RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN DE GRUPO - Revoca / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO - Derechos laborales / PRIMA DE ACTIVIDAD - Indemnización de los perjuicios causados por el no pago para miembros retirados de las fuerzas militares Se concluye que para que proceda el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo en relación a derechos laborales hay que tener en cuenta: que la pretensión esté dirigida a buscar una reparación y no el pago de acreencias laborales; y en caso de que el perjuicio alegado surja de un acto administrativo y si es necesario declarar su nulidad, previo agotamiento de los recursos de ley, no se podrá acudirse a este medio de control, pues esta no es la vía procesal adecuada para anular actos administrativos.
Por las razones expuestas, el Despacho considera que, a pesar de la falta de claridad del libelo inicial y las circunstancias particulares de la presente controversia, el tribunal de primera instancia deberá realizar el estudio de la procedencia del presente medio de control, a partir de los elementos suministrados con la demanda y la subsanación, a efectos de determinar lo pertinente, con la precisión de que sí se ha identificado el grupo, al margen de las fechas en que se hubieren causado los perjuicios supuestamente irrogados a los demandantes, análisis del cual dependerá la continuidad del presente asunto.
Como consecuencia de lo anterior se revocará el auto apelado, con las precisiones y bajo los parámetros expuestos en precedencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164 - NUMERAL 2 - LITERAL H / DECRETO 1211 DE 1990 / LEY 472 DE 1998 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00538 01(AG)A Actor: CARLOS ARTURO MORA HERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Y OTROS Referencia: REPARACIÓN DE PERJUICIOS CAUSADOS A UN GRUPO (LEY 1437 DE 2011) - APELACIÓN DE AUTO El Despacho resuelve el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra del auto del 29 de junio de 2018[1], por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por no haber sido subsanada en debida forma.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda y su trámite 1.1. El 22 de mayo de 2018[2], el señor Carlos Arturo Mora Hernández y otras sesenta y ocho (68) personas, en ejercicio del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ministerio de Hacienda, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por el no pago de la prima de actividad establecida en el Decreto Ley 1211 de 1990 para los miembros retirados de las Fuerzas Militares.
Los hechos son, en síntesis, los siguientes: Los demandantes son miembros retirados de las Fuerzas Militares en años anteriores al 2007, a quienes no se les reconoció la prima de actividad del 33% del salario, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 1211 de 1990. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares expidió un análisis para demostrar que a sus miembros afiliados se les pagó la prima de actividad en el porcentaje correspondiente según el Decreto 2863 del 27 de julio de 2005, la cual también aumentó la prima de actividad a un 50%.
En la demanda se indicó que la Caja de Retiro desconoció el Decreto Ley 1211 de 1990 y el principio de oscilación, al continuar con el trámite de reconocer la prima de actividad de acuerdo con los años de servicio en las Fuerzas Militares, causando que los miembros retirados gocen de distintos porcentajes por la prima de actividad, cuando esta debería ser del 49,5 % para todos. 1.2.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través del auto del 30 de mayo de 2018[3], inadmitió la demanda con el fin de que la parte actora la subsanara, en el sentido de: i) delimitar debidamente los hechos descritos en la demanda; ii) establecer de manera clara y puntual los criterios de identificación del grupo, según lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 52 de la Ley 472 de 1998, ya que los integrantes del grupo son miembros de las Fuerzas Militares retirados en distintos años antes del 2007, siendo un criterio genérico y abstracto; y iii) señalar la justificación sobre la procedencia de la acción de grupo conforme lo señalado por los artículos 3 y 49 de la Ley 472 de 1998.
Para ello, el Tribunal a quo ordenó corregir los defectos señalados dentro del término de 5 días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 68 de la Ley 472 de 1998. El 7 de junio de 2018, la parte actora presentó escrito de subsanación[4]. 2. Decisión apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 29 de junio de 2018[5], rechazó la demanda, pues consideró que el criterio de identificación del grupo resultó ser “absolutamente vago y abstracto”, por lo que no era idóneo ni suficiente.
Al respecto, sostuvo (se transcribe literalmente, incluyendo posibles errores): “(…) el grupo actor no presenta ni tiene las condiciones uniformes respecto de la misma causa y mucho menos respecto del requisito que exige el artículo 3° de la Ley 472 de 1998, por cuanto si bien se trata de personas retiradas de las fuerzas militares antes del año 2007, que supuestamente son afectadas con ocasión de la indebida aplicación de la reglamentación de los decretos y las leyes que regulan la prima de actividad, las circunstancias de tiempo, modo, lugar y fácticas difieren entre unas y otras, esto es, las precisas fechas o épocas concretas en las que fueron retirados del servicio, el tiempo de servicio y el porcentaje del cómputo de la prima de actividad y que algunos se les reconoció pensión por muerte o jubilación, lo que conduce a concluir, que el grupo no está identificado ni es claramente identificable”[6].
