ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL. / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO DE DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para algunos funcionarios del DAS. No procede para ninguna otra prestación La regla de la citada sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013 consistió en que la prima de riesgo devengada por un personal específico del extinto DAS ostentaba la calidad de factor salarial para efectos de liquidación pensional; mientras que la sentencia de 28 de agosto de 2018 dictada por la misma Corporación e invocada como precedente judicial por la parte actora, señaló que para el reconocimiento de la pensión de quien es beneficiario del régimen de transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 29 de enero de 1985, cuyo cálculo pensional se desprende del ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales efectivamente cotizó el afiliado durante los diez 10 años anteriores al reconocimiento de la respectiva pensión. (…).
En este orden de ideas, concluye la Sala que la señora María del Carmen Gavilán Arévalo no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, toda vez que lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, y que fueron liquidadas una vez retirada del extinto DAS sin tener en cuenta la mencionada prima.
Por ello y de acuerdo con la sentencia de 1o. de agosto de 2013, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda. (…). Por tanto, sí le asiste razón al Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.- DAS y su Fondo Rotatorio, en este caso, al precisar que la autoridad judicial acusada incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente de esta Corporación, pero no de la sentencia de 28 de agosto de 2018, sino la de 1º de agosto de 2013, por cuanto esta no podía extenderse a la liquidación de prestaciones sociales de ex funcionarios del DAS, como lo entendió el ad quem, y con fundamento en ello haber reconocido la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de la prestaciones sociales, por cuanto dicho emolumento solo resulta aplicable en el ingreso base de liquidación pensional.
(…). Visto así el asunto, se concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.- DAS y su Fondo Rotatorio y se dejará sin efecto la providencia de 17 de junio de 2019 proferida por el Tribunal, a través de la cual confirmó el fallo de 22 de junio de 2018, dictado por el Juzgado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado bajo el radicado núm. 11001-33-35-020-2014-00252-02.
En consecuencia, se ordenará que se profiera una nueva decisión que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en la presente providencia. FUENTE FORMAL: DECRETO 1933 DE 1989, DECRETO 132 DE 1994 / DECRETO 1137 DE 1994 / DECRETO 2646 DE 1994. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-03952-00(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION D La Sala decide la acción de tutela instaurada por el Patrimonio Autónomo Público PAP, Fiduprevisora S.A. - Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda Subsección “D” [1].
ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La parte actora, obrando mediante apoderado especial, promovió acción de tutela contra el Tribunal debido a que, a su juicio, dicha Corporación vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, al proferir, en segunda instancia, la sentencia de 17 de enero de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-015-2014-00252-02.
I.2.- Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: Que la señora MARÍA DEL CARMEN GAVILÁN ARÉVALO se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- desde el 13 de junio de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Oficial Técnico 305-05, y fue incorporada, sin solución de continuidad, a la Fiscalía General de la Nación a partir del 1o. de enero de 2012.
Que el extinto DAS le pagaba mensualmente a la señora MARÍA DEL CARMEN GAVILÁN ARÉVALO, además del salario percibido, una partida denominada «prima de riesgo», a partir del 1 de enero de 2008, regulado por los Decretos núm. 1137 y 2646 de 1994, en los cuales se determinó que dicho emolumento no constituye factor salarial. Que mediante escrito presentado el 31 de octubre de 2013, la señora MARÍA DEL CARMEN GAVILÁN ARÉVALO solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial y, como consecuencia, el reajuste de todas las prestaciones sociales.
Que a través del oficio E2310-18-201323993 de 18 de diciembre de 2013, el DAS negó lo pedido en la solicitud de 31 de octubre de 2013. Que por lo anterior, la señora MARÍA DEL CARMEN GAVILÁN ARÉVALO acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, con el fin de que se declarara la nulidad del oficio E2310- 18-201323993 que negó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial.
