ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA El Consejo de Estado es competente para resolver el presente caso por tratarse del recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro de un proceso de reparación directa derivado por hechos de la administración de justicia. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 NOTA DE RELATORÍA: Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / DETENCIÓN PREVENTIVA / HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEXO DE CAUSALIDAD / DOLO / CULPA GRAVE La responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad se fundamenta en el artículo 90 de la CP y 68 de la ley 270 de 1996 y las condiciones para declararla están actualmente definidas en las sentencias de unificación del 15 de agosto del 2018 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado y SU-072 del 5 de julio del 2018 de la Corte Constitucional (…) En la sentencia proferida por esta Subsección el 4 de junio del 2019, se acogió la metodología para abordar el estudio de la responsabilidad por este tipo de daños, la cual se sintetiza en los siguientes términos: (…) - En primer lugar, debe establecerse si está probada la existencia de un daño, el cual se evidencia cuando se encuentra acreditada la detención del demandante y su liberación posterior por no encontrarlo responsable de la comisión de un delito.

(…) - En segundo lugar, debe indagarse si la medida de detención se ajustó a las normas legales y, por ende, si existió una falla del servicio, la cual se estima estructurada si la providencia que ordenó la detención desconoció las normas legales o fue desproporcionada o arbitraria; la exigencia de este requisito, a juicio del ponente, no tiene sustento en lo dispuesto en el artículo 90 de la CP que condiciona la responsabilidad solo a la exigencia del daño antijurídico, pero sigue la orientación de las sentencias de unificación antes citadas.

(…) - El examen de este presupuesto no afecta el mandato de la norma constitucional si se tiene claro que en todos los casos en los que no aparezca probada la falla del servicio debe determinarse si existe responsabilidad del Estado indagando si la víctima sufrió un daño antijurídico, en los términos en los que esta noción se define en esa misma providencia. (…) - Al no encontrarse acreditada una <<falla del servicio>>, se verifica si el daño sufrido por la víctima tiene la naturaleza de antijurídico, punto en el cual se itera que, de acuerdo con los fallos de unificación, el Juez puede determinar el título de imputación con base en el cual determina la existencia de responsabilidad del Estado.

(…) - El fallo citado precisa que el carácter antijurídico del daño, cuando la responsabilidad se estudia teniendo en cuenta sólo este presupuesto, se deriva de su carácter particular, grave e injustificado; recuerda adicionalmente que la detención preventiva es una medida legal y necesaria para el funcionamiento del sistema, sin que ello implique que la persona que ha sido objeto de la misma, sin ser declarado responsable de un delito, deba soportar el daño que ella le causa; lo que para el ponente, a diferencia de la posición mayoritaria de la Sala, implica que el daño recibido por una privación de la libertad solo puede justificarse cuando el sindicado es condenado por un delito que contempla tal sanción. (…) - Debe estudiarse a cuál entidad debe imputársele el daño y cuando se trate de varias, todas deben ser condenadas de manera solidaria.

(…) - Por último, debe establecerse si existió dolo o culpa grave de la víctima, pero advirtiendo que este elemento ha de estudiarse como una circunstancia apropiada para romper la relación de causalidad y es sobre este aspecto de la responsabilidad que debe versar su análisis; con lo cual es claro que solo si se demuestra que –en el curso del proceso– una conducta de la víctima fue la que determinó su detención, puede darse por probada esta causal de exoneración de responsabilidad.

En otros términos, es necesario estudiar el dolo o la culpa grave de la víctima como un elemento FÁCTICO vinculado a la relación de causalidad. Si, con base en el estudio de la actitud procesal del sindicado se acredita que no existió, este elemento se deshecha. Al no estar probado que el HECHO de la víctima fue causa del daño, este estudio es suficiente para descartar esta forma de exoneración de la entidad estatal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 15 de agosto del 2018. Expediente: 46.947. M.P.: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Ver Corte Constitucional. Sentencia SU-072 del 5 de julio del 2018.

M.P.: Dr. José Fernando Reyes Cuartas. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / CARGAS PÚBLICAS / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / HECHO DEL TERCERO / DAÑO OCASIONADO POR HECHO DEL TERCERO / DAÑO ESPECIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL La afectación injustificada de la libertad a un ciudadano que no ha cometido delito alguno le genera un daño particular y grave que debe ser reparado por el Estado, sin que pueda afirmarse que cualquier persona por el hecho de vivir en sociedad debe soportar o tolerar una carga de esa naturaleza.

Nadie duda de que las autoridades debían tomar medidas restrictivas de la libertad del demandante principal, pues existían denuncias o informes en los que le imputaba a este la comisión de delitos graves. Pero tampoco existe duda de que el daño sufrido por los demandantes es un daño que supera las cargas públicas que debe soportar un ciudadano: ese daño que sufrieron de manera particular rompe el equilibrio ante las cargas públicas que todos debemos tolerar de manera proporcional y por ende le impone al Estado la obligación de restablecerlo.

Se trata de un daño especial, particular y grave que tiene el carácter de antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la CP. Ese daño, que puede tener como causa determinante el testimonio falso de la menor o un informe técnico médico legal sexológico equivocado con base en los cuales se dispuso la detención del demandante, debe ser asumido por el Estado, el cual, por disposición legal, solo puede exonerarse de responsabilidad cuando esté acreditado que el daño se produjo de manera exclusiva por el dolo o la culpa grave de quien fue objeto de la detención. El artículo 70 de la ley 270 de 1996, aplicable a la responsabilidad por detención injusta (…) se encuentra dentro de las disposiciones que limitan las causales de exoneración del responsable para establecer obligaciones más estrictas a cargo del demandado favoreciendo la situación de la víctima del daño. En esos términos si el legislador no se refirió al <<hecho del tercero>> como causal de exoneración de responsabilidad por detención preventiva, la conclusión a adoptar es que es el Estado el que debe responder por el daño, así la orden de detener al sindicado adoptada por la autoridad estatal haya sido determinada por el hecho de un tercero. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 70 DETENCIÓN PREVENTIVA / HECHO DE LA VÍCTIMA / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Para que pueda hablarse de culpa de la víctima el primer (mínimo y elemental) requisito que debe exigirse es la existencia de una conducta suya que haya permitido implicarla en la comisión del delito; la coincidencia de circunstancias, el <<estar en el lugar y en el momento equivocado>>, no puede considerarse como causa.

