ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / AUSENCIA DE DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO / NOTIFICACIÓN POR ESTRADO – Toda decisión que se adopte en audiencia pública se notifica en estrados, aunque las partes no hayan concurrido En el sub lite la parte actora considera que el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, así como el principio de publicidad al negar, por extemporáneo, el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de 8 de noviembre de 2018 pues, a su juicio, se debía aplicar el artículo 203 del CPACA para efectos de notificar la aludida sentencia, mas no el artículo 202 ibíd. comoquiera que hace referencia a decisiones de trámite.

(…). [E]n el auto de 19 de febrero de 2019, la autoridad censurada negó, por extemporáneo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada el 18 de diciembre de 2018, al considerar que la oportunidad procesal para ello venció el 23 de noviembre de la misma anualidad, al tenor de lo previsto en el artículo 247 del CPACA. Ahora bien, de la revisión del proveído dictado por el Tribunal, que dicha colegiatura confirmó la aludida decisión, al resolver el recurso de queja interpuesto, tras coincidir con el juzgado cuestionado en que la norma aplicable al asunto sub judice era el artículo 202 y no el 203 del CPACA, en la medida que toda decisión adoptada en audiencia pública o en el trascurso de una diligencia se notifica por estrados y las partes se consideran notificadas, aunque no hayan concurrido. […]. [L]a Sala encuentra razonada la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo, mediante la cual confirmó el auto de 19 de febrero de 2019 que negó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia en audiencia de 8 de noviembre de 2018, pues lejos de dar una aplicación incorrecta al artículo 202 ibíd. para resolver el problema jurídico que sugería la discusión planteada por la actora, optó por actuar dentro del marco legal interpretativo que la misma ley procesal contenciosa administrativa ha definido.

Esto, debido a que el mencionado artículo es claro en señalar que toda decisión proferida en audiencia pública o en el transcurso de una diligencia se notificará en estrados, sin diferenciar el tipo de providencia a la cual se dirige esta forma de notificación, lo que significa que, contrario a lo afirmado por la parte actora, lo dispuesto en esta norma también abarca a las sentencias proferidas oralmente, lo que se encuentra acorde con el principio general de interpretación jurídica según el cual, donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete.

En este orden de ideas, el cargo no está llamado a prosperar, pues los argumentos expuestos en el proveído en cuestión se encuentran debidamente justificados con la normatividad aplicable al asunto debatido, sin que ello conlleve a la vulneración de los derechos invocados por la parte actora, comoquiera que por regla general todas las providencias dictadas dentro de una audiencia judicial son notificadas por estrados, sin que sea necesario realizar posteriormente su notificación en la forma establecida en el artículo 203 del CPACA.

Bajo las anteriores consideraciones, la Sala declarará improcedente la acción de tutela en relación con los reparos planteados contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2018 por el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, debido a que no se cumple el requisito de subsidiariedad y negará el amparo solicitado en lo que atañe al defecto sustantivo invocado contra el proveído de 19 de febrero de 2019 adoptado por la misma autoridad, por cuanto no se advirtió la configuración de este yerro.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 202 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 203 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-04015-00(AC) Actor: NIZA CRISTINA LARA BARRIOS Demandado: JUZGADO ÚNICO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA Temas: Tutela contra providencia judicial.

IBL docente. Descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales. Requisito de subsidiariedad. Defecto sustantivo. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la señora Niza Cristina Lara Barrios, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo La señora Niza Cristina Lara Barrios, por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social y al debido proceso, que consideró vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 8 de noviembre de 2018, por medio de la cual el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación - departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.[2] A su vez, la actora controvierte el auto de 19 de febrero de 2019, mediante el cual dicha autoridad judicial negó, por extemporáneo, el recurso de apelación que interpuso contra la referida providencia, decisión confirmada por el Tribunal Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con auto de 15 de mayo del presente año, al resolver el recurso de queja incoado.