Además, el Tribunal a quo consideró que la demanda y la subsanación no son claras al delimitar temporalmente los hechos descritos, lo cual impedía determinar la caducidad del medio de control, pues en la primera se indicó que se pretendía reclamar por los perjuicios de los últimos cuatro años, en tanto que en la segunda se solicitó la indemnización por la inaplicación del Decreto Ley 1211 de 1990. 3.
Recurso de apelación Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandante interpuso recurso de apelación[7] el 4 de julio de 2018, el cual sustentó de la siguiente manera: En relación con la unidad de la causa del daño que identifique al grupo, consideró que esta consiste en todas las personas retiradas de las Fuerzas Armadas que gozan de una asignación de retiro, quienes solicitan que se les reconozca una prima de actividad del 49,5%, la cual, para ellos, está actualmente en el 37,5%, sin importar el año de su retiro, pues todos son anteriores al 2007.
Por otro lado, respecto de la delimitación temporal de los hechos descritos en la demanda y que de ello no sea posible establecer la caducidad, la parte actora señaló que se está solicitando la indemnización por la no aplicación del artículo 84 del Decreto Ley 1211 de 1990, y se solicita que sea de los últimos cuatro años conforme a la legislación laboral.
Además de ello, no es posible establecer la caducidad de la acción pues el asunto versa sobre derechos que “no prescriben ni caducan”. II. CONSIDERACIONES 1. Régimen aplicable Al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 472 de 1998 –norma especial que rige las acciones de grupo-. Sin embargo, en lo relativo a los aspectos no regulados por la Ley 472 de 1998, debe tenerse en cuenta que a las acciones de grupo les resultan aplicables las disposiciones previstas en el Código de Procedimiento Civil[8] -hoy Código General del Proceso-.
Aunado a lo anterior, conviene precisar que la jurisprudencia de esta Corporación, de forma reiterada y pacífica, ha señalado que a los procesos adelantados en ejercicio de la acción de grupo en vigencia de la Ley 1437 de 2011, tal y como sucede en este caso, les aplica lo previsto en este cuerpo normativo, solamente, en lo que atañe a i) pretensión, ii) caducidad y iii) competencia[9]. 2.
Procedencia del recurso de apelación y competencia del Despacho para conocerlo En relación con la procedencia del recurso de apelación interpuesto, el Despacho advierte que la providencia recurrida corresponde a las enunciadas de manera taxativa por el artículo 321 del Código General del Proceso[10] como apelables, pues se trata del auto que rechazó la demanda.
En atención a lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011[11], el Consejo de Estado tiene competencia funcional para resolver el recurso de apelación interpuesto, por cuestionar un auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia. En cuanto a la competencia del Despacho para resolver el recurso de apelación interpuesto, se advierte que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 “será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)”.
En este caso, se advierte que la decisión adoptada no se trata de una de las enmarcadas dentro de los autos que deban ser expedidos por la Sala[12], de suerte que, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 125 ibídem, la presente providencia debe ser proferida por la magistrada ponente. De otro lado, el Despacho advierte que el auto apelado se notificó por estado el 3 de julio de 2018 y la apelación se presentó el 4 del mismo mes y anualidad, de ahí que resulte oportuna, según la regla establecida en el inciso segundo del numeral 1 del artículo 322 del C.G.P[13].
Finalmente, la parte apelante en su escrito indicó las razones por las cuales considera que debe revocarse la decisión del a quo, lo que da cuenta del cumplimiento del requisito de sustentación. 3. Caso concreto Se tiene que en el asunto de la referencia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda en ejercicio del medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, pues, en su entender, el criterio de identificación del grupo resulta ser “absolutamente vago y abstracto”, ya que las circunstancias fácticas difieren entre los individuos que conforman el grupo, lo que lleva a concluir que no está identificado claramente.
Además, la demanda y la subsanación no delimitaron temporalmente los hechos descritos, impidiendo determinar la caducidad del medio de control. La parte demandante sostuvo, que el criterio identificador del grupo consiste en que todos son miembros retirados de las Fuerzas Militares, a los cuales no se les ha pagado correctamente la prima de actividad.
De igual manera, la parte demandante sostuvo que lo pretendido es la indemnización por la no aplicación del artículo 84 del Decreto Ley 1211 de 1990, y no es posible establecer la caducidad de la acción, pues el asunto versa sobre derechos que “no prescriben ni caducan”. Así las cosas, le corresponde a este Despacho determinar si la demanda fue subsanada en la forma ordenada por el Tribunal a quo, en el sentido de identificar con claridad el grupo afectado y delimitar temporalmente los hechos.