NOTA DE RELATORÍA: Corte Constitucional. Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL / DAÑO MORAL / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, C.P: Hernán Andrade Rincón (E), se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (07) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 20001-23-31-000-2009-00105-01(44405) Actor: OSWALDO RAFAEL SANES PEÑA Y OTROS Demandado: NACIÓN –FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: Responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad / apelante único.

Daño especial. Absolución del sindicado porque el hecho no existió. Se modifica la sentencia de primera instancia. SENTENCIA No observándose irregularidad que invalide la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Cesar, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES A. Demanda de reparación directa 1.- El 21 de octubre de 2008, Oswaldo Rafael Sanes Peña y Elián Margarita Jiménez Beltrán, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos Kevin Andrés Sanes Jiménez, Jesús David Sanes Jiménez, Karen Dayana Sanes Jiménez, Keiner Daniel Sanes Jiménez y Karen Juliana Sanes Jiménez, a través de apoderado judicial, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación-Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios morales y materiales causados por la privación de la libertad a la que fue sometido Oswaldo Rafael Sanes Peña entre el 12 de diciembre de 2007 y el 19 de diciembre del 2007 con ocasión de un proceso penal adelantado en su contra por el delito de acceso carnal violento con menor de 14 años. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: << (…) 1.

La Fiscalía General de la Nación, es administrativamente responsable por los perjuicios materiales y morales causados al señor OSWALDO RAFAEL SANES PEÑA, a sus hijos menores KEVIN ANDRÉS, JESÚS DAVID, KARAN (sic) DAYANA, KEINER DANIEL, KAREN (sic) JULIANA SANES JIMÉNEZ, por la detención o privación injusta de la libertad de ocho (8) días, sin justa causa, de que fue objeto el señor OSWALDO RAFAEL SANES PEÑA, por habérsele proferido preclusión de investigación de fecha 21 de febrero de 2008, por parte de la Fiscalía 26 Unidad Seccional de Agustín Codazzi (Cesar), dicha sentencia quedó debidamente ejecutoriada el 21 de febrero del 2008 y a pesar de lo anterior sale firmado acta de compromiso el 19 de diciembre del 2007. 2.

Condenar, en consecuencia a la Nación Colombiana- Fiscalía General de la Nación, a pagar a los accionantes o quien represente legalmente sus derechos, como reparación o indemnización, los perjuicios de orden material y moral que resulten probados en el proceso, tomando como base principal en cuanto respecta al lucro cesante lo que se logre demostrar en esta demanda, los cuales estimo aproximadamente en la suma de $150.000.000 M/L, incluyendo daños morales, materiales y daños emergentes. 3.

La condena respectiva será actualizada en la forma prevista por el artículo 178 del CCA., y se reajustará en su valor tomando como base para la liquidación la variación del índice de precios al consumidor, desde la fecha de la privación injusta de la libertad hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin a este proceso. 4.

El organismo demandado dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA (…)>> 3.- En respaldo de sus pretensiones, la parte demandante expuso las afirmaciones que se resumen a continuación: 3.1.- El 25 de octubre de 2007, Javier Rumbo Lenis, en su condición de defensor de familia adscrito al Instituto de Bienestar Familiar, formuló denuncia penal contra Oswaldo Rafael Sanes Peña por la presunta comisión del delito de acceso carnal violento.

Relató el denunciante que la profesora María Jiménez le informó de manera detallada los presuntos abusos sexuales de que había sido víctima la menor Angie Lorena Pacheco Jiménez por parte de su padrastro Oswaldo Rafael Sanes Peña desde que tenía 5 años. 3.2.- En diligencia de indagatoria Oswaldo Rafael Sanes Peña negó la ocurrencia de los hechos y manifestó que siempre había cuidado de Angie Lorena Pacheco Jiménez como si fuera su padre biológico. 3.3.- El ente acusador cimentó la investigación únicamente en la versión de la profesora María Jiménez y en un informe técnico médico legal sexológico practicado el 25 de octubre de 2007 a la menor Angie Lorena Pacheco Jiménez por un médico rural del hospital Agustín Codazzi -Cesar-, en el cual se indicó que había desfloración antigua, lo cual fue desvirtuado por un nuevo informe técnico del 14 de diciembre de 2007 realizado por Medicina Legal a la menor y por la aceptación del médico rural de haber cometido un error. 3.4.- El 19 de diciembre de 2007, con motivo de los alegatos presentados por la defensa y el informe técnico realizado a la menor por Medicina Legal, la Fiscal Veintiséis (26) de la Unidad Seccional de Agustín Codazzi del departamento del Cesar resolvió abstenerse de imponer medida de aseguramiento al procesado Oswaldo Rafael Sanes Peña y, en consecuencia, ordenó su libertad inmediata. 3.5.- Oswaldo Rafael Sanes Peña estuvo privado de su libertad por un término inicial de ocho (8) días, siendo capturado nuevamente y detenido por un (1) día más, dado que la Fiscalía no le había cancelado la orden de captura.

B. Postura de la parte demandada 4.- La Nación, Fiscalía General de la Nación, contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal, se opuso a las pretensiones formuladas y propuso las excepciones consistentes en la culpa exclusiva del tercero y la genérica. Sin embargo, no expuso motivación alguna respecto de la primera (fls. 117-125, c. 1). 4.1.

Con fundamento en el artículo 250 de la Constitución Política, señaló que en el caso de la referencia no se configuró la responsabilidad estatal, toda vez que no se encontraban acreditados los elementos de la falla del servicio, porque la entidad actuó conforme los preceptos legales y constitucionales que determinaban sus funciones. 4.2.- Citó la sentencia C-037 de 1996 dictada por la Corte Constitucional, para indicar que no se le podía endilgar responsabilidad patrimonial al Estado por error jurisdiccional, por la equivocación o desacierto en la libre interpretación jurídica de conformidad con las pruebas debatidas en el proceso penal, sino que para que ésta se configurara se exigía una actuación arbitraria y violatoria del proceso, lo cual no ocurrió. 4.3.- Precisó que no había lugar a comprometer la responsabilidad de la entidad demandada cada vez que se precluyera una investigación, se cesara el procedimiento o se absolviera un procesado, porque eso implicaba desconocer la autonomía de los funcionarios de instrucción y la potestad punitiva del Estado. 4.4.- La detención de Oswaldo Rafael Sanes Peña se basó en las pruebas que para ese momento procesal cumplían los requisitos exigidos por la ley vigente, por lo que no se le ocasionó un daño antijurídico al actor.

