ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / CONFIGURACIÓN DE LA MORA JUDICIAL INJUSTIFICADA – Para resolver solicitud de preclusión en proceso penal / MORA JUDICIAL JUSTIFICADA – Se han efectuado los trámites correspondientes al proceso [D]e acuerdo con el informe allegado por la Fiscalía Tercera Seccional de Arauca, se evidencia que, en efecto, la autoridad judicial accionada ha realizado las gestiones que corresponden al asunto, tan así que se encuentra en trámite la solicitud de preclusión del proceso penal por considerar que el mismo se encuentra prescrito, la cual correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca y que fijó fecha para audiencia el 19 de diciembre de esta anualidad, por lo que no es del caso ordenar impulso procesal en el mismo.

(…) En ese orden de ideas, si bien el proceso penal referido por el accionante está en mora de ser resuelto, esta situación no conlleva una vulneración del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, en razón a que está demostrado que la Fiscalía General de la Nación ha realizado las gestiones pertinentes para el asunto, máxime cuando tal dilación está justificada por la carga laboral que recae sobre la autoridad accionada.

(…) Además, porque de ninguno de los elementos de juicio obrantes en el plenario, es posible concluir que la referida tardanza es atribuible a la falta de diligencia del fiscal encargado del proceso penal, máxime cuando se observa que el asunto resultó bastante controvertido. (…) De tal suerte que, en la medida que la dilación que presenta el proceso penal al que refiere el actor es justificada y, que tal denuncia no cumple con las condiciones para darle una prelación de turno sobre las demás pendientes de resolución, esta Sala revocará la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 229.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 81001-23-33-000-2019-00068-01(AC) Actor: HUGO ALBERTO RODRÍGUEZ DÍAZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA La Sala decide la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contra la sentencia de 15 de agosto de 2019, mediante la cual el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA[1] amparó los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso invocados por el actor.

I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor HUGO ALBERTO RODRÍGUEZ DÍAZ, en nombre propio, instauró acción de tutela contra la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso dentro del trámite del proceso penal identificado con el número único de radicación 81001-61-09-534-2011-80848.

I.2 Hechos Indicó que mediante la Resolución núm. 0259 de 2008, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural – INCODER, le adjudicó un terreno baldío; no obstante, esa misma entidad en el año 2009 inició procedimiento de revocatoria directa del mismo, el cual a la fecha no ha culminado. Refirió que en el año 2011 radicó denuncia ante la Fiscalía General de la Nación contra el señor GADIR DACTARI RODRÍGUEZ por fraude a resolución judicial, la cual fue identificada con el número único de radicación 810016109534201180848.

Sostuvo que el señor GADIR DACTARI RODRÍGUEZ, usando amenazas y violencia física, se ha apoderado del terreno bajo el argumento de que es la herencia de su señor padre ALDO ARNOLDO RODRÍGUEZ DÍAZ, sin que la Fiscalía General de la Nación haya realizado las gestiones pertinentes con el fin de que se restituya el inmueble y menos para garantizar su integridad física.

I.3 Fundamentos de la solicitud Arguyó que la inactividad de la Fiscalía General de la Nación durante más de nueve años ha conllevado a que el señor GADIR DACTARI RODRÍGUEZ continúe cometiendo el delito de fraude a resolución judicial al apoderarse de un terreno de su propiedad. Argumentó ser una persona en condición de debilidad manifiesta en razón a su avanzada edad y a los padecimientos de salud.

I.4 Pretensiones Como consecuencia de los hechos y fundamentos plasmados en el escrito introductorio, el actor pretende lo siguiente: “1. Sírvase señores Magistrados, proteger mis derechos fundamentales de protección por parte de las autoridades judiciales, acceso material a la administración de justicia, y debido proceso, transgredidos por la Fiscalía General de la Nación, al tener sin ningún resultado denuncias con todas las pruebas, sobre la comisión del delito de fraude a resolución judicial, y no toma ninguna medida para evitar se siga consumando el ilícito, menos para proteger al suscrito y mis familiares, y mucho menos en contra del flagrante transgresor de la ley penal, señor GADIR DACTARI RODRÍGUEZ. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene impulsar el proceso penal instaurado desde el año 2011 en contra del señor GADIR DACTARI RODRÍGUEZ CASTRO, distinguida con el radicado 810016109534201180848 […]”. I.5 Defensa I.5.1. La Fiscalía Tercera Seccional de Arauca informó que pese a que mediante Resolución núm. 0295 de 2008 el INCODER adjudicó un bien inmueble rural al actor, la Fiscalía Segunda de Administración Pública de Arauca adelantó imputación de cargos en su contra y otros, en atención a que tal trámite fue producto de una conducta engañosa por parte del mismo.

