un derecho o interés colectivo.

Sentencia del 5 de octubre de 2005, proferida en el proceso número 20001-23-31-000-2001-01588-01(AP). C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [25] Folio 96 de la sentencia del 12 de febrero de 2019, del Tribunal Administrativo de Boyacá.