C. Sentencia recurrida 5.- El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante sentencia del 22 de septiembre de 2011, negó las excepciones propuestas por la entidad demandada y declaró patrimonialmente responsable a la Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de Oswaldo Rafael Sanes Peña, toda vez que no estaba en el deber jurídico de soportar esa carga. 5.1.- Consideró el Tribunal que debido a que Elian Margarita Jiménez Beltrán sólo aportó una declaración extraprocesal rendida por Oswaldo Rafael Sanes Peña que no fue controvertida en el proceso, no probó la calidad de compañera permanente de la víctima, por lo que no estaba legitimada para reclamar perjuicios. 5.2.- Al tasar los perjuicios solo concedió los morales, en cantidad de 30 SMLMV para Oswaldo Rafael Sanes Peña y 15 SMLMV para cada uno de sus cinco hijos.

En cuanto al lucro cesante, se abstuvo de condenar por este concepto, dado que no se acreditó que la víctima directa, al momento de su captura, ejerciera alguna actividad productiva. Así mismo, negó el pago del daño emergente porque los honorarios del abogado no fueron sufragados por el demandante sino por su padre, quien no fue parte en el proceso.

D. Recurso de apelación 6.- La parte demandada apeló el fallo de primera instancia. Su inconformidad tuvo que ver con: 6.1.- Reiteró que no había lugar a declarar la responsabilidad de la entidad demandada porque la medida de detención fue legal y su actuar fue conforme a sus obligaciones constitucionales y legales. 6.2.- El daño irrogado no tenía el carácter de antijurídico, debido a que era una circunstancia que la víctima tenía que soportar por la denuncia, indicios y pruebas allegadas a la investigación penal que daban lugar a su vinculación y a asegurar su comparecencia a la indagatoria. 6.3.- El fiscal resolvió la situación jurídica del actor dentro de los términos de ley dispuestos por el código penal vigente de la época y no decretó medida de aseguramiento alguna en contra de éste. 6.4.- La parte demandante no cumplió con lo dispuesto por el artículo 177 del CPC, toda vez que no demostró que los presuntos daños y perjuicios alegados en la demanda se ocasionaron por una detención injusta e injustificada, error judicial o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. II.

CONSIDERACIONES 7.- El Consejo de Estado es competente para resolver el presente caso por tratarse del recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Cesar, dentro de un proceso de reparación directa derivado por hechos de la administración de justicia[1]. 8.- La sentencia de primera instancia será confirmada, en el sentido de declarar la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación, por encontrar acreditado el daño antijurídico y la imputación del mismo a esta entidad. 9.- La responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad se fundamenta en el artículo 90 de la CP y 68 de la ley 270 de 1996 y las condiciones para declararla están actualmente definidas en las sentencias de unificación del 15 de agosto del 2018 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado[2] y SU-072 del 5 de julio del 2018 de la Corte Constitucional.[3] 10.- De acuerdo con estos precedentes, para el estudio de la imputación del daño, en virtud del principio iura novit curia, el Consejo de Estado ha sostenido que <<(…) el funcionario judicial (…) puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello (…)>>.[4] En similar sentido, la Corte Constitucional ha señalado que <<(…) el artículo 90 Superior permite acudir tanto a la falla del servicio como a un título de imputación objetivo, de esa manera, para decidir diferentes casos ha matizado posturas rígidas afirmando que el daño antijurídico no excluye la posibilidad de exigir la demostración de una actuación irregular del Estado.

(…) el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse>>.[5] 11.- El Tribunal Constitucional agrega que <<(…) en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos (…)>>.[6] 12.- En la sentencia proferida por esta Subsección el 4 de junio del 2019,[7] se acogió la metodología para abordar el estudio de la responsabilidad por este tipo de daños, la cual se sintetiza en los siguientes términos: 12.1.- En primer lugar, debe establecerse si está probada la existencia de un daño, el cual se evidencia cuando se encuentra acreditada la detención del demandante y su liberación posterior por no encontrarlo responsable de la comisión de un delito. 12.2.- En segundo lugar, debe indagarse si la medida de detención se ajustó a las normas legales y, por ende, si existió una falla del servicio, la cual se estima estructurada si la providencia que ordenó la detención desconoció las normas legales o fue desproporcionada o arbitraria; la exigencia de este requisito, a juicio del ponente,[8] no tiene sustento en lo dispuesto en el artículo 90 de la CP que condiciona la responsabilidad solo a la exigencia del daño antijurídico, pero sigue la orientación de las sentencias de unificación antes citadas. 12.3.- El examen de este presupuesto no afecta el mandato de la norma constitucional si se tiene claro que en todos los casos en los que no aparezca probada la falla del servicio debe determinarse si existe responsabilidad del Estado indagando si la víctima sufrió un daño antijurídico, en los términos en los que esta noción se define en esa misma providencia.[9] 12.4.- Al no encontrarse acreditada una <<falla del servicio>>, se verifica si el daño sufrido por la víctima tiene la naturaleza de antijurídico, punto en el cual se itera que, de acuerdo con los fallos de unificación, el Juez puede determinar el título de imputación con base en el cual determina la existencia de responsabilidad del Estado. 12.5.- El fallo citado precisa que el carácter antijurídico del daño, cuando la responsabilidad se estudia teniendo en cuenta sólo este presupuesto, se deriva de su carácter particular, grave e injustificado; recuerda adicionalmente que la detención preventiva es una medida legal y necesaria para el funcionamiento del sistema, sin que ello implique que la persona que ha sido objeto de la misma, sin ser declarado responsable de un delito, deba soportar el daño que ella le causa; lo que para el ponente, a diferencia de la posición mayoritaria de la Sala, implica que el daño recibido por una privación de la libertad solo puede justificarse cuando el sindicado es condenado por un delito que contempla tal sanción. 12.6.- Debe estudiarse a cuál entidad debe imputársele el daño y cuando se trate de varias, todas deben ser condenadas de manera solidaria. 12.7.- Por último, debe establecerse si existió dolo o culpa grave de la víctima, pero advirtiendo que este elemento ha de estudiarse como una circunstancia apropiada para romper la relación de causalidad y es sobre este aspecto de la responsabilidad que debe versar su análisis; con lo cual es claro que solo si se demuestra que –en el curso del proceso– una conducta de la víctima fue la que determinó su detención, puede darse por probada esta causal de exoneración de responsabilidad.