Resaltó que no es cierto que no se haya culminado con el proceso de revocatoria, en atención a que la Resolución núm. 0192 de 2010, por medio de la cual se dispuso revocar la resolución núm. 0295 de 2008 que adjudicó el bien al actor, cobró ejecutoria y se encuentra en firme. Adujo que el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Arauca aprobó la partición de bienes del señor ADOLFO RODRÍGUEZ RUBIANO, del matrimonio con la señora ANA LUISA VIUDA DE RODRÍGUEZ, y del cual nacieron, entre otros, los señores ALDO ARNOLDO RODRÍGUEZ DÍAZ (padre de GADIR DACTARI RODRÍGUEZ) y HUGO ALBERTO RODRÍGUEZ DÍAZ (actor en esta acción de tutela) y a quienes en la sucesión les correspondió la hijuela 5 y 6, respectivamente, por lo que salta a la vista que el accionante se hizo adjudicar un bien inmueble rural que no es ni ha sido baldío, ya que el también ostentó parte de la sucesión. Advirtió que el señor GADIR DACTARI RODRÍGUEZ no ha sido despojado del bien inmueble como quiera que ejerció su derecho de defensa y dio explicaciones y justificaciones legales del por qué está en ese lugar, pues se tiene que ejerce su derecho como heredero y poseedor.

Refirió que dentro del proceso penal identificado con el número único de radicación 2011-80848 se avizora que existe una causal de preclusión del proceso por atipicidad de la conducta, en razón a que de acuerdo con los elementos materiales probatorios que obran en el expediente no se evidencia la conducta de fraude de resolución judicial, pues se tiene que el señor GADIR DACTARI es un heredero hijo del señor ALDO ARNOLDO RODRÍGUEZ DÍAZ.

Añadió que en su despacho no obran denuncias por perturbación a la posesión ni amenazas realizadas en contra del actor, así también, que desarrollo todas las actividades que correspondía, como son el programa metodológico, orden a la Policía Judicial para escuchar el testimonio del señor HUGO ALBERTO RODRÍGUEZ DÍAZ, igualmente escuchar los testigos de cargos, así como informe investigador de campo PFJ 11 de fecha 23 de septiembre de 2014 sobre las citaciones que se le hicieron al mismo y posteriormente la entrevista que rindió este.

I.5.2. La Dirección Seccional de Fiscalías de Arauca solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela en razón a que el proceso penal identificado con el número único de radicación 810016109534201180848 se encuentra activa, además, en caso de existir mora injustificada, el actor cuenta con otro mecanismo de defensa, tampoco es procedente esta acción constitucional.

II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 15 de agosto de 2019, el TRIBUNAL amparó los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del actor. Señaló que está demostrado que el expediente penal identificado con el número único de radicación 810016109534201180848 se encuentra activo y que en ocho años se han realizado tres actividades dentro de la etapa de indagación en la que se encuentra, la última hace casi cinco años, sin que se haya adoptado una decisión sobre su curso.

Adujo que se encuentra probada la configuración de la mora injustificada en el asunto habida cuenta que la etapa de indagación para este tipo de delito tiene una duración máxima de dos años, de conformidad con el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, término que se encuentra más que vencido, además, no existe motivo razonable que justifique la dilación y la tardanza, pues esta solo es imputable a la falta de diligencia y a la omisión sistemática de los deberes de los servidores públicos.