Que el conocimiento del medio de control mencionado en el acápite anterior le correspondió al Juzgado 55 Administrativo del Circuito de Bogotá[2], el cual, mediante sentencia dictada el 22 de junio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Que, como consecuencia de lo anterior, la actora instauró recurso de apelación en contra del fallo del a quo, el cual fue resuelto por medio de la sentencia de 17 de enero de 2019 por el Tribunal, en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia. Que en la sentencia de segunda instancia, el Tribunal hizo alusión al pronunciamiento de 1o. de agosto de 2013 del Consejo de Estado con número único de radicado 44001-23-31-000-2008-00150-01, y determinó que «[…] con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo estableció que dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca, lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) […]».
Que el Tribunal se limitó a plasmar dicha afirmación, con lo que incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente enmarcado en la sentencia de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, con número único de radico 52001-23-33-000-2012-00143-01, Consejero Ponente César Palomino Cortés, la cual señala que solo los factores salariales sobre los cuales se realizaron cotizaciones se pueden incluir en el ingreso base de liquidación, para efectos pensionales.
Que por lo anterior, « […] pese a que no menciona la prima de riesgo taxativamente, si recalca que los factores salariales a incluir en el IBL para los beneficiarios del régimen de transición son los enlistados por el legislador, sin que la prima de riesgo sea uno de ellos […]». Que, a juicio de la actora, resulta evidente que la hermenéutica de la cuestionada sentencia del Tribunal desborda el concepto de salario fijado por el Consejo de Estado, pues desde que se profirió la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, diferentes tribunales a nivel nacional han acogido la tesis de no acceder a la reliquidación con factores que no fueron parte de la cotizaciones a lo largo de la vida laboral, así como la exclusión de la prima de riesgo por los mismos motivos.
Que, en efecto, la sentencia de 12 de diciembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con radicado núm. 11001-33-35-023-2014- 00328-02, negó la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, al estimar que no se encontraba dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ni su vinculación fue con anterioridad al Decreto 1838 de 3 de agosto de 1994[3].
I.3.- Pretensiones La parte actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, presuntamente quebrantados por la autoridad judicial accionada y, « […] se ordene a la Corporación tutelada que dicte un nuevo fallo en derecho desestimatorio de las pretensiones de la demanda […]». I.4.- Defensa I.4.1.- La señora MARÍA DEL CARMEN GAVILÁN ARÉVALO, mediante apoderado, indicó que la acción de tutela no puede emplearse como una instancia adicional para reabrir el debate jurídico y probatorio ya surtido, y menos para tratar un asunto definido por la jurisprudencia, relacionado con la prima de riesgo del extinto DAS, como factor salarial.
Arguyó que la parte accionante pretende quebrantar el principio constitucional de la seguridad jurídica, por cuanto el Tribunal, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 11001-33-35-015-2014- 00252-02, se fundamentó en la sentencia de unificación del 1.o de agosto de 2013 y en la de 16 de abril de 2015, emitidas por las Secciones Segunda y Primera del Consejo de Estado, en su orden, según las cuales la prima de riesgo constituye factor salarial por haber sido percibida en forma periódica y como retribución directa del servicio.
Agregó que, en recientes fallos de tutela proferidos por la Sección Segunda, Subsección “B”[4] y la Sección Tercera, Subsecciones “A”[5] y “B”[6] del Consejo de Estado, se negó el amparo solicitado y, por ende, la pretensión de dejar sin efecto varios pronunciamientos de los Tribunales Administrativos de Cundinamarca y Bolívar, en los cuales se reconocía que la prima de riesgo es factor salarial y por ello ordenaban reliquidar las prestaciones sociales.
Añadió que, de acuerdo con la evolución normativa, el Decreto núm. 2646 de 29 de noviembre de 1994[7] estableció en su artículo 1o., lo siguiente: « […] ARTÍCULO 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual. […]» Concluyó que la prima de riesgo fue cancelada en forma habitual y periódica como contraprestación directa de las labores de alto riesgo que cumplían los funcionarios del DAS, tal como lo reconoció el Tribunal, de ahí que cualquier otra interpretación violaría los derechos fundamentales de la demandante en el multicitado medio de control por lo que solicitó no acoger las prestaciones de la tutela incoada.