En otros términos, es necesario estudiar el dolo o la culpa grave de la víctima como un elemento FÁCTICO vinculado a la relación de causalidad. Si, con base en el estudio de la actitud procesal del sindicado se acredita que no existió, este elemento se deshecha. Al no estar probado que el HECHO de la víctima fue causa del daño, este estudio es suficiente para descartar esta forma de exoneración de la entidad estatal. 13.- Realizadas las anteriores precisiones, la Sala señalará las razones por las cuales estima que están demostrados los presupuestos necesarios para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación de la libertad de Oswaldo Rafael Sanes Peña. E. El daño 14.- La Sala observa que de conformidad con los medios de convicción obrantes en el expediente, se encuentra probado el daño causado al demandante principal, comoquiera que está debidamente acreditado que Oswaldo Rafael Sanes Peña estuvo vinculado a un proceso ante la Fiscalía General de la Nación como presunto autor del delito de acceso carnal violento con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en el marco del cual fue privado de su libertad desde el 12 hasta el 19 de diciembre de 2007[10], momento en el cual se ordenó su libertad inmediata por parte de la Fiscal Veintiséis (26) Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar mediante la resolución del 19 de diciembre de 2007[11]. 15.- En el plenario quedó acreditado a través de los registros civiles allegados, que el actor Oswaldo Rafael Sanes Peña es padre de: 1) Kevin Andrés Sanes Jiménez; 2) Jesús David Sanes Jiménez; 3) Karen Dayana Sanes Jiménez; 4) Keiner Daniel Sanes Jiménez; y 5) Keren Juliana Sanes Jiménez[12]. 16.- En cuanto a Elián Margarita Jiménez Beltrán, quien concurrió al proceso en calidad de compañera permanente del demandante principal y madre de todos los descendientes directos de éste, advierte la Sala que allegó una declaración extraprocesal rendida el 3 de junio de 2008 por Oswaldo Rafael Santos Peña ante la Notaría Única del Circulo de Agustín Codazzi – Cesar para probar la relación de hecho entre los mencionados demandantes.

Sin embargo, el a quo consideró que no estaba acreditada su legitimación y el punto no fue objeto de alzada, razón por la cual la Sala no se puede pronunciar al respecto. En consecuencia, se declarará la falta de legitimación en la causa por activa de Elián Margarita Jiménez Beltrán. F. Análisis de la legalidad de la captura 17.- En lo relativo a la decisión de detener al sindicado, se destaca lo siguiente: 17.1.- La denuncia penal instaurada por el Defensor del Centro Zonal Codazzi –Cesar-en contra de Oswaldo Rafael Sanes Peña se sustentó en los siguientes hechos (f. 9, c. 1): <<(…) El día martes 23 de este mes se presentó a las oficinas del centro zonal del I.C.B.F. de Codazzi, la profesora María Jiménez del centro educativo Simón Bolívar del corregimiento de Llerasca y formuló una denuncia en el sentido de que una de las niñas del grado cuarto de primaria jornada de la tarde le había comentado a ella que venía siendo abusada sexualmente desde la edad de 5 años, por su padrastro el seños Osvaldo Zañes (sic) Peña, el cual la amenaza con matarlos a todos, si está lo hacía público, de igual forma manifiesta que este señor aprovecha cuando ella se encuentra sola, la desnuda, y él también se le sacude el pene, la penetra y llegando este a botar una baba como blanca encima de ella, inclusive lo echa adentro, manifiesta también que la última vez que este realizó este acto atroz, con ella fue el día domingo 21 de octubre del año en curso aproximadamente a las 9 o 10 de la noche ya que su madre se encontraba acá en Codazzi haciendo algunas diligencias.

Luego que yo tuve conocimiento de estos hechos, me trasladé con la doctora Martha Zapata Coordinadora del Centro Zonal, hasta la población de Llerasca a las instalaciones del Colegio, para verificar la denuncia y allí, nos reunimos con las profesoras y profesores que dan clase en la jornada de la tarde y convenimos con ellos que lo mejor era que no se le comunicara nada a sus familiares, porque podría existir la posibilidad de que el padrastro el señor Osvaldo Zanes (sic) podría volarse, también convenimos con los profesores que nos trajera a la niña hasta las oficinas del Bienestar Familiar lo cual hicieron en el día de hoy, y de manera inmediata nos trasladamos al Hospital exactamente a Medicina Legal, en donde le practicaron el examen médico legal de rigor encontrado el médico legista de que la niña presentaba una desfloración antigua, y al decir la menor que la última vez que fue abusada fue el domingo 21 del presente mes se le tomaron muestras para ordenar la práctica de prueba para verificar si existía residuos de semen del abusador, conocido lo anterior me traslade al CTI para colocar en conocimiento ante las autoridades esta situación, y pedirles se actúe para evitar que el responsable se fugue (…)>>. 17.2.- Mediante providencia del 15 de noviembre de 2007, la Fiscalía Veintiséis (26) Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar decretó la apertura de instrucción dentro de la investigación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años sobre Angie Lorena Pacheco Jiménez, decretó pruebas y libró orden de captura contra Oswaldo Rafael Sanes Peña, en virtud de la denuncia instaurada el 25 de octubre de 2007 por el Defensor del Centro Zonal Codazzi –Cesar- (fls. 21-22, c. 1). 17.3.- El 12 de diciembre de 2007 fue capturado Oswaldo Rafael Sanes Peña y puesto a disposición de la Fiscalía General de la Nación (informe ejecutivo de cumplimiento de orden de captura y acta de derechos del capturado fls. 26-27, c. 1). 17.4.- En diligencia de indagatoria del 14 de diciembre de 2007 Oswaldo Rafael Sanes Peña negó la ocurrencia de los hechos y manifestó lo siguiente (fls. 30-34, c. 1): <<(…) PREGUNTADO.- aparece en el proceso informe técnico Médico Legal – Sexológico, en el cual se consigna que la menor presenta desfloración antigua, usted que puede decir a este resultado del examen que se le practicó a la menor ANGIE LORENA PACHECO.- CONTESTÓ.- Yo estoy aterrado de esa desfloración de hace tiempo, porque vuelvo y le repito que ella más bien se la ha pasado de un lado hacia otro lado, a la verdad estoy aterrado de ese examen, porque a mí me parece que eso es mentira, eso es algo que yo no paso a creerlo todavía y de que si esta desflorada, debe de haber un culpable, que seguro que yo no soy.