En consecuencia, solicitó: “Primero. Por lo anterior, solicito muy respetuosamente el amparo constitucional al debido proceso, (sic) principio de favorabilidad, de indivisibilidad de la norma, por ende a la igualdad, seguridad social, correcta impartición de justicia, criterio unificador, disponiendo así la cesación de la vulneración de los derechos fundamentales violentados, dado el yerro y omisión fáctica y el Distanciamiento (sic) de la Constitución, ley y del precedente judicial por parte del JUZGADO ÚNICO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA.

Segundo. Ordenar al Juez accionado emita un nuevo fallo, o en su efecto a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a efectos que: a) la suspensión inmediata de los descuentos de salud que efectué (sic) a las mesadas adicionales de diciembre de la pensión de la señora, Niza Cristina Lara Barrios. b) Consecuente de lo anterior, se ordené (sic) a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reintegrar a mi mandante, los dineros que por concepto de aportes obligatorios de salud se hayan descontado de las mesadas adicionales que recibe mi mandante desde el 1 de noviembre del 2008 hasta le (sic) fecha. c) En subsidio de lo anterior, se ordené (sic) que los descuentos en salud sobre las mesadas ordinarias y adicionales, lo son en el 5%, tal como mencionó en líneas anteriores. d) Se disponga el pago de la mesada adicional de mitad de año, del literal “B” del artículo 15 de la ley (sic) 91 de 1989. e) En subsidio de lo anterior se ordené (sic) que mi mandante tenga Derecho a que se le rreconozca (sic) en forma correcta la pensión mensual vitalicia de jubilación liquidada con todos los factores salariales del año inmediatamente anterior al cual adquirió el estatus pensional, entre ellos, SALARIO BÁSICO, AUXILIO DE MOVILIZACIÓN, PRIMA DE VACACIONES y PRIMA DE NAVIDAD. f) Se ordene pagar el retroactivo pensional producto de las condenas impuestas, debidamente indexadas desde la fecha de causación de la prestación, hasta la fecha en que se inicie a causar los intereses, en este caso, hasta la ejecutoria del fallo. g) Ordene pagar los intereses de mora sobre las condenas desde la ejecutoria del fallo y hasta cuando se verifique su pago.

Tercero. Instar a la accionada acatar el precedente judicial, evitando violentar los derechos fundamentales invocados.”[3] La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos[4] La señora Lara Barrios relató que estuvo vinculada como docente del orden nacional en la Institución Educativa de la Sagrada Familia ubicada en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, desde el 9 de agosto de 1984 hasta el 30 de octubre de 2008.

Afirmó que mediante Resolución 003440 de 31 de agosto de 2009, la Secretaría de Educación del departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, reconoció a su favor pensión vitalicia de jubilación por aportes en cuantía de $1.670.853, efectiva a partir del 1º de noviembre de 2008. Adujo que el 11 de mayo de 2017, elevó solicitud ante la Secretaría de Educación del mencionado ente territorial en aras de que se reajustara su beneficio pensional con la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y practicaran correctamente los descuentos en salud sobre las mesadas ordinarias y adicionales; petición que fue negada mediante Resolución 002357 de 14 de junio siguiente.

Sostuvo que en vista de lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se dejara sin efectos la referida decisión administrativa, y en consecuencia, se ordenara la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional, el reintegro de los descuentos en salud superiores al 5% de las mesadas ordinarias y la prohibición de realizar los mismos sobre las mensualidades adicionales.

Indicó que del proceso conoció el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que en la audiencia de pruebas, alegaciones y juzgamiento celebrada el 8 de noviembre de 2018 dictó sentencia mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, al concluir que los factores sobre los cuales debía reconocerse su pensión eran sólo aquellos sobre los cuales realizó las respectivas cotizaciones y explicar que la Ley 91 de 1989 permite los descuentos por concepto de salud a las mesadas adicionales, decisión que fue notificada en estrados.

Refirió que el 18 de diciembre de 2018, interpuso recurso de apelación contra dicha providencia, no obstante el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante proveído de 19 de febrero de 2019, lo negó por extemporáneo al considerar que la oportunidad procesal para ello venció el 23 de noviembre del mismo año, al tenor de lo previsto en el artículo 247[5] del CPACA.

