RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR EN ACCIÓN POPULAR – Confirma medida cautelar / MEDIDAS PREVENTIVAS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS - Dirigidas a la elaboración e implementación de un plan de contingencia para la mitigación y prevención de las erosiones e inundaciones que pueda causar el Río Sumapaz / DERECHOS COLECTIVOS A LA SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE [C]orresponderá a la Sala determinar si resulta procedente la ampliación del plazo otorgado por el Tribunal para la elaboración e implementación del Plan de Contingencia [para la mitigación y prevención de las erosiones e inundaciones que pueda causar el Río Sumapaz en la zona del Club Puerto Peñalisa y en los subconjuntos Fenicia, Figueira y Cádiz] (…) la Sala considera que, si bien, el término de 15 días otorgado por el Tribunal para la elaboración e implementación de un plan de contingencia, resulta escaso, lo cierto es que el año y seis meses solicitado por la CAR es excesivo, si se tiene en cuenta que ya conoce la problemática y ha rendido diversos informes técnicos al respecto.

En consecuencia, la Sala, en atención a la vulnerabilidad y amenaza en la que se encuentra la zona objeto de la acción popular, de la cual da cuenta la CAR, estima que la medida cautelar ordenada por el Tribunal debe ejecutarse en el siguiente término: dos meses para la elaboración del plan de contingencia y un año para su implementación, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, cuyo plazo resulta razonable dado que la problemática objeto de la acción no es ajena a la CAR, la cual ha sugerido en reiteradas oportunidades las medidas que deberán adoptarse para mitigar la situación. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / LEY 472 DE 1998 / LEY 99 DE 1993 - ARTÍCULO 31 - NUMERAL 19 / LEY 99 DE 1993 - ARTÍCULO 31 - NUMERAL 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-01567-02(AP) Actor: LUZ MARY CÁRDENAS VELANDIA Y OTROS Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA - CAR Y OTROS AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca -CAR, contra el proveído de 25 de abril de 2018, proferido por la Sección Primera –“Subsección A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en adelante el Tribunal, a través del cual se decretó la medida cautelar de urgencia. I.- ANTECEDENTES I.1..- Los ciudadanos Luz Mary Cárdenas Velandia, Jesús María Vélez Castrillón, Juan Pablo Mendoza Ramiro, Martha Luz Torres Forero, Andrea Salcedo Sanint, Edgar Kassin Nessim, Claudia Constanza Casas Coll, Carlos José Escobar Quintero, Carlos Enrique Escobar Leguizamo, Jorge Hernán Gómez Arango, Bertha Inés Roa, José Ricardo Villareal Quintero, Juan Carlos Román Ospina, Fadi Saad, Carlos Alberto Barberi Perdomo, Antonio Aldea C, María Elena Castrillón, Fernando Daniel Muñoz Merizalde, Carmen Mariela Zambrano de Vargas, María Cristina Izquierdo de Sanz y Martín Enrique Molano, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política, desarrollada por la Ley 472 de 5 de agosto de 1998[1], presentaron demanda ante el Tribunal contra la CAR, la Gobernación de Cundinamarca, el Municipio de Ricaurte y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres –UNGRD-, tendiente a que se protegieran los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente.

I.2.- Los hechos que motivaron la medida cautelar, son en esencia los siguientes: Manifestaron que, según como consta en los informes rendidos por la CAR, los habitantes del Conjunto Peñalisa se encuentran en grave amenaza debido a la creciente del río Sumapaz, así como por la erosión y el movimiento en masas que este afluente ocasiona debido a su falta de control y manejo del cauce.

Se refirieron a diversos informes rendidos por las autoridades ambientales y administrativas respecto de los daños ocasionados por el río Sumapaz en el Conjunto Peñalisa y las obras recomendadas para mitigar la amenaza y los daños. Dichos reportes coinciden en que, debido a las lluvias, se generan inundaciones las cuales socavan y erosionan el terreno. Pusieron de manifiesto que con ocasión de la visita técnica realizada por la CAR el 6 de octubre de 2017, se emitió el informe 0823 de 23 de octubre de 2017, en el que dicha entidad aseguró que con la llegada de las lluvias en los meses siguientes se acrecentó la inundación hasta las áreas comunes del conjunto Peñalisa, aunado a la agravación del proceso erosivo.