PREGUNTADO.- Porque será entonces que la menor ANGIE LORENA PACHECO JIMÉNEZ, lo ha señalado a usted como la persona que le ha realizado acceso carnal desde hace mucho tiempo CONTESTÓ.- No sé porque ella se empecina a decir que soy yo, porque yo con ella no me he propasado, incluso que yo a ella siempre la trataba como de aconsejarla de que no estuviera en la calle, a la mamá le decía que no es recomendable que le diera mucha libertad porque ella le daba mucho permiso de irse para la calle era de irse a la 6 de la tarde y venir acostarse a las diez de la noche, siempre la dejaba ir al río sola, con los demás muchachos, con los demás niños, una vez la dejó venir para una finca con una compañera de ella, le dio permiso una semana y yo todo eso se lo reprochaba a la mamá, porque la hija hembra es la que hay que cuidar, que eso se lo pueden preguntar a la mamá de Angie, yo siempre le reprochaba lo mismo, yo pienso que si es verdad que esta desflorada, pudo haber sido en Llerasca o pudo haber sido en Bosconia, o en Barranquilla donde la tía PREGUNTADO.- Se dice igualmente en la denuncia que la última vez que usted abusó sexualmente a la niña ANGIE PAOLA, fue el 21 de Octubre del presente año, usted que puede decir a esto CONTESTÓ.- que es falso, porque realmente no se ni qué día fue, porque ahora no me acuerdo que día fue ese 21 de Octubre del presente año, quiero especificar qué día de la semana fue.

PREGUNTADO.- Se dice en la denuncia que la menor Angie Paola le comento a la profesora MARÍA JIMÉNEZ, del colegio Centro Educativo Simona Olivar del corregimiento de Llerasca, que su padrastro OSVALDO SANES (sic), la abusaba sexualmente, desde que ella tenía cinco años y que no había dicho nada, porque usted la amenazaba con matar a todos los integrantes de la familia, usted que puede decir a esto CONTESTÓ.- Que eso es falso, porque yo en ningún momento he abusado de ella, ni la he amenazado de matar a ningún de su familia, porque no tengo nada porque amenazarla, porque nunca he abusado sexualmente de la niña. PREGUNTADO. - igualmente dijo la menor ANGIE PAOLA.

Que usted desde que ella tenía cinco años viene abusando de ella, la desnuda y se desnuda usted, se sacude el pene y la penetra llevando inclusive a eyacular en su vagina, que eso lo hace cuando la madre no está, o se ocupa en diligencia fuera de la casa, que puede decir a esto CONTESTÓ.- Es mentira porque siempre cuando la mamá sale a hacer sus diligencias yo me encontraba trabajando y últimamente las diligencias que ella hacia la estábamos haciendo los dos, la mamá y yo y quien se quedaba la casa cuidando era Angie, se quedaba con los hermanos y las diligencias las hacia Eliana conmigo o iba sola y yo me encontraba trabajando y todas las veces llevaba Eliana llegaba a la casa primero que yo, porque mi rutina de trabajo tengo un horario de llegar a la casa a las 4 o 6 de la tarde.

PREGUNTADO.- La Fiscalía le hace cargos provisionales por el delito de Acceso carnal Agravado, con menor de 14 años, en concurso homogéneo, consagrado en el artículo 208 y los agravantes contemplados en el artículo 211 numerales 2 y 4, en concurso homogéneo contemplado en el artículo 31 del C.P. toda vez que según denuncia y el examen sexológico practicado a la menor ANGIE PAOLA usted la accedía carnalmente, con el agravante del numeral 2 porque usted es su padrastro y el numeral 4 porque la niña tiene menos de doce años en concurso homogéneo, porque fueron muchas veces, desde que tenía cinco años CONTESTÓ.- Yo me considero inocente de todos los cargos, porque para eso tengo a mi mujer, yo no tengo porque acceder a una niña menor de edad y una niña que yo considero como una hija propia porque el cariño que yo tengo por ella es el mismo cariño que siento por mis hijos verdaderos, en ningún momento he tenido diferencias con ella, ni con los demás, siempre he sido imparcial con todos, porque si le compro una cosa a uno le compro a todos, porque no me gusta, que de comprarle a uno y no comprarle a los demás, porque después vayan a pensar que tengo preferencia más con uno, siempre he sido una persona que a todos los quiero por igual (…)>>. 17.5.- La menor Angie Lorena Pacheco Jiménez rindió declaración el 17 de diciembre de 2007, en la cual indicó que (fls. 40-41, c. 1): << (…) PREGUNTADO. - Dile a la Fiscalía si tú conoces al señor Osvaldo (sic) Rafael Sanes Peña CONTESTÓ. - Sí lo conozco, PREGUNTADO. - Porque lo conoces CONTESTÓ. - Porque es mi padrastro.

PREGUNTADO.- Cuanto hace que lo conoces CONTESTÓ.- Ya hace un poco de años PREGUNTADO.- Dile a la Fiscalía como son tus relaciones con el señor Osvaldo (sic) CONTESTÓ.- Bien, él no vive en la casa, él vive donde la abuela PREGUNTADO.- Dile a la Fiscalía que fue lo que tú le comentaste a la profesoras María Jiménez CONTESTÓ.- La niña manifiesta que no es Jiménez, sino María Ramírez, yo le comenté que habían abusado de mí, yo nada más, le comenté eso.

PREGUNTADO.- Que persona fue la que abuso de ti CONTESTÓ.- Yo le dije que había sido mi padrastro, pero él no fue PREGUNTADO.- Dile a la Fiscalía porque dijiste eso CONTESTÓ.- Porque él le pegaba a mi mamá y le dejaba unas marcas muy feas en el cuerpo, pero no se las hacía en los brazos, sino en la espalda, para que no lo vieran. PREGUNTADO.- Dile a la Fiscalía quién fue entonces el que abusó de ti CONTESTÓ.- Habían otros muchachos, pero nada más había uno solo, él me decía que me dejara hacer cosas de él y él me decía que porque yo no crecía y me dejara sobar de él, él se llama Nando.

PREGUNTADO.- Explícale a la Fiscalía que quieres decir tu cuando manifiesta que abusaron de ti CONTESTÓ.- Que él me decía que me dejara hacer unas cosas que él me daba plata, que me quitara los pantalones y esos, pero como hay habían unos soldados ese día él no te hizo nada. PREGUNTADO.- Dile a la Fiscalía si tú sabes a que se le llama pene CONTESTÓ.- si sabes, contesta que a lo que tienen los hombres.