Finalmente, ordenó a la Fiscalía General de la Nación para que en el término de 25 días siguientes al de la fecha de notificación de la sentencia, adopte la decisión que corresponda dentro del proceso penal identificado con el número único de radicación 810016109534201180848. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía Tercera Seccional de Arauca recurrió el fallo proferido bajo los siguientes argumentos: Señaló que el bien adjudicado mediante Resolución núm. 0295 de 2008 se hizo de manera fraudulenta, luego el señor HUGO ALBERTO RODRÍGUEZ DÍAZ no es ni ha sido propietario del bien que hizo pasar por baldío, pues, tal como se evidencia mediante sentencia del Juzgado Civil del Circuito de Arauca, cuando falleció su propietario, el señor ALDO RODRÍGUEZ RUBIANO, quedó en cabeza del padre del señor GADIR DACTARI RODRÍGUEZ CASTRO, quien es a su vez heredero forzoso.

Advirtió que por lo anterior y por conductas delictivas que se han presentado en el litigio por el bien objeto de controversia, se le imputaron cargos y fue presentado escrito de acusación en contra del actor y otros, por los presuntos delitos de fraude procesal, asociación para la comisión de un delito contra la administración pública, prevaricato por acción y abuso de función pública.

Adujo que presentó solicitud de preclusión en favor del señor GADIR DACTARI RODRÍGUEZ CASTRO, la cual correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca y que fijó fecha para audiencia el 19 de diciembre de 2019, por lo que no hay lugar a una actividad o impulso procesal en la denuncia que presentó el actor. Finalmente, advirtió que aun cuando ha transcurrido casi tres años el proceso en cabeza de esa fiscalía, siempre fue con la actuación prescrita y con una carga laboral en este momento de 1979 actuaciones.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 1991[2].

Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. La presente acción de tutela tiene por objeto que se amparen los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y al debido proceso para que, en consecuencia, se ordene a la autoridad judicial accionada impulsar el proceso penal identificado con el número único de radicación 810016109534201180848.

La acción de tutela fue conocida en primera instancia por el Tribunal, que mediante sentencia de 15 de agosto de 2019 amparó los derechos fundamentales deprecados al considerar que se configuró la mora judicial injustificada por parte de la Fiscalía General de la Nación. Inconforme con lo anterior, la accionada impugnó la decisión del a quo argumentando que la acción penal iniciada por el señor HUGO ALBERTO RODRÍGUEZ DÍAZ se encuentra prescrita y en este evento no podría adelantarse otra actividad distinta que la solicitud de preclusión en favor del señor GADIR DACTARI RODRÍGUEZ CASTRO, lo cual ya se hizo y correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca, que fijó fecha para audiencia el 19 de diciembre de 2019, por lo que no hay lugar a una actividad o impulso procesal; además, advirtió que aun cuando ha transcurrido casi tres años el proceso en cabeza de esa fiscalía, siempre fue con la actuación prescrita y con una carga laboral en este momento de 1979 actuaciones.

Por lo anterior, en el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si la Fiscalía General de la Nación incurre en mora judicial dentro del trámite del proceso penal identificado con el número único de radicación 810016109534201180848, tal como lo determinó el a quo, o si por el contrario, se encuentra justificada la tardanza en la resolución del proceso penal iniciado por el señor HUGO ALBERTO RODRÍGUEZ DÍAZ contra el señor GADIR DACTARI RODRÍGUEZ CASTRO.

Para efecto de responder el anterior interrogante, la Sala se referirá a la mora judicial para enseguida abordar el caso concreto. De la mora judicial Sobre este tema, la Corte Constitucional[3] ha sostenido que el no cumplimiento de los términos procesales por parte de los jueces no implica automáticamente la vulneración del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, habida cuenta que, pese a que es obligación de la autoridad judicial acatar los plazos establecidos por la normativa aplicable, también lo es que debe dar prevalencia al derecho sustancial sobre el formal y no sacrificar irrazonablemente la justicia como valor superior y principio constitucional.