Aludió que contra el mencionado proveído, interpuso recurso de reposición y en subsidio el de queja, con sustento en que el fallo recurrido no le fue notificado conforme lo establece el artículo 203 ibíd., es decir, “dentro de los tres (3) días siguientes a su fecha, mediante envío de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales…”.

Mencionó que por medio de auto de 22 de marzo de 2019, el juez de instancia resolvió no reponer la decisión recurrida pues, a su juicio, los argumentos que expuso son infundados en tanto la sentencia fue notificada en debida forma, esto es, por estrados de acuerdo con lo señalado en el artículo 202 ibíd., sin que las partes se pronunciaran al respecto o plantearan recurso alguno. Comentó que el 15 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al resolver el recurso de queja incoado, confirmó el proveído mediante el cual el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó por extemporáneo el recurso de apelación. Lo anterior, tras encontrar acertada la aplicación en el asunto bajo estudio del artículo 202 ibíd. para efectos de notificar la sentencia dictada el 8 de noviembre de 2018, y advertir que el apoderado del actor tenía pleno conocimiento de la diligencia que se llevaría a cabo el 8 de noviembre de 2018, pero omitió su deber de asistir a la misma, presentar excusa o solicitar su aplazamiento, de modo que el juez estaba plenamente habilitado para dar cumplimiento a la debida notificación por estrados. 3.

Sustento de la vulneración A juicio de la parte actora, la autoridad judicial cuestionada, en la providencia de 8 de noviembre de 2018, se apartó del “precedente” fijado por el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto 1064 de 16 de diciembre de 1997, M.P. Augusto Trejos Jaramillo según el cual, es viable aplicar los descuentos por concepto de salud del 12%, pero solo respecto a las mesadas ordinarias, pues respaldó su decisión en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso con radicado 2018-00123-01, el cual no tiene fuerza vinculante.

Arguyó que el juzgado censurado vulneró el principio de indivisibilidad de la norma al aplicar la Ley 100 de 1993, “que indica que el descuento es del 12% pero que no dispone descuento sobre las mesadas adicionales 13 y 14” y al mismo tiempo emplear la Ley 91 de 1989, que si bien establece la obligación de descontar a los docentes aún sobre las mesadas adicionales, lo cierto es que señala en el numeral 5 del artículo 8 que debe ser del 5% y no del 12%.

Como respaldo de lo anterior, trajo a colación las sentencias proferidas el 22 de junio de 2015 por el Tribunal Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dentro de los procesos con radicados “2015-0085-01” y “2015-0082-01”, en las cuales se indicó que se “torna (sic) en ilegales los descuentos por concepto de aportes a salud para la mesada 14 de acuerdo con los arts. 7º de la ley 42 de 1982 y 5º de la ley 43 de 1984”.

A su vez, citó apartes del fallo de 5 de agosto de 2013, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, con radicado 11001-33-31-026-2011-00124-01, por medio del cual se expuso que no era viable realizar el descuento en salud sobre la mesada adicional de diciembre. Resaltó que en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión en cuestión, puso de presente su inconformidad frente al alcance interpretativo que realizó el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, pues en este pronunciamiento se aclaró que las subreglas fijadas en el mismo no aplicaban a los docentes.

De otro lado, aseveró que la providencia objeto de reproche “debió emitirse en los términos de los artículos 180,181 y 182 del CPACA” pues, en su sentir, no es aplicable la notificación contemplada en el artículo 202 ibíd. dado que se refiere a decisiones de trámite, situación que afecta el principio de publicidad y de contera el ejercicio del derecho a la defensa y el debido proceso.

Agregó que la notificación de la providencia proferida el 8 de noviembre de 2018 se surtió el 13 de diciembre siguiente, con ocasión a que vía telefónica solicitó al despacho conductor del proceso que se la remitiera, por ello promovió el recurso de apelación el 18 del mismo mes y año, de conformidad con el artículo 247 del CPACA. Finalmente, aseguró que en el asunto sub judice se debía aplicar el artículo 203 del CPACA para efectos de notificar la sentencia objeto de reproche, independientemente de si la misma se profiere de manera “oral, en audiencia inicial o sea por escrito; porque la norma no lo discrimina”. 4.