I.4.3.- El Tribunal guardó silencio. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.o del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la tutela plantea, con suficiente carga argumentativa, la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con ocasión del defecto por desconocimiento del precedente en que, a juicio de la parte actora, incurrió la providencia cuestionada; contra la decisión reprochada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la providencia del Tribunal fue emitida el 17 de enero de 2019[8], notificada por correo electrónico el 30 de julio siguiente[9], y la acción de tutela se interpuso el 30 de agosto de 2019, es decir, en un plazo razonable[10] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.
Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, con ocasión del desconocimiento del precedente en que, a su juicio, incurrió la sentencia proferida por el Tribunal. La parte accionante pretende que se deje sin efecto la providencia de 17 de enero de 2019 dictada por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 11001- 33-35-015-2014-00252-02.
A la citada providencia le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, habida cuenta que la entidad judicial accionada no acogió el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[11]y, por el contrario, tuvo en cuenta consideraciones jurisprudenciales que no resultaban aplicables al caso de la señora MARÍA DEL CARMEN GAVILÁN ARÉVALO contra el Patrimonio Autónomo Público PAP- Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio, tendiente a que se le reconociera la prima de riesgo devengada durante el tiempo que laboró para el extinto DAS, como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales distintas a la pensión. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado se abordará el contenido de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[12], con el fin de corroborar si, en efecto, se debió aplicar al caso concreto.
La sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado (radicado núm. 2012-00143-01), señaló que: «[…] sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas28. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. […] 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198930.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […]» De los acápites jurisprudenciales transcritos se advierte que en dicha providencia se unificó lo concerniente a los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación pensional de quienes se encuentran en régimen de transición. Descendiendo al caso concreto se observa que, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de debate debía determinarse si la prima de riesgo devengada por la demandante constituía o no factor salarial para la liquidación de cada una de las prestaciones sociales ordinarias causadas y percibidas en el tiempo en que estuvo vinculada al extinto DAS.
En consecuencia, el Tribunal concluyó que la prima de riesgo devengada por la demandante, durante el período que estuvo vinculada con el extinto DAS era constitutivo de salario y, por tanto, debía ser tenida en cuenta como factor salarial para el cómputo y liquidación de las prestaciones sociales. El texto de dicha sentencia es el siguiente: «[…] Ahora, respecto a la solicitud de la inclusión de la prima de riesgo esta Sala acoge el pronunciamiento de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 1º de agosto de 2013, con ponencia del Consejero Arenas Monsalve, proferida dentro del expediente No. 44001233100020080015001, actor: Héctor Enrique Duque Blanco, demandado: Caja Nacional de Previsión Social, en el cual, con el de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo estableció que dicha prestación si goza de una naturaleza intrínseca, lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).
Sobre el particular expuso: Teniendo en cuenta lo anterior, y con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima si debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación, ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no solo está integrado por remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica, perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe [,] lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. […] Jurisprudencia que debe ser considerada en consonancia con la proferida también por ese Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 2 de mayo de 2013, con ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rincón, en la que se dijo al respecto: “Ahora bien, el concepto de asignación comprende no sólo la remuneración básica sino todo aquello que el servidor público – funcionario o empleado – percibe por concepto de salario, esto es, todo lo que devengue habitual y periódicamente como retribución directa por sus servicios.
De tal suerte que los factores señalados en el artículo 5º del Decreto 1359 de 1993 no pueden tenerse como una relación taxativa sino meramente enunciativa. De ahí que la misma norma señale “… y toda otra asignación de la que gozaren” pero, siempre que esos otros factores adicionales tengan carácter remunerativo pues, de lo contrario, no pueden considerarse para efectos pensionales.