PREGUNTADO.- Dile a la Fiscalía a que le llamas tu vagina CONTESTÓ.- A esto, la menor señala la parte donde se encuentra la vagina PREGUNTADO.- Dile a la Fiscalía si a ti en alguna oportunidad algún hombre ha introducido su pene en tu vagina CONTESTÓ.- No. PREGUNTADO.- Porque dijiste entonces que te habían accedido carnalmente CONTESTÓ.- En este estado de la diligencia la niña se pone a llorar y el despacho no insiste en la pregunta PREGUNTADO.- Dile a la Fiscalía porque lloras CONTESTÓ.- Lloro, porque por mi metieron a mi padrastro a la cárcel, eso me dan ganas de llorar, pero él nunca me ha hecho nada PREGUNTADO.- tu como le llamas a tu padrastro CONTESTÓ.- Yo le digo el nombre de él o sea Osvaldo (sic).

PREGUNTADO.- Dile a la Fiscalía si tú lo quieres CONTESTÓ.- Yo lo quiero, porque él fue el que me crio como pequeñita.- PREGUNTADO.- como lo quieres tu CONTESTÓ.- Como si fuera mi papá PREGUNTADO.- Que más quiere agregar, a la presente diligencia CONTESTÓ.- no más nada (…)>> 17.6.- Debido a que la Fiscal Veintiséis (26) Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar advirtió contradicciones en el dictamen suscrito por el doctor José Ricardo Vargas Garzón y el del doctor Alberto Navarro Julio, ordenó escuchar en diligencia del 18 de diciembre de 2007 al primero de estos.

El testigo contestó lo siguiente (fls. 48-49, c. 1): <<(…) PREGUNTADO: Dígale a la Fiscalía si usted reconoce el informe técnico médico legal sexológico radicado interna 2007C-040102000422 de fecha 25 de octubre del año en curso, practicado a la menor ANGIE LORENA PACHECO JIMÉNEZ, en caso positivo porque reconoce el aludido documento.

Se deja constancia que al declarante se puso de presente el documento público antes descrito. CONTESTÓ: Sí lo conozco, pero no lo elaboré yo, la secretaria llena los formatos y nosotros firmamos los dictámenes, nosotros revisamos a la paciente y ella elabora el formato y luego nosotros firmamos, hay unas plantillas elaboradas en el computador y se coloca en el dictamen lo que uno dice.

PREGUNTADO: Ya que usted dice conocer el documento público que se le puso de presente en la pregunta anterior y en el que usted consignó que la menor objeto del examen, presenta desfloración antigua, se allegó a esta Fiscalía un segundo informe técnico médico legal sexológico practicado a la relacionada menor por el doctor ALBERTO NAVARRO JULIO, Profesional Especializado Forense en el cual se determina una vez examinada la menor que presente himen de aspecto circular, integro, no dilatable lo cual significa que no hay desfloración, Que nos puede decir usted al respecto con relación a la contradicción existente entre ambos documentos públicos.

CONTESTÓ: Yo pienso que lo más probable fue un error de transcripción a la hora de pegar el dictamen pericial en la plantilla del computador, porque igual yo fui citado con el doctor NAVARRO, para revisar a la paciente en una segundo oportunidad y estoy totalmente de acuerdo con el segundo dictamen que presenta un himen circular, íntegro y que no ha sido desflorado.

La verdad yo no recuerdo bien el primer reconocimiento que hice si estoy totalmente de acuerdo con el doctor NAVARRO, en cuanto a lo expresado por el en su dictamen que la menor presentaba un himen totalmente integro. PREGUNTADO: Diga si tiene algo más que agregar, corregir o enmendar de la presente diligencia CONTESTÓ: El error entre los dos dictámenes se debió pienso yo a un error de transcripción ya que al elaborar el dictamen de la menor se puso haber transcrito otro dictamen que si presentaba a una persona con desfloración antigua.

Más nada. No siendo otro el objeto de la presente diligencia se da por terminada y se firma por todo los que en ella intervinieron, una vez leída y aprobada en todas sus partes, tal como aparece (…)>>. 17.7.- El 19 de diciembre de 2007, la Fiscalía Veintiséis (26) Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar, resolvió la situación jurídica del procesado Oswaldo Rafael Sanes Peña, dentro del sumario No. 172.008, por el delito de acceso carnal con menor de catorce años, agravado en concurso heterogéneo, en la que se abstuvo de proferir medida de aseguramiento y, como consecuencia, ordenó su libertad inmediata, con base en lo siguiente, previa suscripción de acta de compromiso (fls. 51-56, c. 1): <<(…) Así las cosas lo manifestado por la menor ANGIE LORENA PACHECO JIMÉNEZ, en el sentido de que no había sido accedida carnalmente concuerda con el dictamen médico legal que le fuera practicado en el sentido de que presenta himen de aspecto circular, integro, no dilatable, lo que significa que no hay desfloración y si ello es así, no existe un solo elemento con el que en forma contundente se pueda soportar una Medida de Aseguramiento en contra de OSVALDO (sic) RAFAEL SANES PEÑA, y en consecuencia la Situación Jurídica que nos ocupa será definida Absteniéndose el despacho de Imponer Medida de Aseguramiento, consecuencialmente ordenando su Libertad Inmediata, la que se hará efectiva una vez el procesado suscriba la correspondiente acta compromisoria (…)>>. 17.8.- Aunque mediante la resolución del 19 de diciembre de 2007, la Fiscal Veintiséis (26) Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar ordenó la cancelación de la captura No. 0706112 librada en contra de Oswaldo Rafael Sanes Peña, esto no se cumplió, por lo que el actor fue capturado nuevamente el 20 de febrero de 2008 por efectivos de la SIJIN y puesto en libertad ese mismo día (f. 68, c. 1). 17.9.- A través de resolución dictada el 21 de febrero de 2008, la Fiscalía Veintiséis (26) Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar, resolvió precluir la investigación, con fundamento en las mismos argumentos expuestos en la resolución de situación jurídica (fls. 69- 74, c. 1). 18.- A partir de lo expuesto, la Sala considera que la captura de Oswaldo Rafael Sanes Peña fue legal porque: 18.1.- La captura tuvo como finalidad la comparecencia del sindicado a la indagatoria. 18.2.- El ente investigador resolvió la situación jurídica del sindicado durante el término dispuesto por la ley.