Trámite, contestaciones e intervenciones Mediante proveído de 10 de septiembre de 2019[6], se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar esta decisión como tutelado al juez Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Por tener interés en el resultado de la presente tutela se decidió comunicar a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a la ministra de Educación Nacional, al vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al representante legal de la Fiduciaria La Previsora - Fiduprevisora S.A. o al funcionario en quien haya delegado la facultad de recibir notificaciones, al gobernador y a la secretaria de Educación del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Remitidas las respectivas comunicaciones[7], intervinieron como sigue: 4.1. Tribunal Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante escrito enviado el 16 de septiembre de 2019[8], el magistrado ponente del auto de 15 de mayo de 2019 –que resolvió el recurso de queja–, se opuso al amparo solicitado al señalar que no se presentó una indebida notificación de la sentencia de primera instancia dado que fue dictada en audiencia, de ahí que su notificación haya sido por estrados conforme el artículo 202 del CPACA.

Advirtió que en su proveído explicó de manera clara que no reposaba en el plenario algún medio de convicción que demostrara lo manifestado por el quejoso, respecto a la notificación electrónica realizada por el juzgado censurado el 13 de diciembre de 2018 y que éste no tuvo conocimiento oportunamente de la decisión adoptada el 8 de noviembre de 2018 debido a que no compareció a la diligencia. 4.2.

Ministerio de Educación Nacional se pronunció por intermedio del jefe de la Oficina Asesora Jurídica, quien solicitó la desvinculación de dicha cartera ministerial en la presente acción de tutela pues, en su sentir, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones elevadas por la actora.[9] 4.3. Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por medio de escrito de 17 de septiembre del presente año[10], realizó un recuento de las actuaciones adelantadas dentro del proceso en cuestión y expuso las razones por las cuales negó las pretensiones planteadas en la demanda presentada por la actora, a partir del cual concluyó que la decisión que profirió se encuentra acorde con la ley y la jurisprudencia sobre el tema objeto de controversia, así como que la secretaría del despacho no tenía la carga de realizar una nueva notificación comoquiera que la sentencia fue notificada en estrado judicial. 4.4.

Fiduciaria La Previsora S.A. con memorial enviado el 25 de septiembre de 2019[11], solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por cuanto la autoridad censurada actuó conforme a la normativa que regula la materia, sin desconocer precedente alguno ni vulnerar los derechos fundamentales invocados; además requirió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. 4.5.

El vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el gobernador y la secretaria de Educación del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a pesar de que fueron debidamente notificados del presente trámite guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[12], el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[13], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, y el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019.[14] 2.2.

Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional, en sus escritos de contestación de la tutela, requirieron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, se advierte que dicha petición no procede teniendo en cuenta que su vinculación se hizo en atención al interés que les asiste en las resultas del presente trámite debido a que actuaron como parte demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la providencia judicial controvertida, mas no como autoridades contra las cuales se encuentre dirigida la solicitud de amparo. 2.3.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si procede o no la acción de tutela promovida por la parte actora para cuestionar las decisiones proferidas el 8 de noviembre de 2018 y el 19 de febrero de 2019 por el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y, de superarse lo anterior, deberá examinar si la mencionada autoridad judicial vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social y al debido proceso al incurrir en los yerros invocados.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[15], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[16], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[17] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[18] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5.

Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.5.1. Tutela contra tutela No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que las providencias que controvierte la parte actora fueron proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación - departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, identificado con radicado 88001-33-33- 001-2017-00149-00. 2.5.2.

Inmediatez De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez pues el último proveído proferido dentro del medio de control bajo estudio es el auto de 15 de mayo de 2019, mediante el cual el Tribunal Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina resolvió el recurso de queja interpuesto por la parte actora, y si bien el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia reprochada, lo cierto es que la tutela de la referencia fue promovida el 4 de septiembre del presente año, lo que desde ya implica un ejercicio oportuno de este mecanismo constitucional. 2.5.3.