Bajo esta perspectiva, la Sala ha señalado que el primer criterio para determinar si un factor debe incluirse en el ingreso base de liquidación, es el de la retribución, es decir si dicho pago retribuye el servicio. El segundo criterio, es de la habitualidad, según el cual la prestación no debe únicamente constituirse en una retribución los servicios prestados, sino que además debe tener una cierta vocación. El tercer criterio, de la provisión, según el cual las sumas destinadas a facilitar o proveer medios necesarios para el cumplimiento de una función determinada por parte del servidor, pero que no están destinadas a retribuir directamente dicha función, no deben tenerse en cuenta como factor determinante para calcular el IBL.
Por lo anterior, en vista de que la actora acredita, a folio 27 al 44 haber percibido la prima de riesgo de forma periódica y habitual, la Sala asume como propias las consideraciones de la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, citada en precedencia, en la que considera que “la prima de riesgo tiene un innegable carácter salarial” y por lo tanto, los argumentos expuestos respecto a este punto en el recurso de apelación por la parte demandada no tiene vocación de prosperidad.
Así las cosas y conforme al artículo 4º Superior, al contradecir los principios mínimos fundamentales del artículo 53 Constitucional que comprende la noción de salario a que se ha hecho referencia, procede la inaplicación de la expresión “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial” prevista en el artículo 4º del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994 “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”, en atención a lo considerado en la referida sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013 […]».[13] (Negrillas fuera de texto).
Ahora bien, en el proceso núm. 11001-33-35-020-2014-00252-02 se probó que la señora MARÍA DEL CARMEN GAVILÁN ARÉVALO se vinculó al DAS desde el 13 de junio de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de Oficial Técnico 305-05, y fue incorporada, sin solución de continuidad, a la Fiscalía General de la Nación a partir de 1o. de enero de 2012.
Ante reclamación administrativa le fue negada la solicitud de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial, a efectos de obtener la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas en el interregno en que estuvo vinculada con el extinto DAS, por lo que acudió el medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por su parte y en sede constitucional, la parte demandante pretende la aplicación del precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[14] proferido por el Consejo de Estado; sin embargo dicho precedente no guarda relación fáctica con el caso bajo estudio, ya que la señora MARÍA DEL CARMEN GAVILÁN ARÉVALO no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, pues lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con la inclusión de dicho emolumento.
Al respecto, es importante señalar que en lo que se refiere a la naturaleza de la prima de riesgo, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013[15], estableció que constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de funcionarios del extinto DAS. La citada providencia indicó lo siguiente: « […] con la finalidad de unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional, la Sala en esta ocasión se permite precisar que dicha prima sí debe ser tenida en cuenta para los fines indicados.
Lo anterior, en primer lugar, porque la jurisprudencia de esta Corporación… ha entendido por salario la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual, no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especies, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios.
Bajo estos supuestos, ha de decirse que todas las sumas que de manera habitual y periódica perciba el trabajador, son factores que integran el salario que éste percibe lo que incide de manera directa en la forma cómo se establecen los ingresos base de cotización y liquidación de una prestación pensional. […] Así las cosas, y con el fin de unificar criterios en torno a la naturaleza de la prima de riesgo, concluye la Sala, teniendo en cuenta lo expresado en precedencia, dicha prestación sí goza de una naturaleza salarial intrínseca lo que permite que, en casos similares al presente, sea tenida en cuenta como factor salarial para efectos de establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. […]»[16].
(Subrayas fuera de texto). La regla de la citada sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013 consistió en que la prima de riesgo devengada por un personal específico del extinto DAS ostentaba la calidad de factor salarial para efectos de liquidación pensional; mientras que la sentencia de 28 de agosto de 2018 dictada por la misma Corporación e invocada como precedente judicial por la parte actora, señaló que para el reconocimiento de la pensión de quien es beneficiario del régimen de transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[17], se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 29 de enero de 1985[18], cuyo cálculo pensional se desprende del ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales efectivamente cotizó el afiliado durante los diez 10 años anteriores al reconocimiento de la respectiva pensión[19].