Respecto al criterio de identificación del grupo demandante, este Despacho considera que no le asiste razón al Tribunal a quo, dado que, mediante la sentencia C-569-04 la Corte Constitucional precisó lo siguiente (se transcribe literalmente): “(…), es claro que las condiciones comunes respecto de la causa que origina el daño, aluden a las condiciones o caracteres, predicables de un grupo determinado o determinable de personas que se han puesto en una situación común, de la cual, posteriormente, se deriva para ellos un perjuicio, de manera que cuando la norma se refiere a las condiciones uniformes respecto de la causa del daño, está significando que debe existir una situación común en la que se colocaron determinadas personas con antelación a la ocurrencia del daño”[14].
En el sub júdice es posible indicar que la situación común para el grupo demandante consiste en que, según se afirmó en la demanda, todos los demandantes son miembros retirados de las Fuerzas Militares con anterioridad al año 2007, quienes reciben la prima por actividad en un monto menor al 49,5%. En relación con la delimitación temporal de los hechos y la imposibilidad de establecer la caducidad del medio de control, este Despacho considera que no le asiste razón al Tribunal a quo, puesto que debió determinar cuál era el daño cuya indemnización se pretende y cuándo fue causado -a partir de la demanda, del escrito de subsanación y de los elementos probatorios a su disposición-, para así dar aplicación al literal h) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011[15].
En este orden de ideas, el Despacho considera que si el tribunal entendía que no resultaba posible determinar la caducidad, debió aplicar el principio pro actione, y analizar los demás requisitos para admitir la demanda, sin perjuicio de que, posteriormente, y con la verificación de todo el material probatorio se pueda determinar si existió caducidad o no[16].
En otras palabras, si el Tribunal a quo consideraba que había operado la caducidad, pudo proferir decisión en tal sentido, pero no podía dejar al criterio de la parte demandante el análisis frente a la presentación oportuna de la demanda, a partir de un relato cronológico de los hechos, pues en la autoridad judicial recae el deber de analizar los presupuestos procesales de la acción, con fundamento en los elementos de que dispone al momento de efectuar el correspondiente estudio de admisión. Lo anterior se traduce en que el Tribunal a quo no podía rechazar la demanda, so pretexto del incumplimiento de unos requisitos que no están previstos en la Ley y que obedecieron a una interpretación que resultó restrictiva y desfavorable a los intereses de los demandantes, pues, se insiste, el estudio de la caducidad no se puede dejar al arbitrio de las partes, sino que comporta un análisis serio por parte del operador judicial.
Finalmente, advierte el Despacho que en el presente asunto, al guardar relación con reclamaciones de carácter laboral, resulta necesario realizar el estudio de la procedencia del medio de control, teniendo en cuenta lo consagrado en los artículos 3[17] y 46[18] de la Ley 472 de 1998, y lo reiterado por la jurisprudencia de esta Corporación[19], esto es, que el objeto exclusivo de la acción de grupo es el reconocimiento y pago de una indemnización por los perjuicios causados a un grupo, sin importar la naturaleza de los derechos que pudiesen llegar a ser protegidos.
Si bien también se ha señalado que la procedencia de las pretensiones relacionadas con derechos laborales en la acción de grupo requiere que estas persigan la indemnización de los perjuicios causados por el desconocimiento de derechos laborales, y no el pago de acreencias laborales, pues en la primera situación se busca una reparación y en la segunda una retribución, es necesario tener presente los pronunciamientos de esta Corporación que unifican la procedencia del medio de control de reparación directa para la reclamación de cesantías.
En aquellos pronunciamientos[20] se dijo lo siguiente: “Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prevé que mediante las acciones de reparación directa o de grupo puedan anularse los actos administrativos, estas no son la vía procesal adecuada.
Desconocería la integridad del ordenamiento jurídico percibir una indemnización por un perjuicio originado en un acto administrativo sin obtener antes la anulación del mismo porque este continuaría produciendo efectos jurídicos ya que ese es su cometido legal”. (Se destaca) Se concluye que para que proceda el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo en relación a derechos laborales hay que tener en cuenta: i) que la pretensión esté dirigida a buscar una reparación y no el pago de acreencias laborales; y ii) en caso de que el perjuicio alegado surja de un acto administrativo y si es necesario declarar su nulidad, previo agotamiento de los recursos de ley, no se podrá acudirse a este medio de control, pues esta no es la vía procesal adecuada para anular actos administrativos.