Por ello, es necesario analizar las causas de la mora, para determinar si esta es justificada o no, debido a que en muchos de los casos tal situación obedece a temas como la complejidad del asunto en estudio, la carga laboral y congestión judicial, la naturaleza de los hechos investigados, la interposición de recursos, entre otros[4]. En relación con los criterios a analizar para determinar si en un evento particular, la mora judicial conlleva la vulneración de derechos fundamentales, como el debido proceso y, por ende, el acceso a la administración de justicia, la Corte Constitucional[5], reiterando su jurisprudencia, ha señalado que: “[…] existe una relación de conexidad necesaria entre la noción del plazo razonable y el concepto de dilación injustificada, al punto que son estos los criterios que se deben analizar para determinar si acontece o no una afectación o amenaza al debido proceso y por ende al acceso a la administración de justicia. En esa medida, la mora judicial se justifica cuando:  -  Se está ante asuntos de alta complejidad en los que se demuestra de manera integral una diligencia razonable del juez que los atiende, -  Se constata la existencia de problemas estructurales, de exceso de carga laboral u otras circunstancias que pueden ser catalogadas como imprevisibles e ineludibles.

Por el contrario, se considera que la mora es injustificada en aquellos eventos en los que se comprueba que el funcionario encargado no ha sido diligente y su comportamiento ha obedecido a una omisión sistemática de sus deberes […]”. (Destacado fuera de texto). Conforme con la jurisprudencia en cita, para establecer si el desconocimiento de los términos procesales, en un determinado asunto, conlleva la vulneración de derechos fundamentales como el acceso a la administración de justicia, debe analizarse, entre otras cosas, si la dilación acaecida es justificada o no, pero particularmente si tal situación es atribuible a la falta de diligencia del funcionario encargado de la resolución del litigio.

Análisis del caso concreto El disenso de la Fiscalía General de la Nación en relación con la decisión proferida en primera instancia radica en que no ha incurrido en mora judicial dentro del proceso penal iniciado por el señor HUGO ALBERTO RODRÍGUEZ DÍAZ, en razón a que se han realizado las gestiones que corresponden al asunto y que si bien ha transcurrido un lapso de tiempo considerable, esa autoridad judicial accionada cuenta con una carga laboral de 1979 actuaciones Al respecto, esta Sala estima que cuando una persona inicia una denuncia penal ante el ente investigador competente para ello, lo esperado es que dicha situación sea resuelta dentro de los términos establecidos para ello.

No obstante, si bien el desconocimiento de los términos procesales puede conllevar la mora judicial, no toda dilación implica la vulneración del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, en razón a que para predicarse tal situación es necesario determinar que no hay justificación en la tardanza y que, en todo caso, esta es atribuible a un actuar no diligente del funcionario accionado.

Ahora bien, la Sala advierte que el proceso penal al que alude el actor se encuentra en estado activo, conforme se evidencia en el aplicativo de consultas de denuncias de la Fiscalía General de la Nación: [pic] Con todo, de acuerdo con el informe allegado por la Fiscalía Tercera Seccional de Arauca, se evidencia que, en efecto, la autoridad judicial accionada ha realizado las gestiones que corresponden al asunto, tan así que se encuentra en trámite la solicitud de preclusión del proceso penal por considerar que el mismo se encuentra prescrito, la cual correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Arauca y que fijó fecha para audiencia el 19 de diciembre de esta anualidad, por lo que no es del caso ordenar impulso procesal en el mismo.

En ese orden de ideas, si bien el proceso penal referido por el accionante está en mora de ser resuelto, esta situación no conlleva una vulneración del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia, en razón a que está demostrado que la Fiscalía General de la Nación ha realizado las gestiones pertinentes para el asunto, máxime cuando tal dilación está justificada por la carga laboral que recae sobre la autoridad accionada.

Además, porque de ninguno de los elementos de juicio obrantes en el plenario, es posible concluir que la referida tardanza es atribuible a la falta de diligencia del fiscal encargado del proceso penal, máxime cuando se observa que el asunto resultó bastante controvertido. De tal suerte que, en la medida que la dilación que presenta el proceso penal al que refiere el actor es justificada y, que tal denuncia no cumple con las condiciones para darle una prelación de turno sobre las demás pendientes de resolución, esta Sala revocará la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada y, en su lugar.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor HUGO ALBERTO RODRÍGUEZ DÍAZ.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 26 de septiembre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [3] Sentencia SU901 de 1° de septiembre de 2005, M.P Jaime Córdoba Triviño [4] Dicha posición ha sido adoptada por esta Sección en providencia de 10 de diciembre de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez (E), número único de radicación: 11001-03-15-000-2018-03028-00. [5] Sentencia T-186 de 28 de marzo de 2017, M.P María Victoria Calle Correa