En este orden de ideas, concluye la Sala que la señora MARÍA DEL CARMEN GAVILÁN ARÉVALO no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, toda vez que lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, y que fueron liquidadas una vez retirada del extinto DAS sin tener en cuenta la mencionada prima.
Por ello y de acuerdo con la sentencia de 1o. de agosto de 2013, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda[20]. Por tanto, sí le asiste razón al Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.- DAS y su Fondo Rotatorio, en este caso, al precisar que la autoridad judicial acusada incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente de esta Corporación, pero no de la sentencia de 28 de agosto de 2018, sino la de 1º de agosto de 2013, por cuanto esta no podía extenderse a la liquidación de prestaciones sociales de ex funcionarios del DAS, como lo entendió el ad quem, y con fundamento en ello haber reconocido la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de la prestaciones sociales, por cuanto dicho emolumento solo resulta aplicable en el ingreso base de liquidación pensional.
Visto así el asunto, se concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.- DAS y su Fondo Rotatorio y se dejará sin efecto la providencia de 17 de junio de 2019 proferida por el Tribunal, a través de la cual confirmó el fallo de 22 de junio de 2018, dictado por el Juzgado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado bajo el radicado núm. 11001-33-35-020-2014-00252-02.
En consecuencia, se ordenará que se profiera una nueva decisión que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales invocados por el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A.- DAS y su Fondo Rotatorio, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la providencia de 17 de enero de 2019 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, para que en su lugar, profiera una de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: NotifíCAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y DEVOLVER el original del proceso objeto de la presente acción al Juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de octubre de 2019. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] En adelante el Juzgado. [3] «Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos». [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de 18 de junio de 2019 Radicación núm. 11001-03-15-000-2019-02010-00 Actor: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección “D”. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, Subsección “A” C. P. Marta Nubia Velásquez Rico, sentencia de 2 de julio de 2019 Radicación núm. 11001-03-15-000-2019-02009-00 Actor: ANDJE Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Tercera, Subsección “B” C. P. Martín Bermúdez Muñoz, sentencia de 21 de junio de 2019. [7] «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». [8] Cfr. folio 59 del cuaderno original. [9] La sentencia de 17 de enero de 2019 dictada por el Tribunal fue notificada por correo electrónico el 30 de julio de 2019, según lo visto en la página de internet, «consulta de procesos» siglo XX1 de la Rama Judicial, consulta realizada con el número único de radicación 11001-33-35- 015-2014-00252-02 Actora: María del Carmen Gavilán Arévalo.
Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS EN SUPRESION. [10] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente identificado con el número único de radicación: 2012-02201-01, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 28 de agosto de 2018, Radicación núm. 52001-23-33-000-2012- 00143-01, C.P. César Palomino Cortés. [12] Ibidem. [13] Fallo de 17 de enero de 2019 proferido por el Tribunal accionado. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda Subsección B, C.P. César Palomino Cortés, sentencia de 28 de agosto de 2018.
Expediente núm. 52001-23-33-000-2012-00143-01. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de agosto de 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Radicación núm. 44001-23- 31-000-2008-00150-01. [16] Ibidem. [17] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. [18] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [19] Actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, con fundamento en la certificación que expida el DANE, en los términos del artículo 21 de la Ley 100, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem. [20] La Sala debe indicar que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión reciente, resolvió un caso similar como el que ahora se estudia, amparando los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. – DAS Fondo Rotatorio, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial: Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de julio de 2019, C.P (E) Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 11001- 03-15-000-2019-02448-00, y sentencia de 15 de agosto de 2019, C. P. Hernándo Sánchez Sánchez, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019- 02916-00.