Por las razones expuestas, el Despacho considera que, a pesar de la falta de claridad del libelo inicial y las circunstancias particulares de la presente controversia, el tribunal de primera instancia deberá realizar el estudio de la procedencia del presente medio de control[21], a partir de los elementos suministrados con la demanda y la subsanación, a efectos de determinar lo pertinente, con la precisión de que sí se ha identificado el grupo, al margen de las fechas en que se hubieren causado los perjuicios supuestamente irrogados a los demandantes, análisis del cual dependerá la continuidad del presente asunto.
Como consecuencia de lo anterior se revocará el auto apelado, con las precisiones y bajo los parámetros expuestos en precedencia. 4. Sobre las solicitudes de vinculación al proceso En relación con las solicitudes de vinculación al proceso, que obran de folios 255 a 603, el Despacho advierte que se tratan de peticiones que deberán ser resueltas por el juez natural de la controversia, es decir, el tribunal que conoce el asunto en primera instancia, una vez se logre dilucidar lo atinente a la caducidad de la acción en el caso sub judice.
En mérito de lo expuesto, este Despacho de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR el auto del 29 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada la providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 236 – 241 del cuaderno del Consejo de Estado. [2] Folio 1 del cuaderno principal. [3] Folios 96 – 97 del cuaderno principal. [4] Folios 99 - 101 del cuaderno principal. [5] Folios 236 - 241 del cuaderno del Consejo de Estado. [6] Folios 239 – 240 del cuaderno del Consejo de Estado. [7] Folios 243 - 244 del cuaderno del Consejo de Estado. [8] En virtud de lo dispuesto en el artículo 68 de la ley 472 de 1998, a cuyo tenor: “En lo que no contraríe lo dispuesto en las normas del presente título, se aplicarán a las Acciones de Grupo las normas del Código de Procedimiento Civil” (Se resalta). [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 10 de febrero de 2016, exp. 2015 – 00934, C.P Hernán Andrade Rincón. [10] Artículo 321.
Procedencia. Son apelables las sentencias de primera instancia, salvo las que se dicten en equidad. También son apelables los siguientes autos proferidos en primera instancia: 1. El que rechace la demanda, su reforma o la contestación a cualquiera de ellas (…)” (Se resalta). [11] “Articulo 150. Competencia del consejo de estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia ( ). [12] Debido a que no se trata de un auto que: rechace la demanda, decrete una medida cautelar, resuelva incidentes de responsabilidad y desacato, no pone fin al proceso y no aprueba conciliaciones extrajudiciales o judiciales. [13] “Artículo 322.
Oportunidad y requisitos. el recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: “(…). “La apelación contra la providencia que se dicte fuera de audiencia deberá interponerse ante el juez que la dictó, en el acto de su notificación personal o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación por estado”. [14] Corte Constitucional, Despacho Plena, sentencia C-569 de 8 de junio de 2004, expediente D-4939, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. [15] “Artículo 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: “(…) “2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: “(…) “h) Cuando se pretenda la declaratoria de responsabilidad y el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios causados a un grupo, la demanda deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño. Sin embargo, si el daño causado al grupo proviene de un acto administrativo y se pretende la nulidad del mismo, la demanda con tal solicitud deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo;
(…)”. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, auto del 8 de mayo de 2019, expediente 61.212; M.P. Ramiro Pazos Guerrero. [17] “Artículo 3o. Acciones de grupo. Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas.
“La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios”. (Se destaca) [18] “Artículo 46. Procedencia de las acciones de grupo. Las acciones de grupo son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas.
“La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios. “El grupo estará integrado al menos por veinte (20) personas”. (Se destaca) [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 20 de noviembre de 2003, Radicado N° 15001-23-31-000-2003- 01618-01(AG);
M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Reiterada en: Sección Tercera, Subsección A, auto del 18 de mayo de 2017, Radicado N° 25000-23-41- 000-2015-01739-01(AG)A; M.P. Hernán Andrade Rincón. En similar sentido: Sección Tercera, auto del 27 de mayo de 2003, Radicado N° 76001-23-31-000- 2003-04753-01(AG); M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, Radicado N° 76001-23-31- 000-2000-02513-01(IJ);
M.P. Jesús María Lemos Bustamante. Y Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de unificación del 7 de marzo de 2018, Expediente 22.677; M.P. Danilo Rojas Betancourth. [21] Corresponde al Tribunal a quo realizar el estudio de procedibilidad del presente medio de control, pues el proceso se encuentra en etapa de admisión y, por otro lado, este punto no fue objeto del auto apelado ni del recurso que se decide en esta providencia.