Destacó que, en época seca, el río se encuentra a 10 metros de algunas de las casas y a una altura de 4 metros, lo que se puede acrecentar con la llegada del fenómeno de la niña, poniendo en grave riesgo la vida de las personas que habitan en las viviendas o que lleguen ocasionalmente, así como su patrimonio, como ocurre en la casa 20 del sub conjunto Figueira, que esa siendo socavada por el cauce del río. Precisaron que en el referido informe se destacó que sobre el río hay un muro en concreto que con arena está forjando una pequeña isla que puede generar represamientos en el lugar, razón por la que recomendó al Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres del municipio de Ricaurte y al Club Puerto Peñalisa su retiro.

De igual forma, recomendó al ente territorial que realizara los estudios de amenaza de vulnerabilidad y riesgo con el fin de establecer las obras de carácter estructural o no estructural para reducción del riesgo. Aseguraron que a la fecha no se ha realizado ninguna acción para retirar el muro, lo que ha ocasionado que las corrientes se estén yendo contra los linderos de la casa 20 del conjunto Figueira y están socavando el terreno y perdiendo parte del mismo, así como las obras que su propietaria ha realizado para para mitigar el daño y que han sido autorizadas por la CAR.

I.3.- A título de medida cautelar, la parte actora solicitó lo siguiente: La parte actora solicitó las siguientes medidas cautelares: “[…] Primero: La conformación dentro de un término de 15 días, de un Comité de los integrantes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres: Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastre, el Gobernador del Departamento de Cundinamarca, el Alcalde municipal de Ricaurte, y el Director General de la CAR, a fin de que de conformidad con la Ley 1523 de 2012, y las competencias de cada uno, se determine en el término de 60 días, los instrumentos de planeación, y mecanismos de financiación de las obras urgentes que eviten las inundaciones del río Sumapaz en los subconjuntos Fenicia Figueira, Cádiz, Delfos del Club Puerto Peñalisa, y la erosión y movimiento en masa que está causando este en los lugares mencionados.

Segundo: Ordenar a la CAR, dar cumplimiento a lo establecido en los numerales 19 y 23 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993, relacionados con la atención a la cuenca hidrográfica del río Sumapaz, promover y ejecutar obras de defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua, y de recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de las cuencas hidrográficas del río Sumapaz, especialmente en los límites con los Subconjuntos del Club Puerto Peñalisa.

Realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres del río Sumapaz, en coordinación con el municipio de Ricaurte, y asistirlo en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias acaecidas por éste en la jurisdicción del ente territorial mencionado. Tercero: Ordenar al municipio de Ricaurte realizar en el término de dos (2) meses los estudios de amenaza, vulnerabilidad y riesgo del conjunto Peñalisa, atendiendo lo preceptuado en el Decreto 1077 de 2015, estableciendo las obras de carácter estructural o no estructural para la mitigación del riesgo de inundación, erosión y movimientos en masa del río Sumapaz, en el sector limítrofe con los Subconjuntos del Club Puerto Peñalisa.

Cuarto: Ordenar al Consejo Municipal para la gestión del Riesgo de Desastres del municipio de Ricaurte, realizar en el término de dos (2) meses, las acciones pertinentes para el retiro del muro de concreto sobre el río mencionado que conjuntamente con arena está forjando una pequeña isla que genera represamiento en el sector Figueira descrito en el informe de la CAR, del Club Puerto Peñalisa […]”.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal, en proveído de 25 de abril de 2018, negó las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, no obstante, decretó de oficio como medida cautelar de urgencia lo siguiente: “[…] Que el ALCALDE DEL MUNICIPIO DE RICAURTE, CUNDINAMARCA en coordinación con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL -CAR y LA UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES -UNGRD, en cumplimiento de las funciones legales que a cada ente territorial y autoridad administrativa corresponda en materia de gestión del riesgo, procedan en el término improrrogables de quince (15) días, a la elaboración e implementación de un plan de contingencia para la mitigación y prevención de las erosiones e inundaciones que pueda causar el Río Sumapaz en la zona del Club Puerto Peñalisa y los subconjuntos Fenicia, Figueira, Cádiz; y así, no poner en riesgo la vida de las personas que lo habitan y concurren.