Subsidiariedad 2.5.3.1. De la sentencia de 8 de noviembre de 2018 Al respecto, lo primero que resulta necesario precisar es que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[19].

La jurisprudencia ha establecido que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a esta acción constitucional.

Adicionalmente, el carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de este mecanismo.

Así las cosas, la Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple este presupuesto en lo que atañe a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la actora con ocasión de la sentencia proferida por el 8 de noviembre de 2018 por la autoridad cuestionada ante (i) el desconocimiento del “precedente” fijado por el Consejo de Estado consistente en la viabilidad de realizar los descuentos por concepto de salud del 12%, pero solo respecto a las mesadas ordinarias, (ii) la vulneración al principio de indivisibilidad, y (iii) la errada aplicación del criterio establecido por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la parte actora a pesar de que tuvo a su alcance el medio judicial idóneo y eficaz, este es, el recurso de apelación, para controvertir tales irregularidades relacionadas con la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2018 por el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, no lo agotó con diligencia y en su debido momento.

Esto, debido a que el apoderado de la señora Lara Barrios tenía conocimiento de que el 8 de noviembre de 2018 se llevaría a cabo la audiencia de pruebas, alegaciones y juzgamiento –pues se fijó la fecha y hora en la audiencia inicial celebrada el 14 de agosto de 2018, decisión que le fue notificada en estrados–, pero no asistió a la misma, como se puede verificar en el acta de la audiencia visible a folios 314 y 330, y la lista de asistencia que obra a folio 333 del expediente del medio de control con radicado 2017-00149-00, ni mucho menos presentó alguna excusa o solicitó que fuera reprogramada dicha diligencia. Como se observa, la parte actora contaba con un mecanismo de defensa judicial que resultaba idóneo para debatir, en la audiencia que se llevó a cabo el 8 de noviembre de 2018, la decisión que dictó el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el sentido de negar las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, pero ante la inasistencia del apoderado de la parte demandante a la audiencia en la cual se profirió el fallo que ahora cuestiona en sede de tutela, este no fue utilizado de manera adecuada y oportuna.

Por lo anterior, esta Sala declarará improcedente el amparo solicitado respecto a los reproches planteados contra la sentencia proferida por la autoridad cuestionada el 8 de noviembre de 2018, toda vez que esta instancia constitucional no se puede concebir para reabrir debates propios del juez natural de la especialidad, máxime cuando no existe una causa justificable para ello. 2.5.3.2.

Del auto de 19 de febrero de 2019 En cuanto a los argumentos expuestos contra este proveído, por medio del cual el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó, por extemporáneo, el recurso de apelación que interpuso contra la providencia de 8 de noviembre de 2018, la Sala observa que la tutelante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para invocar la eventual transgresión que la aludida decisión pudo ocasionar a sus derechos fundamentales, pues se advierte que agotó los medios de defensa judicial ordinarios que tenía a su alcance.

Además, se encuentra que los argumentos expuestos en la solicitud de amparo no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión y tampoco resulta procedente el de unificación de jurisprudencia, en atención a que no se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011.

En ese orden de ideas, la Sala considera superado el requisito de subsidiariedad frente a los reproches planteados contra la providencia de 19 de febrero de 2019, por lo que procederá a efectuar el estudio de fondo del asunto planteado, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe y la seguridad jurídica. 2.6.

Caso concreto En el sub lite la parte actora considera que el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso, así como el principio de publicidad al negar, por extemporáneo, el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de 8 de noviembre de 2018 pues, a su juicio, se debía aplicar el artículo 203 del CPACA para efectos de notificar la aludida sentencia, mas no el artículo 202 ibíd. comoquiera que hace referencia a decisiones de trámite.

En concordancia con lo anterior, afirmó que la notificación del mencionado fallo se surtió el 13 de diciembre siguiente, con ocasión a que vía telefónica solicitó al despacho conductor del proceso que le remitiera la respectiva comunicación, por ello promovió el recurso de apelación el 18 del mismo mes y año, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 ibíd. Deriva de lo dicho que, en el caso concreto aunque la tutelante no alegó un defecto en particular para que proceda la acción de tutela contra el auto proferido el 19 de febrero de 2019, la situación descrita se ajusta a un defecto sustantivo, cuyo análisis se realizará acorde con lo expuesto en la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 15 de mayo del presente año, en atención a que confirmó la decisión objeto de controversia.

En lo referente a este yerro, cabe señalar que la Sala, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, ha considerado que se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.[20] Ahora bien, es de anotar que las normas en las cuales la parte actora sustenta la controversia planteada se encuentran contenidas en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuyo texto es el siguiente: “ARTÍCULO 202.

NOTIFICACIÓN EN AUDIENCIAS Y DILIGENCIAS O EN ESTRADOS. Toda decisión que se adopte en audiencia pública o en el transcurso de una diligencia se notificará en estrados y las partes se considerarán notificadas aunque no hayan concurrido.

ARTÍCULO 203. NOTIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS. Las sentencias se notificarán, dentro de los tres (3) días siguientes a su fecha, mediante envío de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales. En este caso, al expediente se anexará la constancia de recibo generada por el sistema de información, y se entenderá surtida la notificación en tal fecha.

A quienes no se les deba o pueda notificar por vía electrónica, se les notificará por medio de edicto en la forma prevista en el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil. Una vez en firme la sentencia, se comunicará al obligado, haciéndole entrega de copia íntegra de la misma, para su ejecución y cumplimiento.” Al respecto, la Sala advierte que en el auto de 19 de febrero de 2019, la autoridad censurada negó, por extemporáneo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada el 18 de diciembre de 2018, al considerar que la oportunidad procesal para ello venció el 23 de noviembre de la misma anualidad, al tenor de lo previsto en el artículo 247[21] del CPACA.

Ahora bien, de la revisión del proveído dictado por el Tribunal Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que dicha colegiatura confirmó la aludida decisión, al resolver el recurso de queja interpuesto, tras coincidir con el juzgado cuestionado en que la norma aplicable al asunto sub judice era el artículo 202 y no el 203 del CPACA, en la medida que toda decisión adoptada en audiencia pública o en el trascurso de una diligencia se notifica por estrados y las partes se consideran notificadas aunque no hayan concurrido.

Como respaldo de lo anterior, dicha colegiatura argumentó que si bien el artículo 203 ibíd. establece que “las sentencias se notificarán dentro de los tres días siguientes a su fecha, mediante envío de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para notificaciones judiciales”, lo cierto es que la norma citada solo está prevista para las sentencias que se profieran por escrito, es decir, las distintas a las contempladas en el inciso final del artículo 179 del CPACA.[22] Es así, como concluyó que en el caso de una sentencia que se emite en audiencia o diligencia, como ocurrió en el asunto bajo estudio, se debe dar aplicación al contenido del artículo 202 ibíd., bajo los siguientes términos: “Para el Despacho resulta innecesario y contrario a la concentración y economía procesal surtir un trámite posterior de notificación electrónica de una sentencia cuando la misma fue dictada en audiencia y notificada en estrados, audiencia de la cual tenían pleno conocimiento las partes estando en cabeza del apoderado no asistente la necesidad de estar al tanto de lo que sobrevino en dicha audiencia. Además, aceptar que todas las sentencias deban notificarse en la forma que establece el artículo 203 haría más confuso el sistema de cómputo de los términos de ejecutoria de la respectiva providencia, en caso de que se realizara en diferentes momentos a los sujetos procesales, sea por cuanto algunos asisten a la diligencia y otros no lo hacen.” Adicionalmente, sostuvo que en el supuesto de aceptar que una sentencia deba ser notificada de acuerdo con los formalismos contemplados en el artículo 203 del CPACA, a pesar de que se dicte en el curso de una audiencia, ello sería contrario a la filosofía del juicio por audiencias, relativa a que los fallos se proferirán oralmente y solo de manera excepcional constaran por escrito.