G. Análisis de la existencia del daño especial 19.- Si bien es cierto que no aparece acreditada la existencia de una falla del servicio de la Fiscalía, toda vez que la captura no fue desproporcionada ni violatoria de los procedimientos legales, lo cierto es que Oswaldo Rafael Sanes Peña sufrió un daño especial y grave como consecuencia de la actuación de una autoridad pública por las siguientes razones: 19.1.- La decisión que restringió la libertad de Oswaldo Rafael Sanes Peña fue producto de los señalamientos de la menor que, posteriormente, se retractó, cambió su versión de los hechos y reconoció que la acusación realizada fue a título de venganza personal por el supuesto maltrato físico que el demandante le causaba a su mamá. 19.2.- La detención se basó en un informe técnico médico legal sexológico equivocado realizado el 25 de octubre de 2007 por el doctor José Ricardo Vargas Garzón. 20.- La afectación injustificada de la libertad a un ciudadano que no ha cometido delito alguno le genera un daño particular y grave que debe ser reparado por el Estado, sin que pueda afirmarse que cualquier persona por el hecho de vivir en sociedad debe soportar o tolerar una carga de esa naturaleza.

Nadie duda de que las autoridades debían tomar medidas restrictivas de la libertad del demandante principal, pues existían denuncias o informes en los que le imputaba a este la comisión de delitos graves. Pero tampoco existe duda de que el daño sufrido por los demandantes es un daño que supera las cargas públicas que debe soportar un ciudadano: ese daño que sufrieron de manera particular rompe el equilibrio ante las cargas públicas que todos debemos tolerar de manera proporcional y por ende le impone al Estado la obligación de restablecerlo.

Se trata de un daño especial, particular y grave que tiene el carácter de antijurídico a la luz de lo dispuesto en el artículo 90 de la CP. Ese daño, que puede tener como causa determinante el testimonio falso de la menor o un informe técnico médico legal sexológico equivocado con base en los cuales se dispuso la detención del demandante, debe ser asumido por el Estado, el cual, por disposición legal, solo puede exonerarse de responsabilidad cuando esté acreditado que el daño se produjo de manera exclusiva por el dolo o la culpa grave de quien fue objeto de la detención. El artículo 70 de la ley 270 de 1996, aplicable a la responsabilidad por detención injusta dispone que <<el daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley>> y agrega que <<en estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado>>.

Esta norma se encuentra dentro de las disposiciones que limitan las causales de exoneración del responsable para establecer obligaciones más estrictas a cargo del demandado favoreciendo la situación de la víctima del daño.[13] En esos términos si el legislador no se refirió al <<hecho del tercero>> como causal de exoneración de responsabilidad por detención preventiva, la conclusión a adoptar es que es el Estado el que debe responder por el daño, así la orden de detener al sindicado adoptada por la autoridad estatal haya sido determinada por el hecho de un tercero. 21.- Además, es claro que la privación de la libertad de Oswaldo Rafael Sanes Peña configuró para él un verdadero daño antijurídico, porque la captura impuesta por la Fiscalía General de la Nación se dio en el marco de una investigación que tuvo como origen la denuncia penal presentada por el Defensor del Centro Zonal Codazzi –Cesar- y el falso testimonio de la menor que dio lugar a la vinculación del actor como presunto autor del delito de acceso carnal violento con menor de 14 años. 22.- Adicionalmente, en el presente caso está demostrado el estigma social negativo que tuvo que soportar el demandante en su entorno familiar, laboral y social como consecuencia del proceso penal que cursó en su contra por el delito de acceso carnal violento sobre la hija menor de su pareja.

Esto se desprende del testimonio rendido en el proceso de reparación directa por Libardo Antonio Sanes Paterina, padre del demandante, así: <<(…) Imagínese que los amigos de él, que andaban con él lo trataban de violador, eso es grande que a uno lo traten de una cosa que uno nunca ha hecho (…)>> (fls. 176-177, c 1). H. Entidad imputada 23.- Por tratarse de una orden de captura dictada por la Fiscalía General de la Nación, en los términos previstos en el artículo 300[14] del Código de Procedimiento Penal contenido en la ley 906 de 2004, el daño causado por la privación de la libertad de Oswaldo Rafael Sanes Peña es imputable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, dado que fue esta la entidad que la decretó a través de la Fiscalía Veintiséis (26) Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Valledupar.

I. Análisis de la culpa de la víctima 24.- No está demostrado que la detención preventiva contra Oswaldo Rafael Sanes Peña hubiese sido causada por el actuar doloso o gravemente culposo del demandante, en la medida en que: (i) se encuentra probado que no eludió la orden de captura, rindió la indagatoria y colaboró con la justicia, aportando toda la información que tuviera en su poder;

(ii) a lo largo de la investigación adelantada por la Fiscalía el demandante insistió en su inocencia. 25.- En el presente caso la culpa de la víctima está descartada de modo absoluto en la medida en que, de acuerdo con las pruebas antes mencionadas, se da cuenta de que el demandante fue capturado simplemente como consecuencia de la denuncia que en su contra presentó el Defensor del Centro Zonal Codazzi –Cesar- por los hechos que conoció de una tercera y no de la menor presunta víctima, sin que ninguna conducta suya hubiese tenido algún tipo de incidencia en tal determinación. Para que pueda hablarse de culpa de la víctima el primer (mínimo y elemental) requisito que debe exigirse es la existencia de una conducta suya que haya permitido implicarla en la comisión del delito; la coincidencia de circunstancias, el <<estar en el lugar y en el momento equivocado>>, no puede considerarse como causa.

En ese sentido, la Corte Constitucional señaló lo siguiente al estudiar la constitucionalidad del artículo 70 de la ley 270 de 1996: <<(…) Este artículo contiene una sanción por el desconocimiento del deber constitucional de todo ciudadano de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia (Art. 95-7 C.P.), pues no sólo se trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten a consideración de la rama judicial.

Gran parte de la responsabilidad de las fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia, recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con demandas, memoriales y peticiones que, o bien carecen de valor o importancia jurídica alguno, o bien permanecen inactivos ante la pasividad de los propios interesados.

Por lo demás, la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa”.>>[15] La doctrina en esta dirección distingue causa de concomitancia en los siguientes términos: <<Será necesario precisar la diferencia entre causalidad y concomitancia, puesto que muchas veces las nociones se confunden.

Lo que se debe probar es que la falta del hombre o el hecho de la cosa han tenido un papel causal, generador en la producción del daño, que sin él no se habría producido. Se requiere además que el comportamiento de la actividad haya jugado un papel activo en la realización del daño; un papel decisivo.>>[16] <<La causalidad no es una simple coincidencia temporal o espacial.