TERCERO. - Al vencimiento del plazo anterior, REMÍTASE en el término de quince (15) días con destino a este cuaderno de medida cautelar, un INFORME donde se incorpore el plan de contingencia elaborado y se indique la forma como está siendo implementado junto con las acciones que se ha adelantado […]”. Para el efecto, el Tribunal consideró que, comoquiera que el presente asunto se trata de la previsión de desastres naturales que pueda llegar a causar las erosiones e inundaciones por el río Sumapaz en el Club Puerto Peñalisa, era del caso estudiar la normativa que prevé lo relacionado con la gestión del riesgo, como lo es la Ley 1523 de 24 de abril de 2012[2].

Respecto de las medidas concretas solicitadas por la parte actora, manifestó que estas se escapan del ámbito de la cautela y por ello deben hacer parte de la sentencia que dicte la Sala de decisión luego de estudiar el acervo probatorio, los hechos de la demanda y las excepciones propuestas por los demandados, razón por la que negó tales solicitudes.

Señaló que, pese a lo anterior, no puede pasar por alto las afirmaciones realizadas por los actores relacionadas con el riesgo inminente al que están expuestas las vidas de las personas que residen en el Club Puerto Peñalisa y los subconjuntos Fenicia, Figueira, Cádiz y, en general, todas las personas que pudiesen verse afectadas por las erosiones e inundaciones que causare el río Sumapaz; así como tampoco el informe núm. 823 de 23 de octubre de 2017, en el que la CAR puso de manifiesto la necesidad de que el Municipio de Ricaurte realice los estudios de amenaza de vulnerabilidad y riesgo para establecer las obras de carácter estructural o no estructural para la reducción del riesgo.

Indicó que, en virtud de lo anterior y con el fin de prevenir un daño, estimó pertinente decretar de oficio las medidas cautelares necesarias para mitigar el riesgo y prevenir un desastre, para lo cual se debía tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 1523, el alcalde del Municipio de Ricaurte era el principal responsable de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en su territorio; ello, sin olvidar el papel que cumple el Departamento de Cundinamarca, la CAR y la UNGRD, las cuales deben colaborar en armonía con el Municipio, con fundamento en los principios de protección, precaución, coordinación, concurrencia y subsidiariedad, previstos en la norma ídem.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO LA CAR solicitó que se modifique el término otorgado por el Tribunal para el cumplimiento de la medida cautelar, habida cuenta que no le es posible ejecutar la orden en dicho lapso, por cuanto no se trata solo de la elaboración del plan de contingencia, sino también de su implementación. Explicó que para el cumplimiento de la orden es necesaria la elaboración de estudios técnicos que permitan determinar los terrenos que serían objeto de inundación, así como las obras que se requieren para la mitigación de los efectos de las posibles inundaciones y los planes a implementar.

Adujo que para lo anterior requiere de, por lo menos, seis meses para la elaboración del plan de contingencia y un año más para la implementación, razón por la que solicitó la modificación de la medida cautelar en estos términos. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala advierte que la medida cautelar cuestionada consiste en que el alcalde del municipio de Ricaurte, en coordinación con el departamento de Cundinamarca, la CAR y la UNGRD, en el ámbito de sus competencias en materia de gestión del riesgo, elaboren e implementen, en el término de 15 días, un plan de contingencia para la mitigación y prevención de las erosiones e inundaciones que pueda causar el Río Sumapaz en la zona del Club Puerto Peñalisa y en los subconjuntos Fenicia, Figueira y Cádiz, de lo cual deberán rendir un informe que contenga el respectivo plan de contingencia y la forma cómo se está poniendo en marcha junto con las acciones que se han adelantado.

Las CAR apeló dicha decisión por considerar que el término otorgado no resulta suficiente, habida cuenta que para la elaboración e implementación del plan de contingencia requiere efectuar unos estudios técnicos para determinar los terrenos que serían objeto de inundación, así como las obras necesarias para la mitigación, razón por la que solicitó que se ampliara el término a seis meses para la elaboración del plan de contingencia y un año para su implementación. Siendo ello así, corresponderá a la Sala determinar si resulta procedente la ampliación del plazo otorgado por el Tribunal para la elaboración e implementación del Plan de Contingencia, en los términos sugeridos por la CAR.

Para resolver, la Sala considera lo siguiente: A folios 12 a 16 obra el informe técnico núm. 0823 de 23 de octubre de 2017 rendido por la CAR, con ocasión de la visita efectuada a la zona objeto de la acción popular. Dicho informe, en el acápite de antecedentes cuenta lo siguiente: “[…] Mediante solicitud adelantada por la jefe de la Dirección Regional Alto Magdalena y atendiendo lo establecido en el memorando 20133B05054 generado por la Subdirección de Desarrollo Ambiental Sostenible -SDAD, y radicado en esta dependencia el día 6 de marzo de 2013, se solicitó verificar el estado de los puntos críticos identificados en las pasadas temporadas de ola invernal, por lo cual se generó el informe técnico No. 215 de 03 de abril de 2013.

Mediante radicado No. 03151100523 del 04 de mayo de 2015, solicita el representante legal de Puerto Peñalisa realizar una visita técnica al predio, para identificar los puntos de riesgo que genera la dinámica del río Sumapaz, por lo anterior la Corporación realizó visita técnica el día 13 de abril de 2015, generando el informe técnico No. 242 del 05 de mayo de 2015.

Teniendo en cuenta los pronósticos del IDEAM de la llegada de la segunda temporada de lluvias del año y posible consolidación del fenómeno de La Niña, la Dirección Regional Alto Magdalena, realiza seguimiento a los puntos críticos afectados por inundación y/o remoción en masa, por lo cual se adelantó visita al punto crítico denominado Puerto Peñalisa del día 29 de junio de 2016, generando el informe técnico No. 355 del 29 de junio de 2016.

Mediante Radicado No. 03171101430 del 16 de junio de 2017 el Doctor Jaime Alberto Bello Gutiérrez […] actuando en nombre y representación de los propietarios afectados por las crecientes del río Sumapaz, donde solicitan la visita técnica al río Sumapaz por el riesgo de inundación en el cual se encuentran. Mediante radicado No. 03171102245 del 21 de septiembre de 2017 el Gerente General Adrian Castañeda Zamora solicita visita técnica para la revisión de residuos de espolones localizados en el cauce del río en la zona común del subconjunto Fenicia – Figueira generando represamientos y socavación del río. III.

INFORME DE VISITA Teniendo en cuenta lo anterior, se realiza visita técnica al punto crítico denominado Puerto Peñalisa el día viernes 06 de octubre de 2017 del municipio de Ricaurte. […] V. CONCEPTO TÉCNICO Teniendo en cuenta los antecedentes cercanos del punto crítico, la visita realizada el día 06 de octubre de 2017, y revisión de información secundaria con el fin de identificar las posibles causas del riesgo generado por el río Sumapaz en el club Puerto Peñalisa del municipio de Ricaurte se conceptúa lo siguiente: 5.1.

Se evidenció la construcción de una obra de bioingeniería para la contención del talud y así evitar procesos de socavación y remoción en masa del predio Figueira 20 sobre el río Sumapaz, esta obra consiste en la incrustación de troncos de guadua sobre el suelo y otros horizontales para la conformación de trinches y así tener un muro de contención que mitigue y prevenga la continuación de la erosión del talud.

Adicionalmente se realizaron siembras de especies de pastos Vetiver que ayudan a la compactación de suelos y prevención de remoción en masa. 5.2 La señora LUZ MARY CÁRDENAS VELANDIA … quien es la propietaria de la casa 20 en el sub-conjunto Figueira hizo la solicitud de ocupación de cauce y obras hidráulicas para controlar el proceso erosivo de un talud marginal del río Sumapaz y se encuentra en trámite el permiso con Expediente No. 61272 ante la Corporación. 5.3 Durante lo observado en la visita técnica se pudo verificar que el nivel del río Sumapaz se encuentra dentro de su comportamiento normal.

Así mismo se evidencia que el punto visitado requiere intervención por la vulnerabilidad en la que se encuentra a fin de mitigar la amenaza de inundación para cuando se presenten intensidades de lluvia. 5.4 La Corporación Club Puerto Peñalisa ejecutó una obra para la conducción de aguas lluvias hacía el río Sumapaz. 5.5 Finalmente se evidenció un muro en concreto sobre el río, el cual con arena están forjando una pequeña isla que puede generar represamientos en el lugar.

VI. RECOMENDACIONES Y OBLIGACIONES: Teniendo en cuenta lo anterior, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, presenta algunas recomendaciones pertinentes que deberán ser efectuadas a corto plazo para mitigar los fenómenos característicos de la morfología fluvial del cauce: 6.1 Al Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres del municipio de Ricaurte y a los propietarios del Club Puerto Peñalisa, tener en cuenta lo establecido en el Decreto 1076 de 2015, Artículo 2.2.1.1.18.2 Protección y conservación de los bosques.

En relación con la protección y conservación de los bosques, los propietarios de los predios están obligados a: 1. Mantener en cobertura boscosa dentro del predio las áreas forestales protectoras. b. Una franja no inferior a 30 metros de ancho, paralela a las líneas de mareas máximas, a cada lado de los cauces de los ríos, quebradas y arroyo, sean permanentes o no, y alrededor de los lagos o depósitos de agua. 6.3.

Así mismo la administración municipal debe realizar los estudios de amenaza, vulnerabilidad y riesgo atendiendo el decreto ley 019 de 2012 y el decreto 1807 del 19 de septiembre de 2014, compilado dentro del decreto 1077 de 2015, incluyendo el sector evidenciado en el presente informe y estableciendo las obras de carácter estructural o no estructural para la reducción del riesgo. 6.4 Al Consejo Municipal para la Gestión del Riesgo de Desastres del municipio de Ricaurte y al Club Puerto Peñalisa, realizar las acciones y/o actividades pertinentes para el retiro del muro de contención enunciado en el presente informe como medida de prevención del riesgo de acuerdo a la Ley 1523 de 2012. 6.5 Citar al Consejo Municipal de Gestión del Riesgo y Desastres (CMGRD) del municipio de Ricaurte, para evaluar las medidas de mitigación en el sector, debido al riesgo evidenciado, así como las condiciones del río Sumapaz, que pueden alterar a varios predios colindantes de la fuente hídrica, en especial los ubicados en el Club Puerto Peñalisa, teniendo en cuenta lo establecido en la ley 1523 de 2012, en relación a la responsabilidad de las alcaldías en la gestión del riesgo del municipio. 6.6 Remitir copia del presente informe técnico al Consejo Municipal de Gestión del Riesgo y Desastres (CMGRD) y al alcalde del Municipio de Ricaurte para su conocimiento, evaluación y fines pertinentes […]”. -.

A folios 17 a 21 obra el informe Técnico núm. 0585 de 8 de agosto de 2017, rendido por la CAR en términos similares al informe citado en precedencia. De lo anterior, la Sala advierte que la problemática acaecida en el Club Puerto Peñalisa ocasionada por el río Sumapaz, no es ajena a la CAR, si se tiene en cuenta que desde el 5 de mayo de 2015 ha rendido informes técnicos al respecto, lo que pone de manifiesto que dicha entidad posee un conocimiento detallado de la situación. Siendo ello así, la Sala considera que, si bien, el término de 15 días otorgado por el Tribunal para la elaboración e implementación de un plan de contingencia, resulta escaso, lo cierto es que el año y seis meses solicitado por la CAR es excesivo, si se tiene en cuenta que ya conoce la problemática y ha rendido diversos informes técnicos al respecto.

En consecuencia, la Sala, en atención a la vulnerabilidad y amenaza en la que se encuentra la zona objeto de la acción popular, de la cual da cuenta la CAR, estima que la medida cautelar ordenada por el Tribunal debe ejecutarse en el siguiente término: dos meses para la elaboración del plan de contingencia y un año para su implementación, conforme se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, cuyo plazo resulta razonable dado que la problemática objeto de la acción no es ajena a la CAR, la cual ha sugerido en reiteradas oportunidades las medidas que deberán adoptarse para mitigar la situación. En virtud de lo expuesto, la Sala modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia apelada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: Se MODIFICA el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia apelada, el cual quedará así: SEGUNDO.- DECRÉTASE de oficio la MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA consistente en ORDENAR: Que el ALCALDE DEL MUNICIPIO DE RICAURTE, CUNDINAMARCA en coordinación con el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA, LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL -CAR y LA UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES -UNGRD, en cumplimiento de las funciones legales que a cada ente territorial y autoridad administrativa corresponda en materia de gestión del riesgo, procedan en el término improrrogables de dos (2) meses para la elaboración de un plan de contingencia para la mitigación y prevención de las erosiones e inundaciones que pueda causar el Río Sumapaz en la zona del Club Puerto Peñalisa y los subconjuntos Fenicia, Figueira y Cádiz, con el fin de no poner en riesgo la vida de las personas que lo habitan y concurren y un año para su implementación.

SEGUNDO: Se CONFIRMA en lo demás el auto recurrido. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de 12 de septiembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. [2] “Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”.