De otro lado, el mencionado tribunal advirtió que no podía contabilizar el término para la presentación del recurso de apelación a partir del 13 de diciembre de 2018, fecha en la cual la parte actora afirmó que se realizó la notificación electrónica de la providencia dictada en la audiencia del 8 de noviembre de 2018, pues no reposaba en el plenario algún elemento probatorio que acreditara que se surtió tal actuación. Así las cosas, la Sala encuentra razonada la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual confirmó el auto de 19 de febrero de 2019 que negó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia en audiencia de 8 de noviembre de 2018, pues lejos de dar una aplicación incorrecta al artículo 202 ibíd. para resolver el problema jurídico que sugería la discusión planteada por la actora, optó por actuar dentro del marco legal interpretativo que la misma ley procesal contenciosa administrativa ha definido.

Esto, debido a que el mencionado artículo es claro en señalar que toda decisión proferida en audiencia pública o en el transcurso de una diligencia se notificará en estrados, sin diferenciar el tipo de providencia a la cual se dirige esta forma de notificación, lo que significa que, contrario a lo afirmado por la parte actora, lo dispuesto en esta norma también abarca a las sentencias proferidas oralmente, lo que se encuentra acorde con el principio general de interpretación jurídica según el cual, donde la norma no distingue, no le corresponde distinguir al intérprete.

Cabe resaltar que el alcance interpretativo que le dio la autoridad tutelada y el Tribunal Administrativo del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al artículo 202 del CPACA, es coherente con lo señalado en el artículo 291 ordinal 1º inciso 2º del CGP, el cual prevé que “las entidades públicas se notificaran de las sentencias que se profieran por fuera de audiencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011.

De las que se profieran en audiencia se notificaran en estrados”, así como con lo señalado en el artículo 302 Ibíd., pues en este se indica que “Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o admitan recursos.” En este orden de ideas, el cargo no está llamado a prosperar, pues los argumentos expuestos en el proveído en cuestión se encuentran debidamente justificados con la normatividad aplicable al asunto debatido, sin que ello conlleve a la vulneración de los derechos invocados por la parte actora, comoquiera que por regla general todas las providencias dictadas dentro de una audiencia judicial son notificadas por estrados, sin que sea necesario realizar posteriormente su notificación en la forma establecida en el artículo 203 del CPACA.

Bajo las anteriores consideraciones, la Sala declarará improcedente la acción de tutela en relación con los reparos planteados contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2018 por el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, debido a que no se cumple el requisito de subsidiariedad y negará el amparo solicitado en lo que atañe al defecto sustantivo invocado contra el proveído de 19 de febrero de 2019 adoptado por la misma autoridad, por cuanto no se advirtió la configuración de este yerro.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niéganse las solicitudes de desvinculación propuestas por la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional, por los motivos descritos anteriormente.

SEGUNDO: Declárase improcedente el amparo solicitado por la señora Niza Cristina Lara Barrios, contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2018 por el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

TERCERO: Niégase la acción de tutela en lo que atañe al defecto sustantivo invocado contra el proveído de 19 de febrero de 2019 dictado por Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

CUARTO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 4 de septiembre de 2019 ante la Secretaría General de esta Corporación. [2] Proceso identificado con radicado 88001-33-33-001-2017-00149-00. [3] Folio 7 reverso. [4] Es de anotar que algunos de los hechos fueros extraídos del expediente del proceso ordinario, pues en el escrito de la tutela no se expusieron a pesar de que son relevantes para lograr una mayor comprensión de la decisión que se adoptará. [5] “ARTÍCULO 247.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación…”. [6] Folios 66 y 67. [7] Folios 68 a 76. [8] Folios 77 a 80. [9] Folios 81 a 86. [10] Folios 87 a 90. [11] Folios 95 a 97. [12] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [13] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [14] Reglamento Interno del Consejo de Estado. [15] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [16] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [17] Ibídem. [18] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [19] ARTICULO 6º.

“CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…”. [20] Corte Constitucional, sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [21] “ARTÍCULO 247. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación…”. [22] “… Cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, el juez prescindirá de la segunda etapa y procederá a dictar la sentencia dentro de la audiencia inicial, dando previamente a las partes la posibilidad de presentar alegatos de conclusión.”