Lo que es necesario es probar que la culpa del hombre o el hecho de la cosa han tenido un rol causal, generador de la producción del daño; que sin ellos el daño no se habría producido (…)>>[17] <<(…) la tesis de la causalidad adecuada sostiene que los fenómenos que concurren a un resultado son de varias categorías unos inciden determinantemente que son causas y otros de incidencia menos determinante, que son las condiciones.

Dentro de las verdaderas causas, es decir excluyendo las condiciones debe seleccionarse la más determinantes, es decir la causa adecuada al resultado (…)>>[18] J. Determinación de los perjuicios y reparación 26.- La Sala tiene por demostradas las calidades invocadas por los accionantes, esto es, que Kevin Andrés Sanes Jiménez, Jesús David Sanes Jiménez, Karen Dayana Sanes Jiménez, Keiner Daniel Sanes Jiménez y Keren Juliana Sanes Jiménez son hijos de Oswaldo Rafael Sanes Peña (fls. 2-6, c.1), de tal forma que resulta factible inferir que el perjuicio moral a ellos irrogados se materializó como consecuencia de la detención injusta padecida por su papá, lo que genera el deber de que el mismo sea resarcido. 27.- En cuanto a los perjuicios morales, en la sentencia de primera instancia se reconoció a favor de Oswaldo Rafael Sanes Peña la suma equivalente a 30 SMLMV, y a favor de cada uno de sus cinco hijos, el equivalente a 15 SMLMV. 28.- Al respecto, la Sala aplicará para efectos de la indemnización los criterios unificados por la Sección Tercera de esta Corporación[19].

Como Oswaldo Rafael Sanes Peña estuvo detenido arbitrariamente desde el 12 al 19 de diciembre de 2007 y el 20 de febrero de 2008 es decir, estuvo detenido por un periodo inferior a un mes, le correspondería a cada uno de los demandantes el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, por concepto de daño moral. 29.- De igual forma, la Sala advierte que con fundamento en el principio de la non reformatio in pejus no resulta factible desmejorar la situación del apelante único, esto es, de la Nación-Fiscalía General de la Nación, de manera que no se entrará a analizar la configuración e indemnización de los demás detrimentos invocados en la demanda, pretensiones que fueron negadas en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar.

K. Costas 30.- En atención a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, el presente proceso en ejercicio de la acción de reparación directa, incluida la determinación de las costas, se deberá regir por la ley vigente al momento de su presentación, es decir el CCA. 30.1.- De acuerdo con el artículo 171 del CCA, “[e]n todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. 30.2.- Debido a que en el presente caso no se demostró que la actuación de la demandada haya sido temeraria, la Sala se abstendrá de condenarlo en costas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo del Cesar, así:

PRIMERO: NEGAR la excepción relativa a la culpa exclusiva de un tercero propuesta por la Fiscalía General de la Nación.

SEGUNDO: DECLARAR probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de Elián Margarita Jiménez Beltrán.

TERCERO: DECLARAR patrimonialmente responsable a la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por los perjuicios ocasionados a los demandantes por la privación de la libertad de OSWALDO RAFAEL SANES PEÑA.

CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN–FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de las siguientes indemnizaciones, por concepto de perjuicios morales: |Demandante |Cuantía | |OSWALDO RAFAEL SANES PEÑA |15 SMLMV | |KEVIN ANDRÉS SANES JIMÉNEZ |15 SMLMV | |Jesús David Sanes Jiménez |15 SMLMV | |Karen Dayana Sanes Jiménez |15 SMLMV | |Keiner Daniel Sanes Jiménez |15 SMLMV | |Keren Juliana Sanes Jiménez |15 SMLMV | QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: SIN CONDENA en costas.

SÉPTIMO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.

OCTAVO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes, de conformidad con el artículo 114 del CGP.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente a su Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE [pic] ----------------------- [1] La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad. En relación con la competencia funcional en el juzgamiento de las controversias suscitadas por tales asuntos, determinó que, en primera instancia, conocerían los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [2] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera.

Sentencia del 15 de agosto del 2018. Expediente: 46.947. M.P.: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [3] Ver Corte Constitucional. Sentencia SU-072 del 5 de julio del 2018. M.P.: Dr. José Fernando Reyes Cuartas. [4] Consejo de Estado. Expediente 46.947. [5] Corte Constitucional. SU-072 de 2018. [6] Ibídem. [7] Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”.

Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39.626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. [8] Posición que no comparten los demás miembros de la Sala. [9] Ibídem. [10] Folios 25 a 27 del cuaderno 1. [11] Folios 51 a 56 del cuaderno 1. [12] Folios 2 a 6 del cuaderno 1. [13] Un ejemplo de este tipo de disposiciones en las que se señala que hay una obligación de resultado reforzada o absoluta a cargo del responsable se encuentra en el artículo 1880 del Código de Comercio que al establecer las causales de exoneración del transportador aéreo no hace referencia a la fuerza mayor. [14] <<Artículo 300.

Captura excepcional por orden de la Fiscalía. El Fiscal General de la Nación o su delegado podrá proferir excepcionalmente orden de captura escrita y motivada en los eventos en los que proceda la detención preventiva, cuando no se encuentre un juez que pueda ordenarla, siempre que existan elementos materiales probatorios, evidencia física o información que permitan inferir razonablemente que el indiciado es autor o partícipe de la conducta investigada, y concurra cualquiera de las siguientes causales: “1.

Riesgo inminente de que la persona se oculte, se fugue o se ausente del lugar donde se lleva a cabo la investigación. “2. Probabilidad fundada de alterar los medios probatorios. “3. Peligro para la seguridad de la comunidad o de la víctima en cuanto a que, si no es realizada la captura, el indiciado realice en contra de ellas una conducta punible.

“La vigencia de esta orden está supeditada a la posibilidad de acceso al juez de control de garantías para obtenerla. Capturada la persona, será puesta a disposición de un juez de control de garantías inmediatamente o a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes para que efectúe la audiencia de control de legalidad a la orden y a la aprehensión>>. [15] Corte Constitucional.

Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996. M.P.: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. [16] Tamayo Lombana Alberto, La responsabilidad civil extracontractual y contractual, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2005, p. 121. [17] Carbonnier Jean, Droit Civil, Les obligations, Thémis, 1985, p. 375 [18] Martínez Rave Gilberto, La responsabilidad extracontractual en Colombia, 7 edición, 1993, Diké, 227 [19] En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, C.P: Hernán Andrade Rincón (E), se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad.